PGN - NOTIFICACION - La inobservancia de la dirección procesal no afecta la legalidad del

Concepto 176 2015-327926 Bogotá D.C., 5 de octubre de 2015 IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-La administración distrital modificó la declaración que presentó la sociedad CASALIMPIA S.A. NOTIFICACIÓN-Objeto/NOTIFICACIÓN-La inobservancia de la dirección procesal, no afecta la legalidad del acto …, el objeto de la notificación cual es dar a conocer al contribuyente el acto administrativo y que tenga la oportunidad de ejercer el derecho de defensa se cumplió. Así las cosas, la inobservancia de la dirección procesal, en este caso, no afecta la legalidad del acto ni su oponibilidad en la medida en que la demandante tuvo la oportunidad y en efecto ejerció su derecho de defensa al demandar oportunamente el acto administrativo de la liquidación oficial de revisión. Por lo tanto, no procede el cargo de ausencia de notificación de la liquidación oficial, invocado por la sociedad recurrente. ACTOS DE LIQUIDACIÓN-La administración omitió pronunciarse sobre la prueba solicitada y las razones que la condujeron a no practicarla En el texto de la liquidación oficial de revisión, más exactamente la pagina 7 obrante a folio 57 del expediente, la administración distrital expresó que no había lugar a la inspección contable teniendo en cuenta que no era necesario verificar de fondo la contabilidad, pues una vez aportadas las declaraciones presentadas fuera del distrito, se prueba la detracción rechazada. Teniendo en cuenta lo anterior, no es de recibo el cargo de la apelante consistente en que la administración omitió pronunciarse sobre la prueba solicitada y las razones que la condujeron a no practicarla

PRESUNCIÓN DE INGRESOS-Obtenidos no es cierto que se encuentre desvirtuada No es cierto que la presunción de ingresos obtenidos en la ciudad de Barranquilla se encuentre desvirtuada por cuanto las declaraciones presentadas en otros municipios, allegadas por la sociedad, no prueban la totalidad de las sumas registradas en el renglón 12 como ingresos obtenidos en otros municipios, razón por la cual el Distrito de Barranquilla de los $122.072’511.000 declarados como total ingresos obtenidos fuera del distrito rechazó el valor de $3.754’174.338. TARIFA-Si la actividad no se puede establecer, ésta se aplicará como la máxima vigente. En cuanto a la indebida aplicación del artículo 350 del Decreto 924 de 2011, es importante aclarar que la norma que tuvo en cuenta la administración para proferir el acto en este sentido es el artículo 316 del Acuerdo 030 de 2008, según la cual si la actividad no se puede establecer, la tarifa a aplicar será la máxima vigente. La demandante ha reconocido que ejerce actividades comerciales y de servicios, razón por la cual así haya indicado en la declaración privada la actividad de servicios, no ha desvirtuado que con relación a la suma rechazada como ingresos obtenidos fuera del Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 Nº 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21526 2 Distrito, hay imposibilidad de establecer qué parte corresponde a sus actividades comerciales y qué parte a la de servicios. Por lo tanto, la administración está aplicando debidamente la norma que la faculta para

liquidar el impuesto con la tarifa máxima (9.6 por mil). IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN-Por inexactitud no procede Ahora bien, contra la imposición de la sanción por inexactitud, tampoco procede el cargo de la sociedad apelante, en primer lugar, porque no prosperan las pretensiones de nulidad contra la liquidación oficial de revisión y, en segundo lugar, porque no existe la diferencia de criterios que pretende fundamentar la recurrente en una inexistente errada interpretación de la norma por parte de la administración. Expediente 21526 3 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 08001233300020130010301

