PGN - NORMAS DISCIPLINARIAS - Omisión al no informar a ninguna autoridad

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación: 083-01959-02

Investigado: ÁLVARO VARGAS Y MAURICIO ANDRADE SUÁREZ

Cargo y entidad: Funcionarios Banco Agrario de Colombia Quejoso: De oficio Fecha queja: 8 de agosto de 2002

Fecha Hechos: septiembre, octubre y noviembre de 2001

Asunto: Resolver apelación

Bogotá, D.C. 13 de septiembre de 2006

I. ASUNTO POR DECIDIR Provienen las presentes diligencias de la Comisión Especial Disciplinaria integrada por la Procuradora Regional del Huila y los Procuradores Judiciales II Administrativo 34 y Penal 141, para resolver el recurso de apelación formulado por el defensor de ÁLVARO VARGAS, funcionario del Banco Agrario de Colombia, contra el fallo de primera instancia dictado en su contra.

II. DECISIÓN IMPUGNADA Mediante decisión del 4 de abril de 2006, la Comisión Especial Disciplinaria, señaló a ÁLVARO VARGAS y a MAURICIO ALEXANDER ANDRADE SUÁREZ, responsables de la falta gravísima descrita en el numeral 4, artículo 25 de la Ley 200 de 1995, por haber participado en la defraudación del Banco Agrario de Colombia, que ascendió a la suma de $941.956.000.

A los dos funcionarios, como trabajadores oficiales, se les impuso la sanción principal de terminación del contrato de trabajo y la accesoria de inhabilidad para desempeñar cargos públicos, a ÁLVARO VARGAS por cinco (5) años y a MAURICIO ANDRADE

SUÁREZ, durante doce (12). Los hechos por los cuales fue sancionado el impugnante, ÁLVARO VARGAS, consisten en que cuando se desempeñó como cajero de la oficina de Neiva, del Banco Agrario, conoció que una organización delincuencial planeaba defraudar la entidad financiera, ya que le propusieron sacar cheques para ser consignados en otros bancos, él no aceptó y guardó silencio, no dio aviso a las autoridades o al banco sobre esta situación. A las personas que conformaban la banda les informó, que MAURICIO ANDRADE SUÁREZ era el encargado del área en la que ellos estaban interesados. Con su silenció, ÁLVARO VARGAS contribuyó a que los delincuentes se apropiaran de aproximadamente $959.102.573,00, representados en ocho (8) cheques, con cargo a cuentas de orden oficial, pertenecientes al municipio del Agrado (Huila), hechos ocurridos en el segundo semestre del año 2001 (septiembre, octubre y noviembre). Una vez los delincuentes se apropiaron de los dineros del Estado, el señor MAURICIO ALEXANDER ANDRADE, como en el mes de noviembre de 2001, le obsequió un millón de pesos al disciplinado, con el argumento de que se había ganado un chance, sobre lo cual ÁLVARO VARGAS manifiesta que pensó que si 1 sería que MAURICIO le había recibido dinero a esos señores (los de la banda delincuencial), es decir, pudo discernir sobre la procedencia del dinero, pese a ello, lo recibió y permaneció en silencio frente a las autoridades públicas y al Banco Agrario.

Entonces, si el disciplinado tuvo conocimiento de hechos previos y durante la comisión del delito, recibió parte del producto del mismo, pudiendo discernir que el dinero recibido posiblemente era producto de una conducta punible, se considera que ese no obrar, estando en posibilidades de hacerlo, equivale a cometer el ilícito, de manera que obtuvo para sí y para terceros incremento patrimonial injustificado. La conducta fue calificada como gravísima y atribuida a título de dolo.

III. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN A través de memorial del 20 de abril de 2006, el apoderado del señor ÁLVARO VARGAS solicitó la revocatoria del fallo sancionatorio y en su lugar archivar la actuación, por las siguientes razones: No hay duda que ÁLVARO VARGAS recibió $1.000.000, de manos de MAURICIO ANDRADE, gracias al dicho del propio investigado, pero tal manifestación no está infirmada con prueba alguna. Tampoco está demostrado que él hubiera conocido la procedencia del dinero y las conclusiones de la Procuraduría de primera instancia son conjeturas y presunciones, en el proceso no existen elementos de prueba que determinen el obrar doloso del disciplinado.

