PGN - NORMAS - Si su aplicabilidad a caso demandado está contemplada en ley 12 de 1975 no

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que negó reliquidación y pago de pensión de sobreviviente a madre del causante PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-En materia pensional se aplica enteramente el régimen más benéfico al trabajador PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Consagración constitucional y legal PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Definición según doctrina española PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Supone conflicto en aplicación entre dos o más normas a un mismo caso escogiéndose la más favorable al trabajador ….La regla de favorabilidad en los términos explicados, supone un conflicto en la aplicación entre dos o más normas a un mismo caso, supuesto en el cual se debe escoger aquella favorable al trabajador, para lo cual hay que tomar en consideración: A) Las discutidas disposiciones deben estar vigentes. B) La norma favorable se debe aplicar de manera inescindible: el problema de la aplicación de la ley más favorable ha dado lugar a diversas teorías doctrinales para la resolución del conflicto en cada caso concreto. –Acumulación y conglobamento o englobamento - C) Las normas en conflicto deben ser de naturaleza laboral. CH) Aplicación de normas de diverso rango; la aplicación del principio de favorabilidad que se acoge está formulada sobre la base de un postulado que se aparta de los criterios clásicos de resolución de conflictos entre normas. En efecto, la teoría general del Derecho enseña que en caso de conflictos entre normas de diverso rango prevalece aquella de superior jerarquía; sin embargo, en materia de aplicación del principio de favorabilidad se admite que la norma de rango inferior

prevalezca siempre que gobierne en el caso, se aplique de manera inescindible, y favorezca al trabajador. Para el caso objeto de atención el primer requisito, esto es, el que las normas conflictuadas se encuentren vigentes no se cumple, pues el finado causante……murió el 13 de octubre de 1990 mientras que la Ley 100 de 1993 comenzó su vigencia el 1° de abril de 1994, según su artículo 151, y, si es de esta normativa de la que pretende sacar provecho la accionante madre del occiso es de meridiana claridad entender que no operaba para hechos acaecidos con anterioridad. DERECHO AL TRABAJO-Reconoce diferencias existentes entre partes del contrato de trabajo El derecho del trabajo está fundado sobre la idea del reconocimiento de las diferencias que existen entre las partes del contrato de trabajo, empleador y trabajadores. La identificación, por parte del ordenamiento, de las diferencias Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 2 Concepto Ministerio Público No. 458/ 2016 -29 nvbreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 050012333000201200599 01. R. I: No. 0585 - 2014 María Nidia Ospina de Hernández vs. Mindefensa -ponal fácticas entre los sujetos es el postulado que justifica la existencia de la estructura de tutela hacia la parte considerada débil dentro de un marco de razonabilidad DERECHO A LA IGUALDAD-Respecto al trato de las personas en una relación laboral según doctrina iusnaturalista PENSIONES-Aplicación del principio de equidad según jurisprudencia de la

Corte Constitucional NORMAS-Si su aplicabilidad a caso demandado está contemplada en ley 12 de 1975 no es posible que se acuda a criterio de equidad/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe modificar en algunos aspectos Si la normativa aplicable al caso demandado estaba previsto en la Ley 12 de 1975 y en su Decreto Reglamentario 758 de 1990 es clara la imposibilidad de acudir al criterio auxiliar de la equidad, y, por todo lo dicho será, en lo sustantivo, el solicitar la confirmación de la apelada sentencia, mas no así frente a la condena en costas procesales, pues, no necesariamente el criterio objetivo por la pérdida del pleito conduce a tal resolución, como lo dedujo olímpicamente el A Quo, toda vez que, armónicamente, ha de verificarse, de una parte, la conducta procesal desplegada por el extremo derrotado, y, de otra, si realmente se causaron, sin perjuicio de observar que la peticionaria no es persona adinerada para afrontar estos gastos, sino, por lo contrario, al decir de su apoderado es persona inope que, a través de esta causa, pretendía aliviar cargas económicas. Por las anteriores razones, considera esta Procuraduría Delegada que en dichos aspectos puntuales se debe MODIFICAR la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 3 Concepto Ministerio Público No. 458/ 2016 -29 nvbreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 050012333000201200599 01. R. I: No. 0585 - 2014