Radicado: 21526

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: CASALIMPIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad CASALIMPIA S.A., presentó en el Distrito de Barranquilla su

declaración de impuesto de industria y comercio por el año gravable 2009, discriminando ingresos percibidos dentro y fuera del distrito. 2.- Mediante Requerimiento Especial GGI-FI-RE-00160-12, el Distrito de Barranquilla le propuso a la sociedad modificar la declaración privada, por no haber probado las detracciones efectuadas por concepto de ingresos fuera del distrito, por el año gravable 2009. 3.- El 12 de septiembre de 2012, la Gerencia de Gestión de Ingresos del Distrito de Barranquilla, profirió la Liquidación Oficial de Revisión GGI-FI-LR 00242-12, a través de la cual modificó el impuesto de industria y comercio a cargo de CASALIMPIA S.A., rechazó la suma de $3.754’174.388 del renglón 12 y liquidó sanción por inexactitud. Expediente 21526 4 4.- La sociedad CASALIMPIA S.A., por intermedio de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión GGI-FILR 00242-12 del 12 de septiembre de 2012, proferida por el Distrito de Barranquilla, a través de la cual liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad y, como restablecimiento del derecho, solicitó se declarara la firmeza de la declaración privada del impuesto de industria y comercio presentada por la demandante el 26 de febrero de 2010, correspondiente al año gravable 2009. 5.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 20 de agosto de

2014, una vez precisado que procedía la demanda per saltum, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones. 5.1.- Violación al debido proceso, errónea aplicación del artículo 193 del Decreto 0924 de 2011 e inaplicación del artículo 564 del Estatuto Tributario por indebida notificación. Respecto a la notificación de la liquidación oficial de revisión, se debe precisar que el Decreto 0924 de 2011, con relación a la dirección procesal del contribuyente, establece la posibilidad de notificar los actos expedidos durante el proceso de determinación y discusión del tributo a la dirección procesal, esto es, la informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, para ese específico proceso; por lo tanto, es obligatorio para la administración notificar a esta dirección las actuaciones correspondientes. En el sub examine, la demandante al responder el requerimiento especial informó, para efectos de notificaciones, su dirección procesal: Avenida el Dorado 100Bis 70 de la ciudad de Bogotá. Revisado el introductorio, se desprende del hecho 4.7., que la demandante reconoce que la liquidación oficial de revisión le fue notificada el 20 de septiembre de 2012 y que la sociedad impetró la demanda dentro del término legal contado desde la fecha de la notificación que denuncia no realizada. Expediente 21526 5 Si bien la notificación del acto fue irregular, no es procedente anularlo. La falta de notificación o la notificación irregular de los actos administrativos, no es causal de nulidad de los mismos, sino un requisito de eficacia y oponibilidad. Así lo ha señalado

el Consejo de Estado1 al decir que la falta o indebida notificación del acto definitivo, no es per se causal de nulidad de los actos administrativos y que la violación del debido proceso como motivo de nulidad se refiere a la formación del acto, no a su falta de notificación dado que ello lo hace inoponible, no nulo. 5.2.- Violación al debido proceso por la no práctica de la inspección contable solicitada; violación por indebida aplicación del artículo 46 del Decreto 0924 de 2011 de la Alcaldía de Barranquilla y violación por indebida aplicación de los artículos 47 y 48 del Acuerdo 030 de 2008 del concejo Distrital (hoy Decreto 0924 de 2011). El principio de territorialidad en el impuesto de industria y comercio, supone que un municipio sólo puede cobrar el impuesto sobre los ingresos obtenidos en su jurisdicción, lo que lleva a que el contribuyente para determinar la base gravable, deba restar del total de los ingresos los obtenidos en otros municipios. En algunos casos resulta complicado determinar en cuál municipio se debe pagar los impuestos y para ello, entre otros, se exige que el contribuyente demuestre haber pagado dicho impuesto en el sitio donde se haya causado el tributo. En el presente caso se advierte que las normas aplicadas al momento de ocurrencia de los hechos, son el Acuerdo 030 de 2008 y el Decreto 924 de 2011 que en sus artículos 47 y 48 establece que toda detracción o disminución de la base gravable del ICA debe estar sustentada en documentos y soportes contables y que para la procedencia de la exclusión de los ingresos obtenidos fuera del distrito el contribuyente debe demostrar con facturas, soportes contables y otros medios