Señala el defensor que ÁLVARO VARGAS recibió el dinero de MAURICIO ANDRADE, porque éste ganó un chance, ya que ellos habían pactado que en caso de que cualquiera de los dos fuera ganador, le participaría al otro, circunstancia posible entre amigos, afirmación que no fue desvirtuada en el proceso. Por otra parte, la baja cuantía de la “donación” hecha por MAURICIO a ÁLVARO, es un indicio de que la motivación no era ilícita, pues de haber sido así, ÁLVARO le

hubiera reclamado a MAURICIO su mezquindad, por lo bajo del monto, comparado con los mil millones a que ascendía el desfalco. Agrega que cuando los delincuentes contactaron a ÁLVARO VARGAS, le indagaron sobre el funcionamiento de las remesas y si se podían sacar, sin especificar para qué o dónde, no le presentaron un plan delictivo, de modo que no hay prueba del conocimiento que él pudiera tener sobre los planes ilícitos del grupo delincuencial. Sobre la trascripción que se hizo en la página 25 del fallo impugnado, del pensamiento que tuvo ÁLVARO VARGAS, cuando MAURICIO le dio el dinero, que dice “…sería que este muchacho le recibió plata a esos señores…”, es una hipótesis y no un conocimiento cierto. Hay una falta de investigación sobre el momento en que se produjo ese pensamiento, si fue cuando recibió el dinero o luego, cuando “… quedó rumiando en su mente realidad de la procedencia…” o si fue durante la diligencia. En síntesis señala que no está probado que ÁLVARO VARGAS hubiera actuado con dolo de enriquecimiento en la recepción del dinero, lo que aflora es la duda insalvable que debe resolverse a su favor, con el archivo del expediente. 2

IV. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Metodología de la argumentación Se procede a (i) determinar la competencia para conocer el presente asunto; (ii) señalar algunos aspectos introductorios sobre la certeza y la duda probatoria; (iii) examinar si en el caso sometido a debate hay prueba que determine la culpabilidad atribuida al disciplinado; (iv) con ello, establecer si en el presente asunto hay una

duda razonable que deba resolverse a favor del disciplinado o si por el contrario obró contrario a la ley, como se señala en el cargo formulado. Competencia Mediante auto del 25 de abril de 2006, el señor Procurador General de la Nación (E), designó como funcionario especial de segunda instancia, en el proceso adelantado contra MAURICIO ALEXANDER ANDRADE y ÁLVARO VARGAS, al Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en consecuencia, este despacho es competente para desatar la apelación interpuesta en el presente asunto. La certeza y la duda probatoria Conviene explicar aquí, en torno a la manera en que el funcionario disciplinario obtiene la certeza exigida por la ley para sustentar fallo sancionatorio, que el modelo probatorio actualmente aplicable no es el de la íntima convicción del funcionario, sino el de la valoración motivada lógica y la racionalmente, a partir de principios como el de la sana crítica, sentido común y experiencia. Lo anterior supone que se tenga como verdad para el proceso aquella que racionalmente se desprende de las pruebas y que, aplicado el rasero de la inteligencia y la lógica, se aproxime en la mayor medida posible a la verdad real. Ello permite que en cierta medida, la verdad procesal se aparte de la real; no obstante, lejos de constituir ello un abuso o un modelo probatorio autoritario, resulta, por el contrario, una garantía que permite la controversia y por ello el derecho de defensa, ya que el investigado no podría objetar una convicción que surge íntimamente de la subjetividad del fallador, pero sí puede conocer los criterios, reglas de experiencia y

lógica y los principios de la sana crítica, con el fin oponerse a ellos en un terreno de pura objetividad. Por lo tanto, “El investigador no puede imaginar lo que no obra en el proceso; en la valoración probatoria no le es permitido al juez suponer comprobados hechos que no están debidamente demostrados. Jamás puede creerse acreditado lo que no está probado…” (Subraya fuera del texto)1 Cierto es que la probabilidad, por su propia naturaleza, supone la exclusión de un 100% de certeza; la certeza descarta la probabilidad. No obstante, no por ello puede afirmarse que, sin más, sea permitido aplicar el principio del in dubio pro disciplinado, ya que, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, no cualquier duda constituye el fundamento de la aplicación de este principio: 1 Ulises Canosa Suárez, DERECHO PROBATORIO DISCIPLINARIO, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Procuraduría General de la Nación, Octubre de 1999, página 43. 3 “La duda debe ser razonable, esto es, concordante con la prueba existente en el proceso, pues mal harían la Administración o la Procuraduría, en aducir la duda como fundamento de una decisión favorable al disciplinado, cuando del acervo probatorio se concluye que sí es responsable de los hechos que se le imputan, proceder que en caso de producirse, daría lugar a las correspondientes acciones disciplinarias en contra de la autoridad que así actuara”2 No es pues lícito deducir una duda probatoria por razón de explicaciones del investigado que no tienen asidero probatorio y contradicen una valoración racional y