María Nidia Ospina de Hernández vs. Mindefensa -ponal

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 458 - 2016

Siaf: 2016 - 443287 29 – XI - 2016

S e ñ o r e s j u e c e s

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: SUÁREZ VARGAS

E. S. D.

EXPEDIENTE : 050012333000201200599 01 (R. I. 0585 - 2014)

ACTORA : Ma. NIDIA OSPINA de HERNÁNDEZ C. C. 24.902.534

DEMANDADO : MINDEFENSA – POLICÍA NACIONAL

MEDIO CONTROL : CONTENCIOSO SUBJETIVO

ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA

Controversia : Pensión sobrevivientes. Subtema: Favorabilidad INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “b”, en virtud de la impugnación interpuesta por la personal natural demandante contra la sentencia proferida el día 13 de noviembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala 2ª de Oralidad –, por intermedio de la cual denegó las súplicas incoadas por la Sra. LMARÍA NIDIA OSPINA de HERNÁNDEZ (fls. 177 a 197).

I. PRIMERA INSTANCIA La audiencia inicial Llevada a cabo el día 3 de septiembre de 2013, fijó el litigio así: “Le corresponde a la Sala resolver, si el acto administrativo expedido por la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL -, esto es, el Oficio No. 22694 APRE – GRUPE del catorce (14) de octubre de 2010, por la cual se negó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de madre del causante; está viciado de nulidad por las razones expuestas por la demandante y si como consecuencia de ello, hay lugar al restablecimiento del derecho en la forma solicitada, teniendo en cuenta que lo peticionado es que se le reconozca la aplicación al caso Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 4

Concepto Ministerio Público No. 458/ 2016 -29 nvbreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 050012333000201200599 01. R. I: No. 0585 - 2014 María Nidia Ospina de Hernández vs. Mindefensa -ponal concreto de la Ley 100 de 1993, por favorabilidad, no obstante que el fallecimiento del causante se produjo en fecha anterior a la expedición de la normatividad antes citada”. En la misma audiencia se dispuso: 1) Declarar saneado el proceso. 2) Se decidieron las excepciones referentes a la presunción de legalidad del acto administrativo y cobro de lo no debido en el sentido de no tenerlas por previas, sino de fondo y, como tal, a decidir con el fondo

del asunto. 3) Se tuvo por cumplido el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial en derecho –fallida – 4) Clausurar etapa conciliatoria porque entratándose de la seguridad social, según el texto 48 constitucional, son irrenunciables. 5) Continuar trámite de audiencia por no existir medidas cautelares por resolver. 6) Tener como pruebas las documentales adosadas con el libelo y no decretar ninguna –tanto de la parte activa como de la pasiva -, pues con las existentes es viable proceder a lo pertinente, amén que el asunto es de puro derecho. 7) Se corrió traslado para alegatos de conclusión.

II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Denegó las súplicas, con condena en costas procesales, para lo cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, estimó: “El señor HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ OSPINA, laboró al servicio de la Policía Nacional durante tres (3) años, cinco (5) meses y veinticinco (25) días, desde el 4 de mayo de 1987, hasta el 30 de octubre de 1990, fecha en la que fallece. De conformidad con el Régimen Especial expedido a favor de los Agentes de la Policía Nacional, para que los beneficiarios del Agente fallecido tengan derecho al reconocimiento de pensión de sobrevivientes, es necesario que éste hubiera cumplido 15 años o más de servicios. De lo anterior se concluye que el señor Héctor Alberto Hernández Ospina no cumple con las exigencias del régimen especial, toda vez que sólo prestó sus servicios durante tres años y un poco más. Pese a lo anterior, la parte demandante

solicita que, en aras de garantizar el derecho de igualdad que le asiste y teniendo en cuenta además el principio de favorabilidad, se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 758 de 1990, toda vez que sí se cumplían los requisitos allí exigidos. Sin embargo, como grosso modo se ha expuesto en el cuerpo de esta providencia, de acuerdo a la fecha de fallecimiento del extinto agente Hernández Ospina y a la calidad de empleado público que ostentaba, no es posible aplicar la Ley 100 de 1993 para el caso bajo estudio, toda vez que la misma aún no se había proferido al momento en que ocurrió la contingencia, siendo que la norma general aplicable en materia de pensión de sobreviviente será la Ley 12 de 1975 concordada con la Ley 33 de

