PGN - NOTIFICACION DEL ACTO - Obligatoriedad de la administración

NOTIFICACION DEL ACTO-Obligatoriedad de la administración El artículo 44 del C.C.A. impone a cargo de la Administración la obligación de notificar las decisiones que pongan término a una actuación administrativa, personalmente al interesado o a su representante o apoderado; en su defecto, se debe enviar una citación por correo y proceder a realizar la notificación mediante edicto fijado en un lugar público del despacho (Art. 45). Adicionalmente, en el texto de la notificación se deben indicar los recursos que legalmente proceden contra el respectivo acto administrativo, ante cuál autoridad y el plazo para interponerlo (Art. 47). FALTA DE NOTIFICACION-La decisión no produce efectos legales La falta de notificación conlleva que la decisión o acto definitivo de la Administración no produzca efectos legales; igual consecuencia se deriva si la notificación se realiza, pero sin el cumplimiento de los requisitos, como bien lo dispone el Artículo 48 del C.C.A. De lo hasta aquí expuesto resulta claro que la administración cumple con su deber de hacer conocer el acto administrativo definitivo, esto es, el que decide directa o indirectamente el fondo del asunto, mediante su notificación personal o, en su defecto, por edicto, -en ambos casos cumpliendo los requisitos exigidos legalmente-y su finalidad es la de enterar de su ‘contenido’ al destinatario. Pero bien puede suceder que la Administración no cumpla con su deber de notificar su acto mediante el mecanismo citado, pero la finalidad de la notificación se da si el interesado, estando ‘suficientemente enterado’, (i) comparte la decisión o (ii) interpone los recursos legales, pues son las dos opciones que tiene: aceptarla u oponerse a ella (art.

48). NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE-El interesado conoce el contenido del acto administrativo En este caso, cualquier manifestación escrita en la que el interesado se refiera al ‘contenido’ del acto administrativo definitivo permite inferir que lo conoce y que a partir de ese momento produce efectos legales, porque queda cumplida la finalidad de la notificación por este medio, denominado ‘conducta concluyente’. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA-Pretensión de nulidad del acto La notificación de los actos proferidos por la Administración por cualquiera de los medios anotados en las normas anteriores, además de cumplir la finalidad mencionada, permite establecer el debido agotamiento de la vía gubernativa, cuando a ello hay lugar, y constituye el punto de partida de la contabilización del término de caducidad para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, si el interesado pretende que se declare la nulidad judicial del acto. En efecto, el artículo 135 del C.C.A. prevé que antes de la presentación de la demanda que pretenda que se declare la nulidad de un acto particular definitivo y, además, se restablezca el derecho del interesado, se debe agotar la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo; si las autoridades no dan la oportunidad de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18085 2 interponer los recursos procedentes, el interesado queda habilitado para demandar directamente el acto.

La única consecuencia establecida en la ley ante la falta de notificación de un acto definitivo de la Administración, es que el mismo no produzca efectos legales (art. 48), lo cual si bien conlleva no poder contabilizar el término de caducidad mientras el interesado no se entere de su contenido, no significa que cuando esto ocurra no pueda comenzar tal término, pues el legislador no indicó tal consecuencia. Por el contrario, mantuvo expresamente el término de caducidad de la acción contenciosa administrativa contenida en el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A. a partir del momento en que se determine que el interesado conoció el contenido del acto por alguno de los medios allí indicados. REVOCATORIA DIRECTA-No se reviven los términos De ahí que la solicitud formulada por el banco el 17 de noviembre de 2006 tenía el carácter de una petición de revocatoria directa respecto del Oficio 2006043345-003-000, cuya respuesta y el acto que decidió el recurso de reposición contra ésta, no revivían los términos para ejercer la acción contencioso administrativa contra dicho Oficio. El hecho de que el banco hubiera manifestado en esta comunicación su desacuerdo con el requerimiento de la Superintendencia Financiera, no significaba que, como no lo convenía, en los términos del artículo 48 del C.C.A., no se le pudiera tener por notificado. Concepto 196 - 2010 – 300525 Bogotá D.C., 5 de octubre de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 25000232400020070024601

Radicado: 18085

Asunto: Superintendencia Financiera – Vía gubernativa – notificación conducta concluyente

Actor: BANCO CAJA SOCIAL BCSC S.A.