lógica: “Pero tampoco le es lícito al investigador incurrir en preterición de pruebas, esto es, desconocimiento de los hechos debidamente acreditados. No puede considerarse presente la duda cuando lo patente es la certeza porque tal proceder también es ilegal”3. La verdad para el proceso, conforme lo anterior, se obtiene entonces a partir de aquello que, según una valoración probatoria racional, resulte más probable y descarte la mayor cantidad de explicaciones contrarias, lo que permite desvirtuar de entrada la pretensión de alcanzar una verdad absoluta: “Siendo la valoración un juicio de aceptabilidad de los enunciados fácticos en que consisten los resultados probatorios, y teniendo en cuenta que éstos se considerarán aceptables cuando su grado de probabilidad se estime suficiente, los criterios (positivos) de valoración indican cuándo un enunciado fáctico ha alcanzado un grado de probabilidad suficiente y mayor que cualquier otro enunciado alternativo sobre los mismos hechos. En otras palabras, descartada la confianza en la obtención de algún tipo de “verdad absoluta” en el proceso, pero descartada la concepción de valoración de la prueba como actividad subjetiva y/o esencialmente irracional –por incompatible con el objeto de un modelo cognoscitivista–, la valoración de la prueba ha de concebirse como una actividad racional consistente en la elección de la hipótesis más probable entre las diversas reconstrucciones posibles de los hechos. Por eso el objetivo de los modelos de valoración ha de ser proveer esquemas racionales para determinar el grado de probabilidad de tales hipótesis. Muy simplemente, los esquemas de valoración racional son

necesariamente esquemas probabilísticas (subraya fuera del original)4 Como corolario, se puede afirmar que tan ilegal resulta predicar certeza de responsabilidad ante una duda probatoria razonable, como abstenerse de hacerlo cuando aquella surge clara de una valoración probatoria ajustada a los principios de la sana crítica Sobre este aspecto, en sentencia C-244 de 1996, se dijo: 2 Sentencia 244 de 30 de mayo de 1996, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 3 Ulises Canosa Suárez, ob. cit., página 43 4 Marina Gascón Abellán, LOS HECHOS EN EL DERECHO, BASES ARGUMENTALES DE LA PRUEBA, Marcial Pons, Madrid, 1999, página 161 4 “(…) Como es de todos sabido, el juez, al realizar la valoración de la prueba, la que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación de la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quien adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del

disciplinado…5” (Subrayas fuera de texto). Igualmente, esta Delegada en decisión del 13 de febrero del 2006, dentro del proceso disciplinario radicado con el Nº 162-113763, sobre los efectos jurídicos de la duda razonable, señaló lo siguiente: “…El operador disciplinario para proferir fallo sancionatorio debe contar con la certeza objetiva en torno a la responsabilidad de los sujetos vinculados a la investigación, convencimiento al que llega con fundamento, únicamente, en el material probatorio recaudado. Así las cosas, cuando de la actividad probatoria surtida dentro del proceso no se deriva la convicción necesaria para proferir el fallo sancionatorio, sino que se carece de ella, lo procedente será, en virtud del principio según el cual la duda se resuelve a favor del disciplinado, absolver al investigado. Por supuesto, la duda que se genere del análisis probatorio debe revestir la característica de razonable, esto es, debe ser el resultado una valoración concienzuda por parte del funcionario que conoce del asunto, de conformidad con el sistema de valoración de la prueba previamente señalado. Sólo en este evento, dada la naturaleza sancionatoria del derecho disciplinario, debe entrarse a resolver la duda en favor del disciplinado… “Puede concluirse, entonces, que en caso de duda razonable sobre la configuración de la responsabilidad del investigado o sobre alguno de los elementos de la falta o sobre su participación lo procedente será resolver la duda a favor del disciplinado. En este sentido lo plantea el principio rector de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 9, inciso 2, de la Ley 734

de 2002. “En efecto, como es sabido el principio de presunción de inocencia debe observarse plenamente a lo largo de todo el proceso disciplinario y se mantiene incólume hasta tanto la valoración sobre el material probatorio no permita desvirtuarlo…” Prueba sobre la culpabilidad atribuida al disciplinado en el sub lite En el fallo de primera instancia se señaló que la responsabilidad disciplinaria de ÁLVARO VARGAS está fundamentada en su propio dicho, que se presenta en forma 5 Corte Constitucional, sentencia C-244 del 30 de mayo de 1996, M.P. Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ. 5 contradictoria en las diferentes ocasiones en que interviene en el proceso, tratando de presentar una realidad que lo es solo para él; respaldan el juicio de reproche las indagatorias de los diferentes sujetos vinculados al proceso penal, que fueron ratificados bajo la gravedad de juramento, cuando hicieron cargos contra VARGAS y el otro disciplinado. Este despacho coincide con la valoración probatoria hecha en primera instancia y contrario a lo expresado por la defensa, existen evidencias del conocimiento que tenía ÁLVARO VARGAS, sobre la procedencia del dinero entregado por MAURICIO ANDRADE; para abordar a tal conclusión hemos de precisar algunos aspectos que son incontrovertibles, porque el apelante y el disciplinado las aceptan palmariamente, son ellas el recibo del millón de pesos, por VARGAS, de manos de ANDRADE; el contacto de que fue objeto el primero, por parte de delincuentes; las intenciones de los antisociales de conocer el funcionamiento de las remesas y si se podían sacar, y

que ÁLVARO les indicó que MAURICIO era quien manejaba toda esa información. Tampoco ha cuestionado el impugnante la omisión atribuida al disciplinado, al no dar noticia ni al Banco ni a ninguna autoridad, de los planes de defraudación que tenían los delincuentes, que conoció por palabras de los propios antisociales; es así como se le imputó que con su silenció coadyuvó a que se consumara la apropiación de $959.102.573, representados en ocho (8) cheques, con cargo a cuentas de orden oficial pertenecientes al municipio del Agrado (Huila), durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2001. En estas condiciones tales aspectos no serán controvertidos; el despacho centrará su decisión en el examen de las pruebas que indican que ÁLVARO VARGAS obró dolosamente, al recibir una suma de dinero de manos de MAURICIO ANDRADE. Como lo expresó la Comisión en primera instancia, durante la indagatoria rendida ante la Fiscalía ÁLVARO VARGAS manifestó que algún día del mes de noviembre de 2001, MAURICIO ANDRADE se acercó a su sitio de trabajo y le entregó un sobre que contenía dinero, producto de un chance que se había ganado; la entrega se produjo en presencia de otros compañeros de trabajo, pero ninguno se dio cuenta (folios 62 s.s. anexo 2). En ampliación de indagatoria solicitada por el mismo ÁLVARO VARGAS, para aclarar aspectos no definidos en la injurada inicial, manifestó: “…cuando el señor MAURICIO me entregó el sobre me dijo que iba una plata le dije y eso de qué es, me dijo no fue que me gané un chance, entre mi yo

dije será que este muchacho le recibió plata a estos señores” (folio 65 anv. Anexo 2, resaltos de la Delegada) Tal manifestación es el primer paso que puede darse para la construcción de la prueba que indica que ÁLVARO VARGAS participó del resultado exitoso de una empresa criminal, fraguada por empleados del Banco Agrario y terceros; que él conoció de las intenciones de defraudación, por boca de los propios antisociales, pero guardó silencio y como contraprestación recibió un millón de pesos. La conciencia de la ilicitud del recibo del dinero era latente, pues, como lo expresó libre y voluntariamente durante la ampliación de indagatoria, pedida por él mismo, en el mismo instante en que recibió el dinero se preguntó sobre la procedencia del 6 mismo e indefectiblemente lo vinculó con las personas que lo abordaron a él para contactarlo con el negocio, de modo que resulta inadmisible la apreciación de la defensa en el sentido de que tal manifestación es atemporal, al no estar determinado en qué momento el disciplinado se hizo el citado cuestionamiento: como se ha demostrado, él sí tuvo la inquietud sobre el vínculo que pudiera existir entre el monto que recibía como “donación” y “esos señores”. Así, es fácil determinar que en la mente de ÁLVARO VARGAS existía la inquietud sobre la procedencia del dinero y el vínculo del mismo con la gente que lo abordó para proponerle la defraudación al banco; pese a ello guardó silencio y no denunció la situación de la que era conocedor. Todas estas situaciones no son más que el resultado del obrar consciente y