1985. Sobre este aspecto, es decir, sobre la imposibilidad de aplicar el Régimen General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 a contingencias ocurridas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho canon, la Sección 2ª del CE en pleno, con el fin de rectificar su jurisprudencia, en reciente pronunciamiento y en un caso cuyas circunstancias fácticas son similares a las del caso objeto de estudio, expresó que no es procedente la modificación de situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de normas anteriores, pues esto iría en contra del Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 5

Concepto Ministerio Público No. 458/ 2016 -29 nvbreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Exp. No. 050012333000201200599 01. R. I: No. 0585 - 2014 María Nidia Ospina de Hernández vs. Mindefensa -ponal principio de irretroactividad de la Ley, siendo que las normas vigentes sólo tendrán efectos retroactivos cuando así lo disponga el Legislador, cosa que no sucede con los efectos de la Ley 100 de 1993, pues expresamente dicha norma indica que sólo regula los hechos acaecidos con posterioridad al 1° de abril de 1994. Indicó el Tribunal: “La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional no satisface las mínimas garantías que si satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor…son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fu durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado. La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1° de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151. Es decir,

no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones, no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor…, se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de ley, derivada de la Ley 153 de 1887. La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, sólo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1° de abril de 1994. En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, al que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento. Con los

argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1° de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional, se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior”. Ahora, conforme a los requisitos indicados en la Ley 12 de 1975 y en la Ley 33 de 1985, los beneficiarios del empleado público que fallezca tendrán derecho a la pensión de sobreviviente, en una cuantía del 75% del salario promedio del causante, siempre y cuando éste haya cumplido con el tiempo de servicio exigido por la ley, es decir veinte (20) años. De tal manera se concluye, sin lugar a hesitación, que el difunto señor HERNÁNDEZ OSPINA tampoco cumple con los requisitos exigidos por el régimen general vigente para la época de su muerte en lo que respecta las disposiciones que regulaban la pensión de sobrevivientes…De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Copaca, en armonía con lo preceptuado en el artículo 392 del C. P. C., como las pretensiones no prosperaron, se condena en costas a la parte demandante, las que serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación…” (fls. 177 a 197).

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA a.-) Alzada Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 6

Concepto Ministerio Público No. 458/ 2016 -29 nvbreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 050012333000201200599 01. R. I: No. 0585 - 2014 María Nidia Ospina de Hernández vs. Mindefensa -ponal La persona natural activa apeló el fallo en función de que, obviamente, se revoque la decisión en él contenida, por cuanto ha de prevalecer los principios de favorabilidad laboral, de igualdad de trato y el de equidad, en tanto: “…es de recordar que los Derechos fundamentales como el aquí invocado, son de carácter y categoría SUPRA y no puede alegarse para su omisión, lo establecido en norma legal, pues se estaría contrariando lo establecido por la Constitución Política. Así las cosas, la aplicación del derecho a la igualdad y el principio de favorabilidad, habrán de aplicarse con vigor en la decisión que se adopte al respecto…” (fls.200 a 204). El mismo criterio lo plasmó a tiempo de alegar de cierre, tal cual se lee a las páginas 227 a 234. b.-) Consideraciones del Ministerio Público .- Criterio genérico Es el de que el impugnado fallo debe ser modificado, de acuerdo a los siguientes razonamientos. .- El litigio El problema jurídico se centra en cuanto a la aplicación de los principios de la favorabilidad laboral, la igualdad de trato y la equidad respecto de los cuales la demandante solicita que se le tengan en cuenta por encima de la previsión legal aplicable al momento de causar el derecho alegado. .- Análisis Favorabilidad. El principio de favorabilidad supone que en caso de

concurrencia en la aplicación entre dos o más normas que gobiernen un mismo caso, debe escogerse aquella que favorezca al trabajador. Para la doctrina española, basada en el texto legal coincide con la definición genérica de este principio y lo describe así: “La formulación más general del principio de la norma más favorable –como del de la norma mínima – se encuentra en el Estatuto del Trabajo, artículo 3, 3, conforme al cual “los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador”. En nuestro ordenamiento el principio de favorabilidad se encuentra regulado por el artículo 21 del CST, que, sea decir, constituye la base positiva de regulación de este principio: “Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”. El artículo 53 constitucional elevó a canon de esta categoría el principio al relacionarlo dentro de los valores laborales, según la cita de: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”. La regla de favorabilidad en los términos explicados, supone un conflicto en la aplicación entre dos o más normas a un mismo caso, supuesto en el cual Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 7 Concepto Ministerio Público No. 458/ 2016 -29 nvbreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 050012333000201200599 01. R. I: No. 0585 - 2014