3 Expediente 18085 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El Banco Caja Social BCSC S.A. transmitió la información relacionada con sus estados financieros con corte al 30 de junio de 2006 a la Superintendencia

Financiera.

2. La entidad de vigilancia profirió el Oficio 2006043345-003-000 del 4 de septiembre de 2006 para que el Banco rectificara: 1) el ingreso por $2.257 millones amortizado en su totalidad, originado en el ingreso diferido proveniente de la compra de cartera a Fogafin, para que se amortizara conforme al comportamiento del pago de esa cartera y, 2) que el reintegro de provisiones por venta de bienes recibidos en dación en pago no se registrara de manera íntegra

en el período. La entidad bancaria efectuó los ajustes sugeridos; pese a ello, formuló solicitud a la Superintendencia para que ordenara reversar los ajustes efectuados, petición que fue resuelta con el Oficio 2006063601-003-000 del 16 de enero de 2007, el cual fue objeto del recurso de reposición, que la Superintendencia citada decidió en forma adversa con el Oficio 2006063601-010-000 del 13 de marzo del mismo año.

3. El Banco acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los Oficios mencionados con el fin de que se ordenara reversar los ajustes contables que efectuó para cumplir con el requerimiento de la entidad de vigilancia y que ésta lo indemnizara por cualquier perjuicio causado.

Expediente 18085 4 Citó como violados los artículos 12, 13, 55, 96, 97, 988 del Decreto 2649 de 1993 y 40 de la ley 222 de 1995. Expuso en el concepto de violación que la amortización a la compra de cartera que efectuó quedó como un factoring sin recurso con la reversión ordenada, es decir, mediante un registro similar a la amortización de un descuento de cartera, equivalente a causar la utilidad obtenida en la medida en que se lleva al valor nominal una cartera adquirida por debajo de éste, aduciendo la existencia de un riesgo asociado a dicha cartera que no permitiría la realización del ingreso. Dijo que en la contabilización por la venta a crédito de dos bienes recibidos en dación en pago, levantó las provisiones que había constituido sobre los mismos y que el reintegro ordenado oficialmente con el argumento de la presunta

generosidad de las condiciones financieras otorgadas por el banco a los compradores, es como si la venta no se hubiese efectuado. Señaló que los ingresos se reconocen cuando la venta se perfecciona y se ponderan los riesgos de la misma, según el principio de realización, y que dicho reconocimiento se da en el estado de resultados con el incremento del activo en forma simultánea; en el caso de la cartera, cuyo valor es superior al pagado por ella, se está ante la sustitución de un pasivo (efectivo en bancos o caja) por otro de mayor valor (la cartera). Adujo que la venta de un activo afectado con provisiones, sustituye un activo (bien recibido en pago provisionado) por otro de mayor valor (cuenta por cobrar del crédito por la venta) y no daba lugar a las provisiones porque el riesgo protegido desaparecía y que en la adquisición de cartera, en la cual el ingreso obtenido en condiciones ventajosas frente al valor contable es una utilidad cierta, la cartera pasa a ser propiedad del banco. Sostuvo que se desconocía el principio de realización del ingreso en la adquisición de cartera con la amortización ordenada y con el hecho de ignorar el levantamiento de las provisiones porque no se contabilizaba el ingreso generado por el mismo, y que dicho desconocimiento llevaba consigo el de la asociación, de donde no permitir el registro de dicho ingreso en el periodo de realización los 5 Expediente 18085 escinde de los costos y gastos al mismo, además de desconocer la norma sobre contabilización de diferidos respecto de la cartera. Finalmente, afirmó que la Superintendencia sólo podía ordenar la rectificación

dentro del mes siguiente a la presentación de los estados financieros.

