PGN - NORMAS - Que regulan la caducidad. son de orden público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 251 /2018

ACCION CONTRACTUAL-Incumplimiento del contrato de mandato comercial y los deberes del administrador del sistema de transmisión nacional CADUCIDAD-Vencimiento del plazo, perentorio e improrrogable para ejercer el derecho de acción y acudir a la vía judicial en procura de los derechos mediante un proceso judicial El fenómeno procesal, de naturaleza bipolar, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. En el anterior sentido, la caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento o declaración se consolidan los derechos de los sujetos de derecho; sin embargo, en su contracara, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una especie de sanción ipso iure por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para reclamar o defender los derechos, pues tal como lo expresó la H. Corte Constitucional: (…). PLAZO-Para ejercer la caducidad Al tenor de lo expuesto, vemos como el legislador estableció unos plazos claramente determinados bajo la previsión de la ocurrencia de distintos supuestos, que además de ser razonables, van dirigidos a que las personas en el ejercicio de la acción determinada acudan en debido tiempo ante los tribunales con el fin de que sus

pretensiones sean atendidas satisfactoriamente, pues de lo contrario el administrado, al presentar su demanda fuera del término indicado, perderá la facultad potestativa de accionar ante la jurisdicción. A este respecto el H. Consejo de Estado en providencia del 30 de enero de 2013 dijo: (…). ACCION CONTRACTUAL-En lo que respecta a la regulación legal sobre el ejercicio oportuno Bajo la anterior posición se estudió el tránsito de legislación entre el Decreto 01 de 1984 y la modificación del Decreto ley 2304 de 1989, sin dificultades en tanto que este último mantuvo el mismo término para intentar la acción contractual en dos años. Igualmente, se aplicó el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, en relación con el plazo para demandar, antes de la reforma introducida por la Ley 446 de 1998 a la Ley 80 de 1993. Este Estatuto Contractual modificó el plazo legal, de dos años, que estaba previsto en el artículo 136 numeral 6 del C.C.A, conforme a su artículo 55, para promover la acción de controversias contractuales sólo respecto de las omisiones de los contratantes y de las conductas antijurídicas de éstos, a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esa ley, para someterlo a una prescripción de veinte años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. Sobre la transición de esta norma, la Sala se pronunció así:

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Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público ¿“Del contenido normativo referido concluye la Sala que el legislador quiso ampliar el término de prescripción de la acción a veinte años para los eventos de las conductas antijurídicas contractuales. Así, Administración y Contratista, pueden perseguirse judicialmente dentro de un término mayor, veinte años, cuando sus conductas (activas u omisivas) sean antijurídicas, etc. (consultores, servidores públicos etc). Cosa distinta es el cuestionamiento de la validez de actos jurídicos contractuales los cuales se presumen válidos (contrato, actos bilaterales, actos unilaterales de la administración y del particular) y de otras conductas jurídicas (hecho del príncipe) o no imputables a las partes cocontratantes (hechos imprevisibles), evento en los cuales el término de caducidad es de dos años (art. 136 inc. 6o. C.C.A).” Sin embargo, en pronunciamiento de 27 de mayo de 2004, se modificó la jurisprudencia, en el sentido de que no puede aplicarse el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 en caso de conflictos de leyes en el tiempo en materia de caducidad, porque: a) la norma solo hace referencia a la usucapión y no a la prescripción extintiva; b) la prescripción y caducidad no admiten asimilación de manera que sea posible que dicha norma cobije a esta última; y c) la posibilidad de elección de la norma aplicable resulta incompatible con las características del fenómeno de la caducidad. Igualmente, puntualizó, sobre la base del