María Nidia Ospina de Hernández vs. Mindefensa -ponal se debe escoger aquella favorable al trabajador, para lo cual hay que tomar en consideración: A) Las discutidas disposiciones deben estar vigentes. B) La norma favorable se debe aplicar de manera inescindible: el problema de la aplicación de la ley más favorable ha dado lugar a diversas teorías doctrinales para la resolución del conflicto en cada caso concreto. – Acumulación1 y conglobamento o englobamento2 - C) Las normas en conflicto deben ser de naturaleza laboral. CH) Aplicación de normas de diverso rango; la aplicación del principio de favorabilidad que se acoge está formulada sobre la base de un postulado que se aparta de los criterios clásicos de resolución de conflictos entre normas. En efecto, la teoría general del Derecho enseña que en caso de conflictos entre normas de diverso rango prevalece aquella de superior jerarquía; sin embargo, en materia de aplicación del principio de favorabilidad se admite que la norma de rango inferior prevalezca siempre que gobierne en el caso, se aplique de manera inescindible, y favorezca al trabajador. Para el caso objeto de atención el primer requisito, esto es, el que las normas conflictuadas se encuentren vigentes no se cumple, pues el finado causante HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ OSPINA murió el 13 de octubre de 1990 mientras que la Ley 100 de 1993 comenzó su vigencia el 1° de abril de 1994, según su artículo 151, y, si es de esta normativa de la que pretende sacar provecho la accionante madre del occiso es de meridiana claridad entender que no operaba para hechos acaecidos con anterioridad.

Igualdad de trato. El derecho del trabajo está fundado sobre la idea del reconocimiento de las diferencias que existen entre las partes del contrato de trabajo, empleador y trabajadores. La identificación, por parte del ordenamiento, de las diferencias fácticas entre los sujetos es el postulado que justifica la existencia de la estructura de tutela hacia la parte considerada débil dentro de un marco de razonabilidad. La doctrina iuslaboralista reconoce en general que la relación empleador-trabajador no debe calificarse como desigual, sino como una relación necesariamente jerárquica en la que el derecho reconoce el rol de cada una de las partes para el desarrollo del sistema productivo, a diferencia de lo que sucede en otros supuestos de desigualdad, a los que el derecho se preocupa por combatir con mecanismos que hagan efectiva la igualdad real. En general, la doctrina iuslaboralista prefiere referirse a la no discriminación que a la igualdad, concepto que, como ya se explicó, acentúa el reconocimiento de las diferencias entre los sujetos y la prohibición de un trato desigual sin criterios objetivos que lo sustenten. Pues bien, predicando la impugnación un tratamiento igualitario con la suerte corrida por la señora LUZ MARY BEDOYA MARULANDA advierte 1 Esta teoría sugiere la posibilidad de fragmentar los apartes de las normas en conflicto y con base en dichos postulados construir una nueva norma que contenga la parte benéfica de cada una de las anteriores. Esta solución no resulta admisible, no solo porque legalmente se imponga la contraria, sino porque además admitirla rompería el principio democrático al asignar al operador

jurídico la tarea reservada al órgano de representación popular de hacer las leyes. 2 O de inescindibilidad sostiene que debe aplicarse de manera integral la norma en conflicto que resulte benéfica para el trabajador, sin que resulte posible fragmentarla para aplicar sólo aquella parte que resulte favorable al trabajador. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 8 Concepto Ministerio Público No. 458/ 2016 -29 nvbreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 050012333000201200599 01. R. I: No. 0585 - 2014 María Nidia Ospina de Hernández vs. Mindefensa -ponal esta Delegada que más allá de la imposibilidad, por deficiencia en el aporte probatorio, para efectuar el test de igualdad, se verifica que la jurisprudencia rectificadora, base del fallo recurrido, es de fecha posterior (2013) a la argüida por el apelante (2011)3, de donde es de inferir que no es posible igualar las condiciones con la de la demandante MARÍA NIDIA OSPINA DE

HERNÁNDEZ.

