PGN - NOTARIOS - Acceso al cargo para los jubilados y en edad de retiro forzoso

Bogotá, D.C., 20 de febrero de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 137 (parcial) del Decreto Ley 960 de 1970, por el cual se expide el Estatuto del

Notariado.

Demandante: LUÍS HERNANDO SUÁREZ PINEDA

Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Expediente No. D-6595 Concepto No. 4274 De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Carta, instauró el ciudadano LUÍS HERNANDO SUÁREZ PINEDA contra el artículo 137 (parcial) del Decreto Ley 960 de 1970, cuyo texto legal es el siguiente: Art. 137.- No podrán ser designados notarios en propiedad quienes se hallen en condiciones de retiro forzoso, sea en el notariado, sea en la administración pública, sea en la de justicia o en el Ministerio Público, y quienes estén devengando pensión de jubilación.

1. Planteamientos de la demanda El ciudadano SUÁREZ PINEDA pretende la declaratoria de inexequibilidad del artículo 137 (parcial) del Decreto 960 de 1970, pues considera que vulnera los artículos 13, 25, 125 y 131 de la Carta Política, por las siguientes razones:

Procurador General Concepto No. 4274

1.1. Las personas que no han llegado a la edad de retiro forzoso tienen derecho ser nombrados en cargos públicos sin restricción alguna, especialmente cuando se trata de aquellos empleos cuyo nombramiento debe efectuarse mediante concurso. 1.2. “La prohibición a los pensionados para ingresar a la carrera notarial carece de fundamento legal ante el nuevo ordenamiento constitucional. En efecto y por vía de doctrina, el máximo organismo de asuntos estatales, el Consejo de Estado, Sala de Consulta, radicación No. 786, Consejero Ponente César Hoyos Salazar, en juicioso análisis de las normas referidas al sector público definió que tal prohibición no es de recibo porque las normas referidas se encuentran tácitamente derogadas.” (subrayado fuera de texto). 1.3. La expresión acusada, contenida en el artículo 137 del Decreto 960 de 1970, “hace unas distinciones contrarias al principio de igualdad, al derecho de concursar e ingresar al servicio del Estado”. 1.4. La norma demandada “viola el derecho al trabajo en condiciones iguales y justas para quienes están todavía en edad de ingresar, mediante concurso, al sector público o a ejercer funciones públicas en su calidad de particular”. 1.5. “Los notarios no perciben salario del erario, sino emolumentos pagados por los usuarios de la fe pública y sus diferentes funciones, lo que obviamente permitiría que el notario no solo continúe con sus mesadas provenientes de su pensión de jubilación o de vejez, sino que puede cobrar, sin restricción, los emolumentos por sus servicios como notario, pues esta denominación y origen de los recursos no corresponde a lo previsto en el artículo 128 de la Constitución...Si los notarios no

devengan salario proveniente del Estado colombiano en el ejercicio propio del notariado, la prohibición es contraria al ordenamiento constitucional actual…” 1.6. La Carta Política de 1991 establece que el nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso, sin excluir de él a quienes gocen de una pensión bien sea proveniente del sector público o del sector privado. 2 Procurador General Concepto No. 4274

2. Inhibición frente a los cargos formulados por el actor 2.1. El artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 consagra los requisitos que debe contener toda demanda de inexequibilidad, uno de los cuales es el señalado en el numeral tercero de la citada disposición, esto es, el señalamiento de las razones por las cuales las normas constitucionales invocadas se estiman infringidas. 2.2. Según la jurisprudencia constitucional, si bien es cierto la acción pública de inconstitucionalidad no está sometida a mayores rigorismos y debe prevalecer la informalidad1, deben existir requisitos y contenidos mínimos que permitan a esa Corporación la realización satisfactoria del estudio de constitucionalidad, es decir, la demanda debe ser susceptible de generar un verdadero debate constitucional. 2.3. La Corte Constitucional ha señalado las exigencias materiales que debe cumplir la demanda de inconstitucionalidad y ha manifestado que, sin caer en formalismos técnicos, incompatibles con la naturaleza popular y ciudadana de la acción de inconstitucionalidad, los cargos formulados por el demandante deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes2. Lo anterior, significa que la imputación debe ser