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 28 de mayo de 2009, en la cual se inhibió de pronunciarse frente a los oficios 2006063601-003000 del 16 de enero de 2007 y 2006063601-010-000 del 13 de marzo del mismo año, y declaró probada la excepción de caducidad de la acción en relación con el Oficio 2006043345-003-000 del 4 de septiembre de 2006.

Consideró que el Oficio 2006043345-003-000 –mediante el cual la Superintendencia Financiera solicitó al Banco que se hicieran los ajustes a los estados financierosera un acto administrativo definitivo contra el cual no procedían recursos y por eso debió demandarse directamente, según lo dispone el artículo 135 del C.C.A. Precisó que el escrito en que el Banco solicitó la reversión de los ajustes ordenados en dicho Oficio correspondía a una solicitud de revocatoria, que fue resuelta con los Oficios 2006063601-003-000 y el 2006063601-010-000, decidiendo este último el recurso de reposición interpuesto contra aquel, los cuales no eran demandables porque no contenían una decisión que creara, modificara o extinguiera situación jurídica alguna y tampoco revivían los términos para ejercer las acciones contencioso administrativas. Afirmó que si bien no obraba la notificación del Oficio 2006043345-003-000, el término de caducidad para el ejercicio de la acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra el mismo, previsto en cuatro meses por el

artículo 136 del C.C.A., se contabiliza desde el 13 de septiembre de 2006, día siguiente a la fecha en la que el Banco contestó dicho oficio, lo que significa que el término de caducidad venció el 13 de enero de 2007; y dado que la demanda fue Expediente 18085 6 presentada el 13 de julio de 2007, hay que concluir que su presentación fue extemporánea, operando el fenómeno de la caducidad.

5. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en que se encontraba probado que el Oficio 2006043345-003-000 no fue notificado, no indicó los recursos procedentes y que no convino en él para que produjera efectos legales, conforme lo disponen los artículos 44, 47 y 48 del C.C.A., vulnerados por

la Superintendencia Financiera. Señala que el fallo del Tribunal desconoció que la falta de efectos legales de dicho acto debido a esas irregularidades, impedía que corriera el término de caducidad de la acción en la forma prevista en el numeral 2° del artículo 136 ibídem, y que el derecho de petición en que solicitó a la Administración que revisara la decisión tomada en ese Oficio comprueba que no convino en él. Sostiene que esa solicitud dio lugar a un acto administrativo (oficio 2006063601003-000) del cual se notificó por conducta concluyente al ejercitar el recurso de reposición, sentido en que fue entendido por la Superintendencia al resolverlo mediante otro acto administrativo. Indica que el artículo 135 del C.C.A. contiene una garantía de defensa del

administrado al que no se le conceden los recursos, al indicar que ‘podrá’ demandar directamente el acto correspondiente, facultad que el Tribunal convierte en un deber al decir que como la actora no procedió así, se produjo la caducidad de la acción, a sabiendas que es imposible aplicarla a partir de la expedición del acto debido a su falta de notificación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Atendiendo los motivos de inconformidad con lo decidido por el Tribunal de primera instancia expuestos por el apelante, procede establecer si el Oficio 2006043345-003-000 del 4 de Septiembre de 2006 de la Superintendencia Financiera: (i) fue o no notificado al Banco actor; (ii) si por no contener la información de los recursos que procedían contra tal acto, carece de efectos 7 Expediente 18085 legales y ello impide declaratoria de la caducidad de la acción contencioso administrativa; y (iii) cuáles fueron los efectos de la petición del Banco demandante frente a dicho oficio.

1. La notificación del acto administrativo.

El artículo 44 del C.C.A. impone a cargo de la Administración la obligación de notificar las decisiones que pongan término a una actuación administrativa, personalmente al interesado o a su representante o apoderado; en su defecto, se debe enviar una citación por correo y proceder a realizar la notificación mediante edicto fijado en un lugar público del despacho (Art. 45). Adicionalmente, en el texto de la notificación se deben indicar los recursos que legalmente proceden contra el respectivo acto administrativo, ante cuál autoridad y el plazo para interponerlo (Art. 47).