Esta situación, sea manifestar, se adecúa a lo decidido por medio de la S-C816 de 2011 -1° de noviembre -, M. P. GONZÁLEZ CUERVO, cuyas conclusiones fueron: “… “En síntesis: (i) la jurisprudencia, por definición constitucional, es “criterio auxiliar” de interpretación de la actividad judicial –CP, artículo 230-2) y de este modo los jueces en sus providencias “sólo están sometidos al imperio de la ley” –C. P, artículo 230 -1 -; (ii) sin embargo, las

decisiones de las autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones y las de la Corte Constitucional, en todos los casos, tienen valor vinculante de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica (C. P. artículos 13 y 83 -; (iii) excepcionalmente, el juez puede apartarse del precedente judicial vinculante de los órganos jurisdiccionales de cierre, mediante una argumentación explícita y razonada de su apartamiento, en reconocimiento a la autonomía e independencia inherentes a la administración de justicia y al ejercicio de la función pública –C. P. artículo 228 ) “…”. Equidad. El más residual de los criterios auxiliares de administración de justicia y a él se acude a falta de regulación positiva del caso controvertido y para propósitos de cubrir vacíos legislativos en casos particulares, por lo que no viene para el caso concreto al existir preceptiva positiva que regulaba la materia controvertida. De este principio ha dicho la jurisprudencia: “… “5.2.7.2. La equidad ha sido objeto de análisis por las decisiones de este Tribunal destacando (i) que se trata de un concepto jurídico indeterminado objeto de constitucionalización; (ii) que su reconocimiento se constata en diferentes disposiciones de la Carta que aluden a ella (art. 20, 95 226, 230, 267 y 363); y (iii) que la equidad en materia de administración de justicia tiene su lugar “en los espacios dejados por el legislador” al paso que “su función es la de 3 La del 12 de mayo de 2011. Exp. 050012331000200405492 01 (R: I: 2711/08) de LUZ MARY

BEDOYA MARULANDA vs. Ponal, la cual ha de considerarse como una vía de hecho al desconocer la máxima referida al criterio restrictivo de interpretación, según el cual: “Si cuando el legislador no distingue, no le está permitido al intérprete distinguir, también es válido el postulado de que si el legislador distingue, no le es lícito al intérprete dejar de distinguir, confundiendo o mezclando lo que de suyo es diferente, homogéneo y simple y sobretodo, autónomo”. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 9 Concepto Ministerio Público No. 458/ 2016 -29 nvbreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 050012333000201200599 01. R. I: No. 0585 - 2014 María Nidia Ospina de Hernández vs. Mindefensa -ponal evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto.”[21] Sobre ello precisó: “La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales. La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la equidad

corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia.” “…”4 Si la normativa aplicable al caso demandado estaba previsto en la Ley 12 de 1975 y en su Decreto Reglamentario 758 de 1990 es clara la imposibilidad de acudir al criterio auxiliar de la equidad, y, por todo lo dicho será, en lo sustantivo, el solicitar la confirmación de la apelada sentencia, mas no así frente a la condena en costas procesales, pues, no necesariamente el criterio objetivo por la pérdida del pleito conduce a tal resolución, como lo dedujo olímpicamente el A Quo, toda vez que, armónicamente, ha de verificarse, de una parte, la conducta procesal desplegada por el extremo derrotado, y, de otra, si realmente se causaron, sin perjuicio de observar que la peticionaria no es persona adinerada para afrontar estos gastos, sino, por lo contrario, al decir de su apoderado es persona inope que, a través de esta causa, pretendía aliviar cargas económicas. CONCEPTO Por las anteriores razones, considera esta Procuraduría Delegada que en dichos aspectos puntuales se debe MODIFICAR la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado CGS/MDC.- 4 S-C-284715 -13 de mayo – Exp. D-10455, M. P. GONZÁLEZ CUERVO -.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 10 Concepto Ministerio Público No. 458/ 2016 -29 nvbreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 050012333000201200599 01. R. I: No. 0585 - 2014 María Nidia Ospina de Hernández vs. Mindefensa -ponal