suficientemente comprensible (clara) y recaer verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada (cierta). Además el actor debe mostrar cómo la disposición vulnera la Carta (especificidad), con argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no legales ni puramente doctrinarios ni referidos a situaciones solamente individuales (pertinencia). Finalmente, la acusación debe no sólo estar formulada en forma completa sino que debe ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de la norma impugnada3. 2.4. En el caso que nos ocupa, los cargos formulados por el demandante no cumplen con tales requisitos y fundamentalmente no son específicos, por cuanto el actor no demuestra de qué manera la disposición acusada desconoce el ordenamiento 1 Corte Constitucional, auto del 29 de julio de 1997, expediente D-1718. 2 Sentencias C-1052 de 2001 y C-1256 de 2001, entre otras 3 Sentencia C-1121 de 2005 3 Procurador General Concepto No. 4274 constitucional, pues sus argumentos no son de naturaleza constitucional, sino legales y doctrinarios. A saber: el actor manifiesta que “la prohibición a los pensionados para ingresar a la carrera notarial carece de fundamento legal ante el nuevo ordenamiento constitucional. En efecto y por vía de doctrina, el máximo organismo de asuntos estatales, el Consejo de Estado, Sala de Consulta, radicación No. 786, Consejero Ponente César Hoyos Salazar…definió que tal prohibición no es de recibo porque las normas referidas se encuentran tácitamente derogadas.” (subrayado fuera de texto).

2.5. Por otro lado, en relación con la presunta violación al derecho a la igualdad de los pensionados que no han llegado a la edad de retiro forzoso, el cargo presentado por el demandante no permite realizar una comparación entre éstos y otras personas o situaciones, pues el actor solo se limita a señalar que la disposición acusada “hace unas distinciones contrarias al principio de igualdad, al derecho de concursar e ingresar al servicio del Estado”. 2.6. Por las razones señaladas anteriormente, el Ministerio Público considera que la demanda presentada por el actor no cumple con los presupuestos señalados en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 para que se realice un juicio de constitucionalidad, motivo por el cual solicitará a la Corte Constitucional declararse inhibida respecto de los cargos presentados contra la expresión “y quienes estén devengando pensión de jubilación”, contenida en el artículo 137 del Decreto 960 de 1970, por la supuesta infracción de los artículos 13, 25, 125 y 131 de la Carta Política.

3. La norma demandada al impedir que quienes estén devengando pensión de jubilación sin haber llegado a la edad de retiro forzoso puedan ser designados notarios en propiedad, vulnera el ordenamiento constitucional. 3.1. Teniendo en cuenta que a pesar de lo expuesto anteriormente, la Corte Constitucional podría llegar a pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad de la disposición acusada, este Despacho se referirá a la acusación realizada por el actor, cuya fuerza se basa en que la prohibición contenida en el artículo 137 del Decreto

960 de 1970 vulnera el derecho al trabajo de las personas que estén devengando pensión de jubilación pero que no han llegado a la edad de retiro forzoso (artículo 25 superior) y desnaturaliza el carácter abierto y público del concurso de mérito (artículos 125 y 131 constitucionales). 4 Procurador General Concepto No. 4274 3.2. Para realizar cualquier análisis del planteamiento anterior, es preciso tener en cuenta que la actividad notarial es un servicio público, de carácter testimonial, que implica el ejercicio de la función pública administrativa de dar fe, a cargo generalmente de los particulares, en desarrollo del principio de descentralización por colaboración4. Los notarios, entonces, ejercen una función pública, prestan un servicio público y aunque no son servidores del Estado su situación es similar a la de éstos, toda vez que cumplen funciones de interés general, de carácter público y ejercen por razón de ello autoridad5. 3.3. Tal como se desprende del texto del artículo 131 de la Carta Política, el legislador goza de una amplia libertad para reglamentar el servicio público que prestan los notarios y registradores, esto es, señalar sus derechos, sus funciones, la organización a nivel nacional, la provisión, permanencia y periodo de los notarios, el alcance y límite de sus responsabilidades, el manejo de la vigilancia y control de su gestión, como también su régimen de inhabilidades e incompatibilidades6. 3.4. El nombramiento en propiedad de los notarios debe realizarse a través de concurso, correspondiéndole al legislador la regulación de la carrera notarial (artículo 131 superior). Tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, la necesidad del concurso público y