derecho público subjetivo de acción, que tampoco puede ser aplicado el artículo 40 ibídem, según el cual las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deban empezar a regir, porque, en la medida en que el derecho de acción resulta directamente afectado por las normas de caducidad, es posible concluir que éstas no son de carácter procesal o, mejor, que no se trata de disposiciones relativas a la sustanciación y ritualidad de los juicios. CADUCIDAD-Determina de modo necesario el derecho de acción y, por lo tanto, si ha operado, el derecho de acción no existe/CADUCIDAD-Es de naturaleza sustancial y no son normas procedimentales Y, concluyó que, en atención al artículo 38 de la misma Ley 153 de 1887, en virtud del cual “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, la norma aplicable en materia de regulación del término para intentar la acción debe ser la que rige al momento del nacimiento del contrato, sin importar que, con posterioridad, el término respectivo sea modificado. Por último, en providencias de 16 de junio y de 31 de agosto de 2005 se introdujo una variante a esta tesis, en el sentido de que si bien las normas que fijan el ejercicio oportuno de la acción y para que opere la caducidad son de tipo sustancial y no procesal, se aplican las normas vigentes al momento del incumplimiento o exigibilidad de la obligación y no del nacimiento de la misma, con lo cual se concluyó que el numeral 2 del artículo 38 de ley 153 de 1887 es el que daba solución a los problemas de aplicación de normas en el

tiempo en este ámbito. NORMAS-Que regulan la caducidad. Son de orden público Las normas que regulan la caducidad de las acciones son de orden público y en esta medida un sujeto no puede invocar el derecho adquirido a ejercitar una 2

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Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público acción dentro de un término anterior, toda vez que, como bien lo señala la doctrina “contra el orden público, no hay, no puede decirse, derechos adquiridos, de suerte que determinadas leyes que parecen obrar retroactivamente, en realidad, obran inmediatamente sin más, conforme a su naturaleza y a las necesidades sociales, y sin que el legislador haya tenido necesidad de dar explicaciones sobre el particular.” ACCION Y CADUCIDADSon extremos jurídicos lógicos, del derecho procesal En este orden de ideas: ¿Cómo debe resolverse el conflicto de leyes en el tiempo respecto de la prescripción y la caducidad en el contencioso administrativo para la interposición oportuna de la acción de controversias contractuales?. Esclarecido, como está, que las disposiciones jurídicas que establecen los términos para el ejercicio oportuno de la acción y, por ende, el fenómeno de la caducidad, son normas de estirpe procesal deberá en estos casos aplicarse el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, por cuya observancia “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los

juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deban empezar a regir, pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. NORMAS QUE REGULAN LA CADUCIDAD-Desarrollo en el tiempo y posibles escenarios En conclusión, la norma que debe ser aplicada para efectos del ejercicio oportuno de la acción es la vigente a la época de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, o sea a la fecha de la presentación de la demanda, por cuanto, dicha disposición es de naturaleza eminentemente procedimental, tiene efecto general e inmediato y entra a regular aspectos que no se hubieren consolidado o consumado antes de su entrada en vigencia.” Es corolario de lo anterior que los cambios de legislación introdujeron modificaciones al término para accionar, así: si la reclamación judicial se hubiere efectuado durante la vigencia del decreto 01 de 1984, pero antes de la ley 80 de 1993, el término de caducidad era de 2 años; si se ejercía después de la ley 80 de 1993 y antes de la ley 446 de 1998, se contabilizaba el término de prescripción de 20 años, pero si se demandaba después de la ley 446 de 1998, se cuenta con dos años para incoar la acción.. 2.2 (iii) En el caso sub examine, la demanda se instauró el 10 de septiembre de 2007 ante el Juez Civil del Circuito de Medellín, quien se declaró incompetente para conocer del asunto y dispuso remitirlo por competencia a la Oficina Judicial para ser repartido a

los Juzgados Administrativos Se sabe además que la hoy actora adecuó la demanda ante el Juez Administrativo del Circuito de Medellín el 23 de octubre de 2007, invocando las mismas pretensiones. En ese orden de ideas es dable concluir que la demanda se presentó en vigencia de la Ley 446 de 1998, por tanto el término procesal de caducidad es el de 2 años que se debe calcular en la forma indicada en el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998: En esa medida, el Ministerio Publico analizara dos escenarios a saber: 3

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Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público Un primer escenario, que correspondería a aquellos contratos que no requieran de liquidación (literal b, numeral 10 de la norma en comento), ello bajo el entendido que en parte alguna del contrato de mandato las partes pactaron que fuera objeto de liquidación, caso en el cual el plazo de los dos (2) años para acudir a la Jurisdicción Contenciosa, se iniciaría a partir del día siguiente de la fecha de terminación del contrato, que como se sabe tal hecho aconteció el 1 de febrero de 1999, por ende el plazo máximo para demandar vencía el 2 de febrero de 2001, como la demanda se instauró el 10 de septiembre de 2007, es claro concluir que para ese momento ya había operado la caducidad de la acción.