probatorios el origen extraterritorial de los ingresos, tales como los recibos de pago de estos impuestos en otros municipios. 1 Sentencias de 6 de marzo de 2008 y 26 de noviembre de 2009, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, Expedientes 15586 y 17295. Expediente 21526 6 El contribuyente no puede eximirse de la observancia de las normas mencionadas, más cuando el Consejo de Estado2 ha afirmado que mientras el contribuyente no demuestre el pago de las obligaciones sobre los ingresos que pretende deducir como causados “fuera del municipio”, serán gravados en el territorio donde se presentó la declaración analizada. En relación con el decreto de la inspección contable solicitada por el demandante, de acuerdo con los artículos 778, 779 y 782 del Estatuto Tributario, advierte el Tribunal que tanto la solicitud como el decreto y práctica de las inspecciones de las que trata la normativa en cita, son facultativas, por lo que no resulta obligatorio solicitarla ni decretarla; de contera, el no decreto y práctica de la inspección no constituye por sí sola vulneración del derecho al debido proceso. 5.3.- Violación por indebida aplicación del artículo 316 del Acuerdo 030 de 2008 (hoy artículo 350 del Decreto 0924 de 2011). El contribuyente no demostró el origen de las detracciones que pretendía hacer, lo que incrementó su base gravable y, por ende, la tarifa a pagar por el ICA. Entonces, el cargo no está llamado a prosperar. 5.4.- El hecho sancionable existió, pues el contribuyente no soportó los ingresos

declarados por fuera del distrito por la vigencia del año fiscal 2010. El Distrito sancionó por inexactitud al contribuyente con fundamento en el artículo 265 del Decreto 924 de 2011, según el cual la sanción es equivalente al 160% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente. Para que se pueda alegar la diferencia de criterio debe demostrarse que los hechos cuestionados sucedieron como consecuencia de una interpretación diferente, más no equivocada de la ley3. 2 Sentencias de 25 de mayo de 2010 y 3 de marzo de 2011, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expedientes 17362 y 18409. 3 Sentencia de 27 de octubre de 2005, Expediente 14725 Expediente 21526 7 Resulta impreciso que se entienda que el contribuyente incurrió en diferencia de criterios, cuando no demostró el origen de los valores descontados del ICA que debía pagar en Barranquilla. Por lo tanto no procede levantar la sanción impuesta. 6.- La sociedad CASALIMPIA S.A., mediante apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, sustentado en los siguientes puntos: 6.1.- Inaplicación del artículo 193 del Decreto 0924 de 2011 y del artículo 564 del Estatuto Tributario por indebida notificación. La actuación de la Administración está viciada de nulidad por vulnerar el derecho al debido proceso de la sociedad, en la medida en que la liquidación oficial de revisión fue notificada en dirección distinta a la procesal desconociendo lo dispuesto en el

artículo 193 del Estatuto Tributario Distrital (Decreto 924 de 2011), según el cual la notificación se debió hacer en la dirección procesal. Por su parte el artículo 564 del E.T., aplicable por remisión normativa, señala la obligación de la administración de notificar a la dirección indicada por el contribuyente en el desarrollo del proceso de discusión del tributo. El juez de primer orden hace a un lado la violación de las normas que representan derechos del contribuyente, como el de recibir las notificaciones procesales donde él lo desea y asume la existencia de la notificación concluyente; sin embargo, no se pregunta si la actuación per saltum fue como consecuencia de haber conocido el acto liquidatorio con posterioridad al término para interponer el recurso de reconsideración. Al margen de lo expuesto como causal de nulidad de los actos demandados por violación de las normas superiores y los derechos de los contribuyentes, es preciso resaltar, atendiendo la tesis expuesta en el fallo recurrido, que si la liquidación oficial es inoponible se evidencia por contera una ausencia de notificación de la liquidación oficial dentro del término de ley. Lo que a su turno significa la firmeza de la declaración privada. Expediente 21526 8 Lo consecuente era declarar la firmeza del denuncio privado, conforme a lo anotado en el artículo 714 del E.T., pues transcurrieron más de 6 meses y no se ha emitido un acto liquidatorio oponible a CASALIMPIA S.A. El fallo desconoce la ilegalidad por violación de las normas del Estatuto Tributario de Barranquilla, en concordancia con el Estatuto Tributario Nacional y la inoponibilidad de la liquidación oficial de revisión por indebida notificación.

