PGN - NORMAS DEMANDADAS - Si un taxista clasifica como beneficiario del régimen subsidiado

ACCIÓN DE NULIDAD-De la norma que adopta medidas para el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud NORMAS DEMANDADAS-Si un taxista clasifica como beneficiario del régimen subsidiado porqué este Decreto lo ubica en el régimen contributivo El actor anotó que el Decreto 2491 de 1994 ratifica las características de la población beneficiaria del régimen subsidiado y los criterios de selección establecidos para la fase de transición que se prolongaría hasta diciembre de 1995. A su vez, el Decreto 2357 de 1995 redefine el régimen subsidiado y otorga a las ARS las funciones de promover la afiliación al régimen subsidiado y/o verificar si los inscritos cumplen con los requisitos para pertenecer a él. En consecuencia, no resulta coherente que si el Gobierno Nacional ha invertido miles de pesos en crear, aplicar y registrar las encuestas establecidas como Sisben, si un taxista clasifica como beneficiario del régimen subsidiado, con qué criterio o con base en qué promulga un decreto como el demandado, que decide que los estudios y los recursos invertidos están mal y que ahora no pertenece a la clasificación de dicho régimen, sino al contributivo. APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Si el taxista no tiene un vínculo laboral debe hacerlo como trabajador independiente Es necesario diferenciar el tipo de vínculo que tiene el conductor del taxi, es decir, si está vinculado mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o labora como independiente, condición esta última que al decir del actor es la calidad que ostenta la pluralidad del gremio. En la primera modalidad, el patrono debe afiliar

al empleado al Sistema General de Seguridad Social en la forma y términos exigidos por este tipo de vínculo, en el que los dos contribuyen en la proporción señalada por la ley para el pago de los aportes que conlleva tal afiliación. La duda se presenta cuando no media relación laboral alguna, porque afirma el actor, simplemente el dueño del taxi deja en manos del conductor el automotor para que éste lo conduzca y preste el servicio de taxi en las condiciones que entre ellos se establezca a cambio de una contraprestación económica. Para esta Delegada, no hay duda que en este caso no media una relación laboral, y es el conductor el que asume el ejercicio de tal actividad, en calidad de independiente, evento en el cual es él quien debe hacer el pago de sus aportes a Seguridad Social en las condiciones que como trabajador independiente le corresponden. NULIDAD DE LA NORMA ACUSADA-No se configuró El artículo 26 del Decreto 1703 de 2002, en nada contradice lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, porque es apenas natural que la obligación de afiliarse al régimen contributivo nace para quienes tengan capacidad de pago. A quienes no la tengan, les asiste el derecho de estar cobijados por el régimen subsidiado, pues en últimas, la carencia de recursos económicos es la que determina la posibilidad de vinculación, así lo dispone la norma citada al expresar que quienes no tengan capacidad para pagar el monto total de la cotización, serán subsidiados por el Estado en el Sistema de Seguridad Social. Se concluye de lo expuesto que si el conductor de taxi no tiene capacidad de pago, nada obsta para que sea afiliado al régimen subsidiado, por lo que a juicio de esta

1 Delegada, no hay lugar a declarar la nulidad del artículo 26 del Decreto 1703 de 2003. NULIDAD DE LA NORMA ACUSADA-El Consejo de Estado no es el competente para conocer omisiones en las leyes El actor en la demanda señala algunas omisiones en que, según su parecer, incurrieron las Leyes 15 de 1959 y 336 de 1996, sin indicar concepto de violación alguno en relación con la norma acusada (art. 26 D. 1703/03) de un lado, y de otro como el defecto se lo atribuye a dichas Leyes, el Consejo de Estado no es el competente para su conocimiento, razón por la que en este aspecto no hay lugar a pronunciamiento alguno. APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Para que los taxistas puedan trabajar deben estar afiliados como cotizantes Es necesario señalar que, después de interpuesta la demanda, fue expedido el Decreto 1047 de 2014, que vino a regular específicamente el tema de la Seguridad Social para los conductores del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, y se reglamentan algunos aspectos del servicio para su operatividad, entre otras disposiciones. Estableció también que los conductores de dicho servicio deberán estar afiliados como cotizantes al Sistema de Seguridad Social y que no podrán operar sin que se encuentren activos en los sistemas de pensiones, salud y riesgos laborales. Dicha cotización y pago se rigen por las normas generales establecidas en el Sistema de Seguridad Social, es decir, si el

conductor está vinculado mediante contrato de trabajo, se atendrá a las disposiciones que rigen este tipo de vinculación, si es independiente, se aplicará la normatividad que en cuanto a la cotización y aportes deban atender. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, solicita respetuosamente a la H. Sala que se denieguen las súplicas de la demanda. 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto 4 I US 2015-439852 Bogotá, 12 de enero de 2016

Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE

CONSEJERO PONENTE

Sección Segunda – Subsección BConsejo de Estado

E. S .D.

Referencia: 11001 03 25 000 2012 00444 00

No. Interno: 18242012

Actor: DANIEL RICARDO GODOY

Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y MINISTERIO DE SALUD Asunto: Acción de nulidad (artículo 84 del C. C. A) ANTECEDENTES El ciudadano Daniel Ricardo Godoy Serrano, en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad establecida en el numeral 6 del artículo 40 y numeral 7 del artículo 95 de la Constitución solicitó declarar la nulidad del artículo 26 del Decreto 1703 de 2002, expedido por el Presidente de la Repú-

blica, norma que reza: 3

DECRETO 1703 DE 2002

"Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud" EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el artículo 189 numerales 11 y 20 de la Constitución Política, en los artículos 154, 157 parágrafo 1°, 203 parágrafo y 271 de la Ley 100 de 1993; 99 de la Ley 633 de 2000; y 42.17 de la Ley 715 de 2001,

DECRETA: (…) Artículo 26. Afiliación de los trabajadores de transporte público. Para efectos de garantizar la afiliación de los conductores de transporte público al Sistema General de Seguridad Social en Salud, las empresas o cooperativas a las cuales se encuentren afiliados los vehículos velarán porque tales trabajadores se encuentren afiliados a una entidad promotora de salud, EPS, en calidad de cotizantes; cuando detecten el incumplimiento de la afiliación aquí establecida, deberán informar a la Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El actor sostuvo que con la expedición del acto parcialmente demandado, resultaron conculcados los artículos 157 de la Ley 100 de 1993, que determina que la afiliación al régimen subsidiado está destinada, entre otros a las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la afiliación a la seguridad social en salud de la población más pobre y

vulnerable del país en las áreas rurales y urbanas, teniendo prelación las madres durante el embarazo, parto y post parto y periodo de lactancia, las madres comunitarias, las madres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, 4 maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas y demás personas sin capacidad de pago. Precisó que desde la expedición de la Ley 15 de 1959 se ha venido regulando la relación entre los conductores de servicio público y los propietarios de los vehículos que operan en dicha actividad como trabajador asalariado. El artículo 15 de la precitada ley estableció: “El contrato de trabajo verbal o escrito, de los choferes asalariados del servicio público, se entenderá celebrado con las empresas respectivas, pero para efecto de pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, las empresas y los propietarios de los vehículos, sean socios o afiliados, serán solidariamente responsables”. Es decir, que los conductores se trataban como trabajador asalariado sin importar si laboraba de manera individual, colectivo, intermunicipal pasajero, especial, de carga o mixto. El Estatuto del Transporte (Ley 336 de 1996), reguló en el artículo 36 de manera inadecuada e idéntica el contenido del artículo 15 de la Ley 15 de 1959, omitiendo realizar una diferenciación valedera en lo concerniente a las

categorías propias de las modalidades del transporte terrestre, principalmente entre aquellas en las cuales las empresas habilitadas son las que prestan directamente el servicio público (como el transporte colectivo o urbano de pasajeros y el intermunicipal de pasajeros), y aquellas como el transporte público individual, taxis, en las cuales, aunque las empresas de transporte conservan la tutela y regulación de la actividad, ella se caracteriza por cuanto la relación entre el propietario del equipo y el conductor es diversa de un contrato de trabajo, en tanto que ambos celebran un convenio para la explotación del vehículo, donde el primero recibe una suma fija, previamente determinada entre las partes, mientras que el segundo recibe un usufructo o ganancia acorde con la cantidad de tiempo que destine a la actividad. 5 Según el accionante el verdadero vínculo que existe entre el dueño del taxi y el conductor del mismo, corresponde a un contrato de naturaleza civil para conducción de un taxi, con carácter independiente, para así poder colegir que la afiliación al Sistema de Seguridad Social debe ser por cuenta del taxista y no del propietario, dado que la relación laboral entre las partes es ajena al contrato de afiliación que hace el propietario con la respectiva empresa. Anotó que el Decreto 2491 de 1994 ratifica las características de la población beneficiaria del régimen subsidiado y los criterios de selección establecidos para la fase de transición que se prolongaría hasta diciembre de 1995. A su vez, el Decreto 2357 de 1995 redefine el régimen subsidiado y otorga a las ARS las funciones de promover la afiliación al régimen subsidiado y/o verificar si los inscritos cumplen con los requisitos para pertenecer a él. En

consecuencia, no resulta coherente que si el Gobierno Nacional ha invertido miles de pesos en crear, aplicar y registrar las encuestas establecidas como Sisben, si un taxista clasifica como beneficiario del régimen subsidiado, con qué criterio o con base en qué promulga un decreto como el demandado, que decide que los estudios y los recursos invertidos están mal y que ahora no pertenece a la clasificación de dicho régimen, sino al contributivo. Expresó que son múltiples los programas e instituciones a las que pertenecen los taxistas, derechos que perderían por su afiliación al régimen contributivo, por lo que recalcó que es muy difícil establecer el margen de ingresos de este colectivo, dado que su ingreso promedio se ve afectado, entre otros factores, por las congestiones vehiculares, sobre oferta de número de taxis por número poblacional, estado de las vías, estado del clima, valor del combustible, de manera que la norma acusada resulta inconstitucional (fls. 1 a 11). 6 1.2. DE LA ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD El H. Consejo de Estado, mediante auto del 5 de diciembre de 2012, precisó que el Decreto 1703 de 2002, norma acusada, fue expedido por el Presidente de la República, en uso de sus facultades reglamentarias establecidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, es decir, fue dictado en ejercicio de una función administrativa, lo que implica que su control jurisdiccional no se ejerce a través de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, sino el de simple nulidad de que trata el artículo 84 del

Código Contencioso Administrativo (fls.16-17). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO El apoderado de la citada entidad se opuso a las súplicas de la demanda, al considerar que se ajusta la Constitución Política y al ordenamiento legal vigente. Después de revisar los antecedentes del régimen subsidiado en Colombia, expresó que dicho régimen constituye el mecanismo mediante el cual la población más pobre del país, sin capacidad de pago tiene acceso a los servicios de salud, a través de un subsidio que ofrece el Estado, excluyendo a quienes perciban ingresos o rentas suficientes para afiliarse al régimen contributivo. Adujo que el actor parte del supuesto discriminatorio que todos los que pertenecen al gremio de taxistas son adultos mayores, madres cabeza de familia, adolescentes con hijos, personas sin terminar el bachillerato y adultos en estado de analfabetismo, con el ánimo de hacer ver que son personas que no tienen la capacidad de pago para acceder al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante, sin ningún tipo de soporte de sus afirmaciones (fls. 52 a 56). 7 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DEL MINISTERIO DE SALUD La apoderada del mencionado Ministerio, también se opuso a las súplicas de la demanda, por considerar que los conductores de transporte público dentro de los que se incluye a los taxistas, deben estar vinculados mediante un contrato de trabajo con la empresa operadora, lo que conlleva claramente a que deben estar afiliados por su empleador como cotizantes al régimen

contributivo y no al régimen subsidiado como lo pretende el actor, toda vez que, si bien el numeral 2 del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, los incluye dentro de la población que eventualmente podría ser beneficiaria del régimen subsidiado en salud, no debe pasar desapercibido que el artículo 36 de la Ley 336 de 1996, norma posterior y especial, modifica la Ley 100 en lo que a los taxistas se refiere, dado que en su condición de conductores de transporte público no podrían considerarse beneficiarios del régimen subsidiado, por la percepción de ingresos, en virtud del vínculo laboral que debe establecerse entre la empresa operadora y el conductor del taxi. La norma acusada, contrario a lo sostenido por el actor, no incurre en violación alguna y orienta a procurar la garantía del cumplimiento de lo dispuesto en la ley, en cuanto al aseguramiento en salud de los taxistas como conductores de transporte público. Hay inepta demanda en tanto que el accionante no señala el concepto de violación (fls. 68 a 76). CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el sub lite radica en establecer si el artículo 26 del Decreto 1703 de 2003, “por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud", contraría las disposiciones legales señaladas por el 8 actor. Reza el texto de la norma acusada: EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el artículo 189 numerales 11 y 20 de la Constitución Política, en los artículos 154, 157 parágrafo 1°, 203 parágrafo y 271 de la Ley 100 de 1993; 99 de la Ley 633 de 2000; y 42.17 de la Ley 715 de 2001,

DECRETA: (…) Artículo 26. Afiliación de los trabajadores de transporte público. Para efectos de garantizar la afiliación de los conductores de transporte público al Sistema General de Seguridad Social en Salud, las empresas o cooperativas a las cuales se encuentren afiliados los vehículos velarán porque tales trabajadores se encuentren afiliados a una entidad promotora de salud, EPS, en calidad de cotizantes; cuando detecten el incumplimiento de la afiliación aquí establecida, deberán informar a la Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia.