Un segundo escenario, que correspondería a aquellos contratos que requieren de liquidación, pero que no ha sido realizada por la administración (literal d, numeral 10 de la norma en comento), en cuyo caso, el plazo para acudir a la jurisdicción contenciosa se iniciaría a partir de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar, que en el caso concreto se calcularía así: los primeros cuatro meses para liquidarlo de manera bilateral se cumplieron el 1 de junio de 1999, y los dos meses siguientes para hacerlo de manera unilateral se cumplieron el 1 agosto de 1999, por ende el plazo máximo de los dos años para demandar se cumplió el 2 de agosto de 2001, como la demanda se instauró el 10 de septiembre de 2007, surge evidente concluir que para esa fecha ya se había superado con creces el término de caducidad de la acción de controversias contractuales. CADUCIDAD-Operó el fenómeno extintivo 4

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Acción: Contractual

Concepto: Ministerio Público

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ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 251 /2018

Bogotá, D.C., 29 de noviembre de 2018 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr: JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS

E. S. D.

Ref: Proceso No 61.951 (05001-23-31-000-2007-03323-01)

Acción: Contractual

Demandante: FIDUCIARIA LA PREVISORA FIDUPREVISORA

S.A.

Demandado: INTERCONEXION ELECTRICA S.A. ESP ISA El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda: La FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.1 (como titular y vocera del patrimonio autónomo de remanentes de la liquidación de la sociedad ELECTRIFICADORA DE SUCRE S.A E.S,P) presentó demanda2, contra las 1 Sociedad Anónima de Economía Mixta de carácter indirecto y del Orden Nacional. Entidad sometida al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia. (fls 59 y ss c. ppal) 2 Incoada el 10 de septiembre de 2007 ante el Juez Civil del Circuito de Medellín (fl 1 c. ppal) y 22 de octubre de 2007 ante el juez 29 Administrativo del Circuito de Medellín (fl 465 c. 3).

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Acción: Contractual

Concepto: Ministerio Público sociedades INTERCONEXION ELECTRICA S.A ESP “ISA S.A. E.S.P” y XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS DE MERCADO S.A E.S.P (XM S.A. E.S.P.)

por ser solidariamente responsables del incumplimiento del contrato de mandato y de los deberes de administrador del Sistema de Transmisión Nacional, la primera como responsable directa de las conductas que más adelante se describen, y a segunda como sucesora de aquella”, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se declare la existencia del contrato de mandato comercial suscrito el 2 de mayo de 1996 entre INTERCONEXION ELECTRICA S.A

E.S.P y la EMPRESA ELECTRIFICADORA DE SUCRE S.A E.S.P.

SEGUNDA: Que la sociedad INTERCONEXION ELECTRICA S.A ESP, durante el año 1998, era la encargada para la liquidación y administración de cargos por el uso del Sistema de Transmisión Nacional en virtud del artículo 26 de la Resolución CREG 001 de 1994, y como tal realizó actividades y gestiones que implican actos de administración sujetos a las normas del derecho privado.

TERCERA: Que se declare que la SOCIEDAD INTERCONEXION ELECTRICA ISA S.A. ESP incumplió el CONTRATO DE MANDATO COMERCIAL en lo que respecta a los deberes objetivos de información, prudencia, custodia y cuidado en el manejo de los pagos efectuados por la EMPRESA ELECTRIFICADORA DE SUCRE S.A E.S.P. a la bolsa de energía, así como las obligaciones de administrador derivadas del encargo otorgado por la COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS – CREG relacionadas con las funciones de liquidación y administración de cargos por el uso del sistema de transmisión nacional, específicamente por haber imputado en forma indebida pagos efectuados por la EMPRESA

ELECTRIFICADORA DE SUCRE S.A E.S.P. a intereses de mora y no a capital desde el momento de la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios con fines de liquidación, según Resolución No 1721 del 17 de marzo de 1998, sin percatarse que con esa conducta se generó un crédito a favor de la ELECTRIFICADORA DE SUCRE S.A ESP, a la sazón en liquidación, y que no ha sido reembolsadoCUARTA: Que se declare que la sociedad XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A ESP – XM S.A E.S.P. es solidariamente responsable de las conductas descritas en las antedichas pretensiones contra ISA S.A E.S.P dada su condición de cesionaria y sucesora de conformidad con el Decreto 848 del 28 de marzo de 2005 y la Resolución CREG No 078 de 2005. 6