6.2.- Nulidad por violación al debido proceso derivada de la no práctica de la inspección contable y tributaria solicitada. La administración distrital omitió pronunciarse respecto de la prueba solicitada y sobre las razones que la condujeron a no practicarla. Se limitó a indicar que no resulta necesaria pues, según el artículo 48 en comento, el origen extraterritorial de los ingresos se demuestra mediante las declaraciones presentadas en otros municipios. La sociedad se puede valer de todos los medios probatorios que considere necesario para demostrar la inexistencia de la presunción y, por ende, la inexistencia de obligación tributaria, y no como erradamente lo advierte la administración que solo son pruebas las declaraciones presentadas en otros municipios. 6.3.- La presunción de ingresos obtenidos en la ciudad de Barranquilla, se encuentra desvirtuada. La sociedad ha aportado los documentos y soportes contables y tributarios que sirven de fundamento a la disminución de la base gravable del impuesto en Barranquilla, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 47 y 48 de la norma local. Las diferencias discutidas ($1.748’376.573) no se generan como consecuencia del desarrollo de actividades industriales, comerciales o de servicios, sino que se derivan de la reversión de una provisión de ingresos, fundamentada en el hecho de que la sociedad presta sus servicios en varias ciudades del país, y para poder facturar y Expediente 21526 9 obtener su pago se deben reunir las condiciones de “cumplidos”, “conformidades de servicio” o cualquier otra denominación que represente un recibido a satisfacción del cliente. 6.4.- violación por indebida aplicación del artículo 350 del Decreto 924 de 2011

(Estatuto Tributario Municipal). La liquidación oficial pretende dar aplicación al artículo 350 del Estatuto Tributario Municipal que dispone que en el caso en que el contribuyente no informe su actividad económica o ésta no se pueda establecer, los ingresos serán gravados a la tarifa más alta, pasando por alto que a lo largo del año 2009, en cada una de las declaraciones presentadas se informó la actividad correspondiente a las líneas de negocio que maneja la sociedad. En criterio de la administración, las detracciones por ingresos obtenidos en otros municipios no se encuentran demostradas, y por tanto toma la diferencia que aumenta la base gravable ($11.247’300.000) y determina que deben ser gravados a las tarifas del 5.4 por mil y 9.6 por mil, tarifas indicadas a lo largo del año 2009 en las declaraciones de la sociedad y que la administración echa de menos. La administración no señala cuál es la forma en la que determina qué ingresos corresponden a cada una de las tarifas, obligando a la sociedad a ejercer su derecho de contradicción a tientas, es decir, suponiendo las razones que la llevan a gravar a cada una de las tarifas indicadas, los ingresos que se determinan como diferencia, lo que nuevamente redunda en una violación al debido proceso que le asiste a CASALIMPIA S.A. 6.5.- Improcedencia de la sanción por inexactitud. Como consecuencia de las nulidades que se evidenciaron a lo largo del escrito de demanda, se debe levantar la sanción impuesta. Mantener la sanción por inexactitud, implica la violación a los artículos 265 del Estatuto Tributario Municipal y 197 de la

Ley 1607 de 2012, por inaplicación. Expediente 21526 10 Aunado a lo anterior, en el presente caso se presenta una clara diferencia de criterios derivada de la errada interpretación normativa hecha por el ente fiscalizador local, pues se niega a reconocer que con fundamento en los normas legales que la habilitan a actuar en este sentido, la sociedad excluyó de la base gravable los ingresos obtenidos por fuera de Barranquilla y los contenidos en el rubro denominado “F-100”, que corresponden a una provisión de ingresos. La sociedad ha actuado con el pleno convencimiento de que se encuentra amparada legalmente. Los hechos y valores denunciados son ciertos y ajustados a la realidad; adicionalmente, existe una discrepancia entre la administración y la sociedad respecto de la interpretación del derecho aplicable y no una interpretación equivocada de la ley. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión GGI-FI-LR 00242-12 del 12 de septiembre de 2012, proferida por la Secretaría de Hacienda Pública Distrital de Barranquilla – Gerencia de Gestión de Ingresos, por la cual la administración distrital de Barranquilla modificó la declaración del impuesto de industria y comercio que presentó la sociedad CASALIMPIA S.A., por el año gravable 2009. Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la sociedad apelante, el problema jurídico se concreta en determinar si: (i) la notificación realizada a dirección de la sociedad diferente a la informada como procesal afecta la legalidad del acto