Los cargos que propone el actor contra la norma acusada son los siguientes: a) Violación del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, en cuanto está disposición incluyó a los taxistas como beneficiarios del régimen subsidiado y la norma acusada obliga a su afiliación como cotizante en el régimen contributivo. b) El artículo 15 de la Ley 15 de 1959, se refirió a los conductores de servicio público de manera general como asalariados, y omitió tener en cuenta que los conductores de taxis no tienen tal calidad, pues celebran un contrato individual con los usuarios para llevarlos de un sitio a otro mediante un recorrido previamente determinado por el propio usuario (art. 6 D. 172 de 2001), y en

consecuencia no se puede sostener que el conductor sea un asalariado, dado que el contrato carece de los requisitos propios de una relación laboral (remuneración, trabajo personal y salario). 9 c) La Ley 336 de 1996 – Estatuto del Transporteincurrió en el mismo error y omitió diferenciar entre las categorías propias de las modalidades del transporte terrestre y el transporte público individual en taxi, en el cual la relación entre el propietario del equipo y el conductor es diversa a la de un contrato de trabajo, en tanto que ambos celebran un convenio para la explotación del vehículo, donde el primero recibe una suma fija, previamente determinada entre las partes, mientras que el segundo recibe un usufructo o ganancia acorde con la cantidad de tiempo que destine a la actividad. Para resolver los cargos planteados, es necesario revisar las normas que regulan el tema, así: La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, dispuso: Preámbulo El sistema de seguridad social integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. En el artículo 2° señaló: ARTICULO. 2º- Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia,

universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: a) Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; b) Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida; c) Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. 10 Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables; d) Integralidad. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley; e) Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y f) Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto. PARAGRAFO.-La seguridad social se desarrollará en forma progresiva, con el objeto de amparar a la población y la calidad de

vida. En el artículo 152 ibídem señaló como objetivos del mismo, el regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los niveles de atención. Para el efecto le atribuyó como característica básica la de que todos los habitantes en Colombia deban estar afiliados al sistema general de seguridad social en salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales. En síntesis al Sistema de Seguridad Social deben estar afiliados todos los habitantes del territorio nacional, la modalidad del vínculo depende de la capacidad de pago. Por lo anterior, la Ley 100 dispuso que los afiliados al Sistema de Seguridad

Social son de dos tipos: 11

1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.