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Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público QUINTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a las sociedades INTERCONEXION ELECTRICA S.A E.S.P “ISA y XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS DE MERCADO S.A E.S.P (XM S.A ESP), por ser solidariamente responsables, a pagar a Fiduciaria La Previsora S.A., como titular y vocera del patrimonio autónomo de remanentes de la liquidación de la ELECTRIFICADORA DE SUCRE S.A E.S.P, la

indemnización de perjuicios causados por indebida imputación de pago, tanto en virtud del contrato de mandato de las transacciones efectuadas en la Bolsa de Energía, como en lo que atañe al cumplimiento a los deberes de liquidación y cobro en el ejercicio de la calidad de administrador del Sistema de Transmisión Nacional, todo de acuerdo con el siguiente detalle: a) A título de daño emergente la suma de $911.523.879.00, dinero perteneciente a la extinta ELECTRIFIUCADORA D SUCRE S.A E.S.P. suma que resulta de la conducta negligente y no profesional de la demandada (…) b) A título de lucro cesante, los intereses de mora a la tasa más alta permitida por la Ley (…) SEXTA: Que se condene a las demandadas a pagar las costas y agencias en derecho. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA: (Subsidiaria de la tercera): Que se declare que las sociedades INTERCONEXION ELECTRICA S.A E.S.P “ISA y XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS DE MERCADO S.A E.S.P (XM S.A ESP), son solidariamente responsables de la percepción de un pago de lo no debido en virtud del contrato de mandato y de las actividades inherentes a la administración del sistema de transmisión nacional (STN), la primera como suscriptora el contrato y del ejercicio de la actividad, y la segunda como sucesora de uno y otra.

SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la anterior declaración, INTERCONEXION ELECTRICA S.A E.S.P “ISA y XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS DE MERCADO S.A E.S.P (XM S.A ESP) deben

restituir, a título de percepción de un pago de lo no debido, a FIDUCIARIA LA PREVOSORA S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo de remanentes de la ELECTRIFICADORA DE SUCRE S.A E.S.P la suma de $911.523.979.00, la cual fue percibida, en su momento, como ingreso a favor del sistema de transmisión nacional y de la bolsa de energía.

TERCERA SUBSIDIARIA: Que así mismo se condene a las demandada, por ser solidariamente responsables, a cancelar intereses corrientes en los términos del artículo 2317 del Código Civil, desde el momento en que se hicieron las imputaciones indebidas de pagos efectuados por parte de ELECTRIFICADORA DE SUCRE S.A E.S.P. hasta la fecha efectiva que se produzca la solución de la obligación de restituir en forma definitiva.

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Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público CUARTA SUBSIDIARIA: Que se condene a las demandadas al pago de costas y agencias en derecho.

La parte actora invoca como fundamentos de derecho y concepto de violación, la Ley 1170 de 2006, el Código Civil en sus artículos 6, 1602, 1603, 1604, 1615, 1638, 2155, 2341, 2317, 2344, 2536, el Código del Comercio artículos 822, 830, 841, 842, 863, 871, 1262, 1263, 1266, 1267, 1268 y el

artículo 41 de la Ley 153 de 1887. 1.2 Contestación de la demanda. 1.2. (i) Interconexión Eléctrica S.A E.S.P – ISA E.S.P3 se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Excepción de cosa juzgada, pues advierte que INTERCONEXION ELECTRICA S.A E.S.P en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Sucre declarar la nulidad del acto complejo conformado por las Resoluciones No 0062 de 1999 “por medio de la cual el liquidador de Interconexión Eléctrica S.A E.S.P reconoció y admitió a su favor la suma de $3.074.077.829, por concepto de bolsa de energía y $1.056.055.603 por uso del sistema de Transmisión Nacional” y la No 131 de 30 de agosto de 1999 “por medio de la cual el liquidador decidió rechazar la reclamación presentada por INTERCONEXION ELECTRICA S.A E.S.P”, cuyas pretensiones fueron negadas, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado, lo que implica inferir que negar la excepción de pago se encuentra en firme desde ese entonces, la que además es aceptada por la parte demandante en el hecho 31 de la demanda. 3 (fls 1 a 30 c. 2 ppal) 8