La falta de notificación conlleva que la decisión o acto definitivo de la Administración no produzca efectos legales; igual consecuencia se deriva si la notificación se realiza, pero sin el cumplimiento de los requisitos, como bien lo dispone el Artículo 48 del C.C.A. De lo hasta aquí expuesto resulta claro que la administración cumple con su deber de hacer conocer el acto administrativo definitivo, esto es, el que decide directa o indirectamente el fondo del asunto1, mediante su notificación personal o, en su defecto, por edicto, -en ambos casos cumpliendo los requisitos exigidos legalmente-y su finalidad es la de enterar de su ‘contenido’ al destinatario. Pero bien puede suceder que la Administración no cumpla con su deber de notificar su acto mediante el mecanismo citado, pero la finalidad de la notificación se da si el interesado, estando ‘suficientemente enterado’, (i) comparte la decisión o (ii) interpone los recursos legales, pues son las dos opciones que tiene: aceptarla u oponerse a ella (art. 48). 1 El artículo 50 del C.C.A. establece que son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. Expediente 18085 8 En este caso, cualquier manifestación escrita en la que el interesado se refiera al ‘contenido’ del acto administrativo definitivo permite inferir que lo conoce y que a partir de ese momento produce efectos legales, porque queda cumplida la finalidad de la notificación por este medio, denominado ‘conducta concluyente’2. Esa manifestación del interesado permite, en consecuencia, contabilizar los términos requeridos para interponer los recursos o ejercer las acciones

consagradas en la ley.

2. La vía gubernativa y la caducidad de la acción.

La notificación de los actos proferidos por la Administración por cualquiera de los medios anotados en las normas anteriores, además de cumplir la finalidad mencionada, permite establecer el debido agotamiento de la vía gubernativa, cuando a ello hay lugar, y constituye el punto de partida de la contabilización del término de caducidad para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, si el interesado pretende que se declare la nulidad judicial del acto. En efecto, el artículo 135 del C.C.A. prevé que antes de la presentación de la demanda que pretenda que se declare la nulidad de un acto particular definitivo y, además, se restablezca el derecho del interesado, se debe agotar la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo; si las autoridades no dan la oportunidad de interponer los recursos procedentes, el interesado queda habilitado para demandar directamente el acto. El artículo 63 del C.C.A. prevé los casos de agotamiento de la vía gubernativa al disponer que ocurre (i) cuando contra el acto no procede ningún recurso -como acontece cuando la Administración no lo concedeo (ii) porque los recursos interpuestos se han decidido (Art. 62 numerales 1 y 2 ibídem)3. 2 El artículo 330 del Código de Procedimiento Civil, al definir la conducta concluyente, prevé que cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada

personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia. 3 El artículo 63 del C.C.A. prevé como tercer caso el hecho de no interponer los recursos de reposición o queja lo cual permite la firmeza del acto y el consecuente agotamiento de la vía gubernativa, pero no significa que concedidos los recursos el interesado pueda elegir no interponerlos, pues ello incumple el requisito del ‘debido’ agotamiento que exige el artículo 135 del C.C.A. para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 9 Expediente 18085 Por su parte, el artículo 136 dispone el ejercicio de la acción de ‘nulidad’ en cualquier tiempo, después de expedido el acto; y la de ‘restablecimiento del derecho’, dentro de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la notificación, publicación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Es decir, que si se trata de la acción de simple nulidad -porque el acto vulnera el orden jurídico y el propósito de la acción es mantenerlono se aplica tal término; pero si incluye el restablecimiento del derecho, en cuanto dicho acto viola el derecho de un particular amparado por una norma legal de superior jerarquía, cuyo fin es que se le restablezca ese derecho previa nulidad del acto, se debe acatar el término, por así disponerlo los artículos 84 y 85 del C.C.A. De lo anterior se desprende que si un administrado ha sido afectado en un derecho suyo con un acto de la Administración puede ‘elegir’ demandarlo una vez conozca su contenido, caso en el cual debe hacerlo dentro del término de cuatro

(4) meses previsto en la ley, aunque no se le hubieran concedido los recursos legales para controvertirlo, porque así lo imponen los artículos 135 y 136 del C.C.A.; de lo contrario el acto adquiere firmeza. La única consecuencia establecida en la ley ante la falta de notificación de un acto definitivo de la Administración, es que el mismo no produzca efectos legales (art. 48), lo cual si bien conlleva no poder contabilizar el término de caducidad mientras el interesado no se entere de su contenido, no significa que cuando esto ocurra no pueda comenzar tal término, pues el legislador no indicó tal consecuencia. Por el contrario, mantuvo expresamente el término de caducidad de la acción contenciosa administrativa contenida en el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A. a partir del momento en que se determine que el interesado conoció el contenido del acto por alguno de los medios allí indicados.

3. Los efectos de la petición del banco actor.

Expediente 18085 10 En el presente caso se observa que en relación con el Oficio 2006043345-003-000 del 4 de septiembre de 2006, mediante el cual la Superintendencia Financiera solicitó al banco demandante que realizara ajustes a sus estados financieros con corte a 30 de junio de dicho año con el fin pronunciarse sobre los mismos4, no aparece constancia de notificación, lo cual no fue desvirtuado por la entidad de vigilancia5. No obstante, el Banco presentó el 12 de septiembre de 2006 respuesta al anterior requerimiento de la Superintendencia informando que ‘había realizado’ la retransmisión de los estados financieros y que adjuntaba los documentos que

habían sufrido cambios con dichos ajustes6. El 17 de noviembre del mismo año presentó escrito en el cual le ratificó a dicho organismo de control que había ‘realizado’ algunos ajustes solicitados y retransmitido la información de los mismos, al tiempo que manifestó que se apartaba de la instrucción impartida por la Superintendencia Financiera sobre los ajustes efectuados y le solicitó que fueran reversados7. Lo anterior permite deducir con claridad que pese a la ausencia de notificación del Oficio 2006043345-003-000 por parte de la Administración, el banco quedó enterado del contenido del mismo por ‘conducta concluyente’ con el escrito del 12 de septiembre de 2006, en la medida que no sólo se refirió a su ‘contenido’ sino que informó que había cumplido el requerimiento indicado en él. En ese orden, el requerimiento formulado en dicho Oficio por la Superintendencia Financiera había quedado cumplido y ello impedía que fuera susceptible de demanda, por sustracción de materia. De ahí que la solicitud formulada por el banco el 17 de noviembre de 2006 tenía el carácter de una petición de revocatoria directa respecto del Oficio 2006043345003-000, cuya respuesta y el acto que decidió el recurso de reposición contra ésta, 4 El artículo 326 literal j) del E.O.S.F. atribuye a la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) la función de pronunciarse sobre los estados financieros de sus vigiladas e impartirles autorización para su aprobación por las asambleas de asociados y su posterior publicación si a ello hay lugar. 5 Confrontar con la contestación de la demanda. 6 Folio 85 expediente.

7 Folio 31 expediente. 11 Expediente 18085 no revivían los términos para ejercer la acción contencioso administrativa contra dicho Oficio.8 El hecho de que el banco hubiera manifestado en esta comunicación su desacuerdo con el requerimiento de la Superintendencia Financiera, no significaba que, como no lo convenía, en los términos del artículo 48 del C.C.A., no se le pudiera tener por notificado. Por el contrario, lo dicho en tal norma implica que el interesado o bien acepta o se opone al acto, porque son las dos opciones que tiene frente al mismo, tal como se expuso atrás en este escrito; por ende, la afirmación en el sentido que no comparte el contenido del acto, ratifica que lo conoce, pues no puede estar en desacuerdo con algo que desconoce, razón por la cual carece de asidero legal la inconformidad del banco apelante. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, GUILLERMO BUENO MIRANDA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 8 Artículo 72 del C.C.A.