voluntario del disciplinado, en una empresa que para él podría ser ajena por no haber intervenido activamente en la misma, pero que ante su palmaria omisión, tuvo una consumación exitosa, pues el banco fue desfalcado en un monto cercano a los mil millones de pesos. Como bien lo expresa la primera instancia, las manifestaciones del disciplinado, antes que ofrecerle elementos de juicio a su favor, lo incriminan a un más, pues evidentemente varió su versión sobre la temporalidad en el recibo del dinero, que ahora no se ve mas que como una estrategia propia de su defensa, válida para sus intereses, pero inadmisible por esta instancia, para fincar en ella la duda a su favor. En efecto, en la primigenia versión rendida ante la Fiscalía y sin que hubiera sufrido cambios, el señor VARGAS señaló que el dinero lo recibió en noviembre de 2001, ya en el proceso disciplinario adujo que había sido en septiembre, con la obvia razón de desvincular el recibo del dinero con el desfalco al banco, que se consumó en noviembre. Ahora, frente a la procedencia del dinero tenemos que cuando MAURICIO ANDRADE fue interrogado sobre este punto en particular lo negó rotundamente, y la lógica indica que si bien él podía ocultar la verdad de los hechos por ser investigado, ante un inocente obsequio, producto de su generosidad, no tenía por qué mentir o guardar silencio, contrario a ello, los actos de caridad humana son los primeros que se publicitan. Así, se cae por su propio peso la afirmación de que el millón de pesos provenía de la generosa actitud de ANDRADE de compartir un juego de azar.

Además, JOHN MANUEL KOPP PÉREZ (folio 38 anexo 1); ANGELMIRO RAMÍREZ PASCUAS, (folio 42 anexo 1) y HÉCTOR AUGUSTO RAMOS ARAUJO (folio 60 anexo 1), vinculados al proceso penal, señalaron a ÁLVARO VARGAS como la persona que recibió un millón de pesos por su participación en la actividad ilícita. Con el fin de garantizar el derecho a la defensa, esta instancia, de oficio, ordenó la práctica de algunas pruebas encaminadas esencialmente a establecer la procedencia del dinero que recibió VARGAS, pues según la defensa, los investigadores no se esforzaron por verificar la veracidad de las afirmaciones del disciplinado. Fue así como se escuchó en ampliación de versión libre a ÁLVARO VARGAS, quien insistió en que MAURICIO ANDRADE compartió con él el chance del que resultó ganador, sin embargo al tratar de establecer tal afirmación, no se logró ubicar a 7 ANDRADE y la firma de juegos de azar SuChance, en oficio del 31 de julio de 2006, indicó que MAURICIO ALEXANDER ANDRADE SUÁREZ no ha sido ganador de ningún premio durante el 2001 (folio 15 anexo 4). Tal situación no crea ninguna duda en torno a la responsabilidad de VARGAS, contrario a ello, acentúa aun más la valoración probatoria que se ha realizado, pues indica que ANDRADE no ganó ningún chance, lo cual cobra mayor certidumbre si se repasan sus manifestaciones durante la indagatoria, en la que niega la entrega de

suma alguna a ÁLVARO VARGAS, con lo que se cae por su propio peso la ganancia de cualquier juego de azar y la consecuente repartición generosa del premio. En cuanto a la baja cuantía de la “donación” que aduce el censor como indicio de que la motivación no era ilícita, pues de haber sido así, ÁLVARO le hubiera reclamado a MAURICIO su mezquindad, por lo bajo del monto, comparado con los mil millones a que ascendía el desfalco, tenemos que olvida la defensa que su prohijado no tuvo una participación importante en la empresa criminal, por ello lo bajo del monto, misma razón para que no se presentara reclamo alguno. Conclusión En el caso sometido a examen no existe una duda razonable sobre el comportamiento ilícito y doloso de ÁLVARO VARGAS, que permita tenerlo ajeno a un hecho contrario a la ley y a sus deberes como servidor del Estado, ya que obró como tal, en ejercicio de funciones públicas y de manera directa obtuvo para sí incremento patrimonial [numeral 4, art. 25, L. 200/95], así lo determinan las pruebas regular y oportunamente obtenidas y que fueron valoradas con fundamento en las reglas de la sana crítica, en consecuencia, el fallo impugnado será confirmado en su integridad. En mérito de de expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en uso de sus atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad el fallo que por vía de apelación se ha revisado, proferido el 4 de abril de 2006, por la Comisión Especial Disciplinaria,

contra ÁLVARO VARGAS, funcionario del Banco Agrario de Neiva, según las consideraciones contenidas en esta decisión.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede ningún recurso por la vía gubernativa.

TERCERO: Por la Comisión Especial Disciplinaria de primera instancia, líbrense los oficios y comunicaciones pertinentes para la ejecución del fallo y su anotación en el

SIRI.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y

DEVUÉLVASE AL DESPACHO DE ORIGEN

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Delegado para la Moralidad Pública 8 PD Moralidad Pública Exp. 086-11515-04

SGS/CPTF

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