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Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público - Petición de modo indebido (acción inadecuada), pues la solicitud de Interconexión Eléctrica S.A E.S.P, para que se efectuara la graduación, calificación y pago de sus acreencias en la Electrificadora de S8ucre S.A E.S.P. fue decidida mediante el acto complejo antes referido, lo que permite concluir que la Electrificadora de Sucre S.A ESP, ha debido intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad o la acción ejecutiva, más no la acción contractual, pues el daño alegado tiene como causa un acto administrativo. - Caducidad de la acción, Pues advierte que la toma de posesión de la Electrificadora de Sucre S.A E.S.P. (Resolución 001068 del 1 de febrero de 1999 de la Superintendencia de Servicios Públicos fue para su liquidación, por lo que se produjo la disolución, por ende los contratos dejaron de existir, en cuyo caso, si lo pretendido era el incumplimiento del contrato, la acción contractual ha debido instaurarse dentro del término de caducidad señalado en el artículo 136, numeral 10 del C.C.A. - Prescripción, advierte que con la expedición de la Resolución 0010068 de 1 de febrero de 1999, se liquidó la empresa y se terminó el contrato de mandato. La parte demandante considera que el contrato de mandato se rige por las normas del derecho privado y que solamente acude a la Jurisdicción Contenciosa por un asunto de competencia orgánica, por tanto, hay que tener en cuenta que a la fecha de presentación de la demanda, ha

transcurrido un tiempo suficiente para que se considere prescrito cualquier tipo de reclamación contractual. - Incumplimiento de las obligaciones del mandante, pues advierte que la Electrificadora de Sucre S.A E.S.P no cumplió con sus obligaciones en el contrato de mandato firmado con ISA, ya que no rechazó, no glosó ninguna 9

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Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público factura y tampoco interpuso ningún recurso como lo autorizaba el artículo 28 de la Resolución 24 de 1995. - Falta de legitimación en la causa, pues no existe constancia de la facultad de la demandante para accionar en nombre y representación de la Electrificadora de Sucre S.A ESP, pues el documento de contrato de fiducia, no concede poder alguno para demandar. - La demanda no comprende a todos los litisconsortes necesarios, pues para la época de los hechos de la demanda, ISA S.A ESP en la Bolsa de Energía, solamente tenía la calidad de mandante y por tanto la demanda debió haberse dirigido contra los agentes que transportaron la energía que adquirió ELECTRIFICADORA DE SUCRE S.A. E.S.P por el tiempo transcurrido entre el mes marzo de 1998 y el mes de febrero de 1999, cuyos pagos son objeto de la presente demanda. 1.2. (ii) XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P – XM

S.A E.S.P.4, se opuso a las pretensiones, pues advierte que XM no fue quien realizó la actividad que se le imputa, pues para la época de los hechos no existía jurídicamente, y era otra entidad la que desempeñaba las funciones de Administrador del Sistema Interconectado Nacional. Consecuente con lo anterior, no hay conducta ya sea por acción u omisión que haya sido desarrollada por la empresa, lo que hace inexplicable su vinculación como demandada. Propuso como excepción principal la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues advierte que se demanda a XM como solidariamente responsable de los hechos de la demanda, siendo una realidad jurídica que para la época de los hechos, no cumplía ni desarrollaba las funciones de 4 (fls 497 a 527 c. 3) 10

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Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público administrador del sistema de intercambios comerciales, ni tenía contrato de mandato firmado con la Electrificadora de Sucre.

Al igual que la otra demandada propuso las mismas excepciones y argumentos presentados por Interconexión Eléctrica S.A E.S.P – ISA E.S.P, esto es: (i) Excepción de cosa juzgada, (ii) petición de modo indebido (acción inadecuada), (iii) caducidad de la acción, (iv) prescripción, (v) incumplimiento de las obligaciones del mandante, (vi) Falta de legitimación en la causa por

activa, (vii) la demanda no comprende a la totalidad de los litisconsortes necesarios. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 21 de mayo de 20185, (i) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por XM Compañía de Expertos de Mercado S.A E.S.P (XM S.A E.S.P), (ii) Negó las pretensiones de la demanda, (iii) No condenó en costas. El a-quo, previa valoración probatoria de lo aportado al proceso, concluyó que entre la Electrificadora de Sucre S.A. E.S.P. e ISA se celebró un contrato de mandato de conformidad y para los fines previstos en el artículo 26 de la resolución No 1194 de la CREG, el cual señalaba que se regiría por los artículos del Código del Comercio, por el Reglamento de operación, por las resoluciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas y por las cláusulas del contrato, en particular lo pactado en el numeral 2.3.2 el cual regulaba la forma de facturar, cobrar y liquidar en la bolsa de energía, en donde se consagraba que los pagos que se realicen se aplican primeramente a la cancelación de intereses de mora y luego al valor del capital considerando la antigüedad de los vencimientos, todo acorde con el artículo 181 del Código de Comercio, como efectivamente se hizo. 5 (fls 1.304 a 1.327 c. Consejo de Estado) 11

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Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público En sentir del a-quo no se presentó el alegado incumplimiento del contrato de mandato, pues en este se estableció la normatividad aplicable y entre ella se encontraba la regulación que sobre el tema expidiera la CREG, por ende le era imperativo a la entidad, una vez dados los presupuestos, liquidar los intereses de mora de acuerdo a los cánones y reglas existentes sobre el asunto.

Señaló que “otra cosa es que posterior al desarrollo del contrato y dados los problemas presentados en la Electrificadora, en su mayoría económicos, los que fueron puestos de presente, la Superintendencia tomara como medida sancionatoria la toma de posesión, y se iniciara el proceso liquidatorio, dejando establecido el Consejo de Estado, decisión que se encuentra ejecutoriada, y que no le es dable a esta Corporación entrar a cuestionar, que la liquidación se inicia desde el mismo momento de la toma de posesión y por tanto ello implicaba que se acelerara el cumplimiento de las obligaciones y que no fuera procedente la liquidación de intereses moratorios”. Que “esa decisión, dejó incólume los actos administrativos del liquidador, y no puede entenderse que hubo incumplimiento del contrato de mandato, al haberse liquidado los intereses moratorios, en el interregno transcurrido entre la toma de posesión y el acto que ordenó la liquidación, así como el haberse imputado los pagos a los mismos y no al capital, puesto que esta circunstancia es ajena al cumplimiento de las cláusulas propias del contrato, pues se trató de un hecho sobreviniente, que impuso un cambio en la forma

de entrar a cumplir el mismo, dado que la entrada en liquidación de la empresa implicaba la aplicación de la normatividad que para tales efectos se encuentran establecidos” 12

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Acción: Contractual Concepto: Ministerio Público Que al haberse liquidado por ISA los intereses moratorios e imputado los pagos a capital, y haberse presentado así el crédito ante el liquidador, quien modificó la liquidación, asunto que fue sometido a decisión de la Jurisdicción, quien finalmente falló a favor de la Electrificadora, ello no implica, que se esté en presencia del incumplimiento del contrato, pues la entidad actuó conforme el clausulado y la normatividad aplicable para esa clase de contratos. 1.4 Apelación, los apoderados de las sociedades demandadas, como el de la parte actora recurrieron el fallo en apelación. 1.4 (i) Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P y XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P6 solicitan revocar el numeral tercero de la sentencia y en su lugar condenar en costas a la parte demandante y vencida en el proceso, lo anterior con fundamento en lo establecido en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso. 1.4 (ii) La FIDUCIARA LA PREVISORA – FIDUPREVISORA S.A.7, manifiesta su inconformidad con respecto a los siguientes temas:

• Existe legitimación por pasiva en cabeza de XM Expertos en Mercados S.A E.S.P., pues la terminación del contrato de mandato queda sujeta a las resultas del proceso concursal, pues advierte que si bien es cierto que el contrato de mandato aportado al expediente contempla que la duración es indefinida, pero que se daría por terminado si llegase acaecer la condición de que el mandante dejare de ostentar la condición de agente del mercado mayorista de acuerdo a lo previsto en el reglamento de operación o en el evento en que el mandatario sea relevado por la CREG de las funciones 6 (fls 1329 a 1334 c. Consejo de Estado) 7 (fls 1.335 a 1350 c. Consejo de Estado

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