abierto busca mejorar el servicio notarial y garantizar la idoneidad de quienes sean designados notarios, así como evitar manejos irregulares en el nombramiento de los mismos, asegurando el principio de igualdad en el acceso a la función pública (artículos 40 y 125 superiores)7. El concurso público es el mecanismo apto para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, pueda apreciar el mérito de quienes aspiran a un cargo, 4 Sentencia C-1508 de 2000 5 Ibídem 6 Ibidem 7 Sentencia C-741 de 1998 5 Procurador General Concepto No. 4274 con el fin de escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, sin tener en cuenta aspectos subjetivos, de preferencias o animadversiones y de toda influencia política, económica o de otra índole8, constituyéndose así en un instrumento suficiente para preservar los derechos al trabajo (artículos 25 y 53 superiores) y de acceso a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad (artículos 40 y 13 ibídem), lo mismo que para garantizar el cumplimiento de los principios que gobiernan la función y el servicio público (artículo 209 constitucional). 3.5. Por otra parte, la pensión de jubilación, busca garantizar la subsistencia del trabajador y su familia en condiciones dignas cuando por motivos de vejez le sea imposible trabajar. Sin embargo, a diferencia de la edad de retiro forzoso, evento que está previsto en la Constitución y que implica una limitación al derecho al trabajo, no existe razón constitucionalmente válida que impida que una persona pensionada que no ha llegado a la edad de retiro forzoso pueda reintegrarse al servicio,

fundamentalmente en aquellos cargos que, como el de notario, son de carrera, esto es, su nombramiento debe hacerse por concurso público (artículo 131 de la Carta Política). Lo contrario, riñe con el artículo 40 superior que garantiza el derecho de todo ciudadano a participar en el ejercicio de poder político y para hacer efectivo ese derecho puede acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (numeral 7). 3.6. Es cierto que el Legislador es libre para establecer limitaciones al régimen de inhabilidades de los notarios, entendidas éstas como impedimentos para acceder a la función pública, pues los artículos 131 y 150, numeral 23, Superiores, le otorgan amplias facultades al respecto, y como consecuencia de ello, el Congreso puede determinar las circunstancias de hecho o de derecho que impiden que una persona pueda ser designado notario. Sin embargo, en ejercicio de esa competencia el legislador debe guardar una relación de equilibrio entre los fines estatales, los fines de la administración pública y el ámbito funcional del notariado y, simultáneamente, salvaguardar los derechos de las personas que aspiran a ocupar los cargos que se encuentran vacantes9, derechos que en el caso en estudio se verían afectados al impedirles a quienes estén devengando pensión de jubilación y no han llegado a la 8 Sentencias SU – 133 de 1998 y T-131 de 2005, entre otras 9 Sentencia C-373 de 2002 6 Procurador General Concepto No. 4274 edad de retiro forzoso participar en el concurso público para acceder al cargo de notario. Tal como lo ha manifestado el Tribunal Constitucional colombiano, el derecho político

a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, artículo 40 Superior, sólo puede ser restringido por el legislador por razones objetivas que sean legítimas desde el punto de vista constitucional, esto es, para asegurar la vigencia de los principios y valores de la Constitución, en lo que atañe con el buen servicio administrativo y la protección de los derechos de las personas, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 2, 6, 13, 123, inciso 3, 124, 125, 131, 150-23 y 20910. 3.7. Por lo anterior, el Ministerio Público solicitará a la Corte Constitucional que se declare inhibida para decidir de fondo la presente demanda de inconstitucionalidad formulada contra la expresión “y quienes estén devengando pensión de jubilación”, contenida en el artículo 137 del Decreto 960 de 1970, por cuanto los cargos formulados por el demandante no cumplen con requisitos y contenidos mínimos que permitan a esa Corporación la realización satisfactoria del estudio de constitucionalidad. No obstante, en el evento en que la Corporación decida pronunciarse de mérito sobre dicha preceptiva legal, se pide declarar su inexequibilidad, por las razones expuestas anteriormente.

4. Conclusión 4.1. En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declararse INHIBIDA para decidir de fondo en relación con la demanda formulada contra la expresión “y quienes estén devengando pensión de jubilación”, contenida en el artículo 137 del Decreto 960 de 1970, por las razones señaladas anteriormente.

4.2. En el evento de que la Corporación decida pronunciarse de mérito sobre dicha preceptiva legal, este Despacho solicita declarar la INEXEQUIBILIDAD de dicha disposición por las razones planteadas en este concepto. 10Sentencia C-128 de 2000 7 Procurador General Concepto No. 4274 Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación CID/MLOvalleB. 8