2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza

de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indí- genas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago ( negrillas y sub rayas extra texto). En este punto en concreto radica la inconformidad del actor, quien considera que si la norma transcrita estableció que los taxistas deben estar afiliados al régimen subsidiado, mal hace la norma acusada en imponer a las empresas o cooperativas a las que estén afiliados los conductores, la obligación de velar que dichos trabajadores se afilien a una EPS en el régimen contributivo. Afirma que la confusión radica en el tratamiento de asalariados que les han dado a los conductores de taxi las Leyes 15 de 1959 y 336 de 1996, así: La Ley 15 de 1959, “por la cual se da el mandato al Estado para intervenir en la Industria del transporte, se decreta el auxilio patronal del transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 15, dispuso lo siguiente: 12 ARTICULO 15. El contrato de trabajo verbal o escrito, de los choferes asalariados del servicio público, se entenderá celebrados con las empresas respectivas, pero para efecto de pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, las empresas y los propietarios de los vehículos, sean socios o afiliados, serán solidariamente responsables. A su vez la Ley 336 del 1996, "por la cual se adopta el estatuto nacional de transporte”, estableció lo siguiente: (…) Artículo 1º-La presente ley tiene por objeto unificar los principios y los criterios que servirán de fundamento para la regulación y reglamentación del transporte público aéreo, marítimo, fluvial, férreo, masivo y terrestre y su operación en el territorio nacional, de conformidad con la Ley 105 de 1993, y con las normas que la modifiquen o sustituyan. Artículo 34.-Las empresas de transporte público están obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus equipos cuenten con la licencia de conducción vigente y apropiada para el servicio, así como su afiliación al sistema de seguridad social según los prevean las disposiciones legales vigentes sobre la materia. La violación de lo dispuesto es este artículo acarreará las sanciones correspondientes. (…) Artículo 36.- Los conductores de los equipos destinados al servicio público de transporte serán contratados directamente por la empresa operadora de transporte, quien para todos los efectos será solidariamente responsable junto con el propietario del equipo. La jornada de trabajo de quienes tengan a su cargo la conducción u operación de los equipos destinados al servicio público de transporte será la establecida en las normas laborales y especiales correspondientes. De acuerdo con lo precedente, es necesario diferenciar el tipo de vínculo que tiene el conductor del taxi, es decir, si está vinculado mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o labora como independiente, condición esta última que al decir del actor es la calidad que ostenta la pluralidad del gremio. En la primera modalidad, el patrono debe afiliar al empleado al Sistema General de Seguridad Social en la forma y términos exigidos por este tipo de vínculo, en el que los dos contribuyen en la proporción señalada por la ley para el pago de los aportes que conlleva tal afiliación. 13 La duda se presenta cuando no media relación laboral alguna, porque afirma el actor, simplemente el dueño del taxi deja en manos del conductor el automotor para que éste lo conduzca y preste el servicio de taxi en las condiciones que entre ellos se establezca a cambio de una contraprestación econó- mica. Para esta Delegada, no hay duda que en este caso no media una relación laboral, y es el conductor el que asume el ejercicio de tal actividad, en calidad de independiente, evento en el cual es él quien debe hacer el pago de sus aportes a Seguridad Social en las condiciones que como trabajador independiente le corresponden. En este evento y aunque la norma habla de trabajadores de transporte público, lo cierto es que en adelante y de manera general se refiera a “conductores de transporte público” sin hacer distinción alguna al respecto, en cumplimiento de la ley que establece como objeto del Sistema de Seguridad Social el acceso de toda la población al mismo. Nótese que en el artículo 3° de la Ley 100 se consagra la Seguridad Social como un derecho irrenunciable y se señala como fin la ampliación progresiva de la cobertura a todos los sectores de la población. En esas condiciones, la norma acusada, con el fin de acatar el objeto y principios del Sistema de Seguridad Social radicó en cabeza de las empresas o

cooperativas a las que se encuentren afiliados los vehículos, la obligación de velar porque los trabajadores, estén afiliados a una EPS como cotizantes, sin embargo no diferenció si los mismos eran dependientes (vinculados mediante contrato de trabajo) o independientes (demás formas de vinculación). En consecuencia, el artículo 26 del Decreto 1703 de 2002, en nada contradice lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, porque es apenas natural que la obligación de afiliarse al régimen contributivo nace para quie14 nes tengan capacidad de pago. A quienes no la tengan, les asiste el derecho de estar cobijados por el régimen subsidiado, pues en últimas, la carencia de recursos económicos es la que determina la posibilidad de vinculación, así lo dispone la norma citada al expresar que quienes no tengan capacidad para pagar el monto total de la cotización, serán subsidiados por el Estado en el Sistema de Seguridad Social. Se concluye de lo expuesto que si el conductor de taxi no tiene capacidad de pago, nada obsta para que sea afiliado al régimen subsidiado, por lo que a juicio de esta Delegada, no hay lugar a declarar la nulidad del artículo 26 del Decreto 1703 de 2003. Ahora bien, el actor en la demanda señala algunas omisiones en que, según su parecer, incurrieron las Leyes 15 de 1959 y 336 de 1996, sin indicar concepto de violación alguno en relación con la norma acusada (art. 26 D. 1703/03) de un lado, y de otro como el defecto se lo atribuye a dichas Leyes, el Consejo de Estado no es el competente para su conocimiento, razón por la

que en este aspecto no hay lugar a pronunciamiento alguno. Por último, es necesario señalar que, después de interpuesta la demanda, fue expedido el Decreto 1047 de 2014, que vino a regular específicamente el tema de la Seguridad Social para los conductores del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, y se reglamentan algunos aspectos del servicio para su operatividad, entre otras disposiciones. Estableció también que los conductores de dicho servicio deberán estar afiliados como cotizantes al Sistema de Seguridad Social y que no podrán operar sin que se encuentren activos en los sistemas de pensiones, salud y riesgos laborales. Dicha cotización y pago se rigen por las normas generales establecidas en el Sistema de Seguridad Social, es decir, si el conductor está vinculado mediante contrato de trabajo, se atendrá a las disposiciones que rigen este tipo de vinculación, si es independiente, se aplicará la normatividad que en cuanto a la cotización y aportes deban atender. 15 CONCEPTO Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, solicita respetuosamente a la H. Sala que se denieguen las súplicas de la demanda. Del H. Consejero, atentamente.

DIOMAR CAMACHO MONTES

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DCM/TMDM

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