acusado; (ii) el no decreto de la inspección contable y tributaria por parte de la administración al considerarla no necesaria viola el debido proceso de la sociedad; (iii) la presunción de ingresos obtenidos en la ciudad de Barranquilla se encuentra desvirtuada; (iv) fue indebidamente aplicado el artículo 350 del Decreto 924 de 2011 por gravar los ingresos a la tarifa más alta y (v) si es procedente la imposición de la sanción por inexactitud. Expediente 21526 11 Precisado lo anterior, procede el Ministerio Público a conceptuar en los siguientes términos: 1.- Respecto a la notificación de la liquidación oficial de revisión, a folio 65 del expediente se encuentra la guía de Servientrega con firma y sello de CASALIMPIA, recibida en la Cra. 52 # 69-80 de Barranquilla, según la cual la notificación del acto se realizó el 20 de septiembre de 2012. La anterior notificación es reconocida por la demandante quien en el hecho 4.7 de la demanda afirma: “El 12 de septiembre de 2012, la Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda Pública Distrital de Barranquilla, profirió Liquidación Oficial de Revisión Número GGI-FI-LR-00242-12, notificada el 20 de septiembre de 2012, […]”. Por lo anterior, el objeto de la notificación cual es dar a conocer al contribuyente el acto administrativo y que tenga la oportunidad de ejercer el derecho de defensa se cumplió. Así las cosas, la inobservancia de la dirección procesal, en este caso, no

afecta la legalidad del acto ni su oponibilidad en la medida en que la demandante tuvo la oportunidad y en efecto ejerció su derecho de defensa al demandar oportunamente el acto administrativo de la liquidación oficial de revisión. Por lo tanto, no procede el cargo de ausencia de notificación de la liquidación oficial, invocado por la sociedad recurrente. 2.- En el texto de la liquidación oficial de revisión, más exactamente la pagina 7 obrante a folio 57 del expediente, la administración distrital expresó que no había lugar a la inspección contable teniendo en cuenta que no era necesario verificar de fondo la contabilidad, pues una vez aportadas las declaraciones presentadas fuera del distrito, se prueba la detracción rechazada. Teniendo en cuenta lo anterior, no es de recibo el cargo de la apelante consistente en que la administración omitió pronunciarse sobre la prueba solicitada y las razones que la condujeron a no practicarla. Expediente 21526 12 3.- No es cierto que la presunción de ingresos obtenidos en la ciudad de Barranquilla se encuentre desvirtuada por cuanto las declaraciones presentadas en otros municipios, allegadas por la sociedad, no prueban la totalidad de las sumas registradas en el renglón 12 como ingresos obtenidos en otros municipios, razón por la cual el Distrito de Barranquilla de los $122.072’511.000 declarados como total ingresos obtenidos fuera del distrito rechazó el valor de $3.754’174.338. 4.- En cuanto a la indebida aplicación del artículo 350 del Decreto 924 de 2011, es importante aclarar que la norma que tuvo en cuenta la administración para proferir el

acto en este sentido es el artículo 316 del Acuerdo 030 de 2008, según la cual si la actividad no se puede establecer, la tarifa a aplicar será la máxima vigente. La demandante ha reconocido que ejerce actividades comerciales y de servicios, razón por la cual así haya indicado en la declaración privada la actividad de servicios, no ha desvirtuado que con relación a la suma rechazada como ingresos obtenidos fuera del Distrito, hay imposibilidad de establecer qué parte corresponde a sus actividades comerciales y qué parte a la de servicios. Por lo tanto, la administración está aplicando debidamente la norma que la faculta para liquidar el impuesto con la tarifa máxima (9.6 por mil). 5.- Ahora bien, contra la imposición de la sanción por inexactitud, tampoco procede el cargo de la sociedad apelante, en primer lugar, porque no prosperan las pretensiones de nulidad contra la liquidación oficial de revisión y, en segundo lugar, porque no existe la diferencia de criterios que pretende fundamentar la recurrente en una inexistente errada interpretación de la norma por parte de la administración. En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Honorable Sala se sirva confirmar la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

ÁLVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado