PGN - NOTIFICACION - Para fijar una dirección procesal el sujeto objeto de ésta debe señal

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Impuesto sobre la renta RESOLUCIÓN SANCIÓN-Notificación en debida forma NOTIFICACIÓN-Resolución sanción/NOTIFICACIÓN-En procesos que se adelanten ante la Administración Tributaria se surtirá a la última dirección que el apoderado tenga registrada en el RUT Esta norma garantiza el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, puesto que busca proteger a contribuyente respetando su derecho a la defensa técnica, pues si este actúa por intermedio de apoderado lo que quiere el contribuyente es el acompañamiento y la asesoría de una persona con los conocimientos especializados para la adecuada gestión de sus intereses, de ahí, que la norma garantiza que el acto administrativo sea conocido por la persona especializada que ha designado el contribuyente en defensa de sus intereses, cabe resaltar que el apoderado del contribuyente dentro del trámite administrativo es profesional en derecho, persona idónea y altamente calificada para la defensa de los derechos del contribuyente y como estudioso de la ley se le exige no solo el conocimiento de la misma, también respeto de ella, por lo que el jurista mencionado conocía la norma y a pesar de saber que el acto se le debía notificar a él como apoderado, indicó que este se le notificara a su poderdante como más adelante se explicaré. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-Importancia frente a los actos administrativos/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-Objeto La jurisprudencia tanto del H Consejo de Estado como de la H Corte Constitucional, coinciden en la importancia del respeto del principio de publicidad frente a los actos

administrativos, pues con este se logra el conocimiento de los mismos por parte del afectado garantizando los derechos de contradicción y defensa, así las cosas, este: Es pertinente reiterar que la exigencia legal de notificar al apoderado reviste un carácter especial para aquellos casos en que el sujeto procesal actúa por intermedio de este, puesto que en atención al principio de publicidad que tiene por objeto poner en conocimiento los actos de la Administración y garantizar el derecho a la defensa, es con el apoderado con quien se debe entrabar la relación jurídico procesal en materia tributaria, puesto que por intermedio de este, el sujeto procesal conocerá la actuación administrativa y ejercerá su derecho de contradicción en debida forma. RESOLUCIÓN SANCIÓN-En el presente caso se debía notificar directamente al garante Seguros del Estado …, la Resolución Sanción No. 1124120120000826 del 26 de noviembre de 2012 no se debía notificar directamente al garante Seguros del Estado S.A., pues este actúo por intermedio de apoderado, el abogado… identificado con cédula de ciudadanía… de Bogotá y portador de la Tarjeta Profesional No. … del C.S. de la J., quien en principio debía ser notificado en la última dirección que tenga registrada en el Registro Único Tributario, RUT, conforme al parágrafo 2 del artículo 565 del Estatuto Tributario, es decir, la … Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22919 2

Esto sin desconocer que el apoderado del demandante, podía haber indicado una dirección procesal, siendo esta la dirección a la cual debía notificarse el acto administrativo desplazando a la dirección del RUT, conforme al artículo 564 del Estatuto Tributario que dice: .. NOTIFICACIÓN-Para fijar una dirección procesal el sujeto objeto de ésta debe señalarla expresamente Para fijar una dirección procesal, el sujeto objeto de la notificación debe señalarla expresamente, y esto implica distinguirla como propia de una manera clara y específica, a tal punto que no genere duda sobre a quien se notifica y el lugar donde ha de surtirse la notificación. Cuando esto se hace es deber de la administración notificar a dicha dirección, pues de los contrario vulneraria el derecho de audiencia y de defensa. RESOLUCIÓN SANCIÓN-La razón de la nulidad de los actos es que esta figura no estaba notificada y por tanto no era oponible …, como la razón de la nulidad de los actos es que la resolución sanción no estaba notificada y por tanto no era oponible, al resultar probado en este proceso, que Si estaba regularmente notificada la actuación administrativa sancionatoria, pues la demandada dio cabal cumplimento a los artículo 565 y 568 del Estatuto Tributario, los actos demandados debieron conservar su validez y en consecuencia la decisión debió ser la de negar las súplicas de la demanda. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22919 3 Concepto 176-2017-671111

Bogotá D.C., 13 Julio de 2017 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dra. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E) Referencia: 050012333000201400779 01

Radicado: (22919)

Asunto: Impuesto de Renta

Actor: SEGUROS DEL ESTADO Demandado: U.A.E. DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

1. ASPECTOS RELEVANTES 1.1. El demandante Seguros del Estado expidió la póliza de cumplimiento de disposiciones legales No 14-43-101000595, figurando como afianzado Metalnet E.U., y en calidad de beneficiario la U.A.E. DIAN, con el fin de dar garantía respecto de la solicitud de devolución y/o compensación del impuesto sobre las ventas del año 2009, bimestre 3, de conformidad con el artículo 860 del Estatuto Tributario (folios 132 y 133). 1.2. La Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, División de Fiscalización Tributaria, profirió el Pliego de Cargos No. 112382012000288 el 25 de mayo

de 2012, mediante el cual propuso una sanción a la sociedad Metalnet E.U., por valor de $ 516.116.000, por concepto de sumas devueltas en exceso, intereses moratorios, sanción del 50% por devolución improcedente y sanción del 500% del valor devuelto por utilización de medios fraudulentos por la suma de $ 2.580.580.000 (folios 163 y 167). 1.3. El demandante Seguros del Estado por intermedio de apoderado, el abogado OSCAR JAVIER MARMOLEJO OLAYA, identificado con cédula de ciudadanía 80.055.607 de Bogotá y portador de la Tarjeta Profesional No. 181.389 del C.S. de la J., dio respuesta al pliego de cargos el 26 de junio de 2012, (folios 74 y ss), manifestando expresamente: Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22919 4

“NOTIFICACIONES

Seguros del Estado S.A., recibirá notificaciones en la carrera 11 No. 90 – 20, en la ciudad de Bogotá, Distrito Capital.” (Subrayado fuera de texto, folio 298). 1.4. La Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, División de Fiscalización Tributaria, profirió el Resolución Sanción No. 112412012000826 el 26 de noviembre de 2012 (folios 192 y ss), remitiendo para su notificación el acto administrativo a la dirección indicada en el RUT del apoderado OSCAR JAVIER MARMOLEJO OLAYA, esta es, la CR 79 A 6 B 81 AP 101 BRR

CASTILLA URBANIZACION CATANIA de Bogotá (folio 200), correo que fue devuelto en dos ocasiones, con notas de “destinatario se trasladó” del 28 de noviembre de 2012 y “no hay quien reciba” del 30 de noviembre de 2012, razón por la cual, la decisión fue publicada en la página web de la DIAN el 22 de diciembre de 2012. 1.5. El 31 de agosto de 2013, el demandante Seguros del Estado, presentó solicitud de terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo sancionatorio identificado con el expediente IH 2009 2012 0828, a fin de conciliar los valores discutidos en el Pliego de Cargos 112382012000288 del 25 de mayo de 2012, para lo cual realizo el pago en discusión por valor de $516.116.000. 1.6. En Acta 195 del 20 de septiembre de 2013, el Comité Especial de Conciliación y Terminación de Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín decidió no transar y en consecuencia NO Terminar por Mutuo Acuerdo el proceso administrativo expediente No. IH 2009 2012 0828 asunto a transar Pliego de Cargos No. 112382012000288 el 25 de mayo de 2012, notificada al demandante el 30 de septiembre de 2013, por cuanto, la Resolución Sanción No. 112412012000826 del 26 de noviembre de 2012, se encuentra en firme (folio 211).

2. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 10 de octubre de 2016 aceptó las súplicas de la demanda al solucionar el siguiente problema

jurídico: “...establecer si los actos administrativos demandados se ajustan a la normatividad que rige la materia, debiendo por tanto determinar si los actos administrativos demandados por medio de los cuales la DIAN decidió no transar y en consecuencia no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo No. IH 200920120828, se ajustan a la normatividad que regula la materia. Para tal efecto, se deberá estudiar si la Resolución Sanción No. 1124120120000826 del 26 de noviembre de 2012 se encuentra en firme, estableciendo si la misma fue notificada de manera correcta al obligado Seguros del Estado S.A. y una vez cumplido este análisis, se determinará si fueron atendidos la totalidad de los requisitos para terminar el proceso administrativo de mutuo acuerdo, en el marco de la Ley 1607 de 2012 y su decreto reglamentario.” Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22919 5 Y sustentó el a quo su decisión, con fundamento en los siguientes supuestos facticos y jurídicos: 2.1. Para el Tribunal Administrativo de Antioquia la Resolución Sanción No. 112412012000826 del 26 de noviembre de 2012, en la cual se impuso sanción por improcedencia de devolución y/o compensación al contribuyente METALNET E.U., por valor de $ 516.116.000, adicional al 500 % del valor devuelto de $2.580.580.000 (folios 198 y ss), no fue notificada en debida

forma a la aseguradora garante de la solicitud de devolución y/compensación objeto de sanción, puesto que Seguros del Estado S.A., actuando por intermedio de su apoderado indicó en la respuesta al pliego de cargos que recibiría notificaciones en la Carrera 11 N° 90 – 20 de la ciudad de Bogotá (folios 170 y s.s.) y la administración tributaria notificó la actuación administrativa al apoderado de la aseguradora garante a la dirección que este indicó en su RUT, la cual corresponde a la CR 79 A 6 B 81 AP 101 BRR CASTILLA URBANIZACION CATANIA de Bogotá (folio 200). Así las cosas, para el órgano judicial la entidad demandada se encontraba en la obligación de remitir la notificación a la dirección procesal informada como lo preceptúa el artículo 564 del Estatuto Tributario, y no era facultativo para la administración notificar el contenido de su actuación a una dirección diferente. Es más la notificación enviada por la demandada fue devuelta con la anotación “No hay quien reciba”, por lo cual el acto administrativo fue notificado en la página web el día 22 de diciembre de 2012, según sellos impuesto por la entidad (folio 186), ante la devolución del correo enviado, la entidad no intento notificarla a ninguna otra dirección sino que procedió a publicarla en la página web de la entidad, actuación que se considera contraria a la normatividad que regula la materia, toda vez que no se agotaron los mecanismos legales para la notificación personal. En consecuencia fue inválido el proceso de notificación surtido y por lo tanto, la Resolución Sanción No. 112412012000826 del 26 de noviembre de 2012,

no es oponible a la parte demandante, Seguros del Estado S.A., y en consecuencia, el procedimiento administrativo sancionatorio no se encuentra ejecutoriado. 2.2. Partiendo de lo expuesto y teniendo en cuenta que los actos administrativos demandados tuvieron como motivación para su negativa, la falta de agotamiento de la vía gubernativa por la no interposición del recurso de reconsideración respecto de la Resolución No. 112412012000826 del 26 de noviembre de 2012, situación que, según el Tribunal, no corresponde a la realidad en razón a la indebida notificación de la resolución sanción, que conlleva a que la misma no sea oponible a la parte actora y como consecuencia no se encuentra ejecutoriado el procedimiento administrativo sancionatorio. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22919 6 Así las cosas, se concluye que los actos administrativos demandados, adolecen de nulidad en razón a la falsa motivación de los mismos; por lo tanto se declarará su nulidad, en los términos expuestos. 2.3. Visto lo anterior, concluye el Tribunal “que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada por Seguros del Estado S.A. el 31 de agosto de 2013, se ajusta a lo dispuesto en la Ley 1607 de 2012 y su Decreto Reglamentario 699 de 2013, según lo analizado anteriormente y bajo este supuesto a título de restablecimiento del derecho se declarara la terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo No. IH20092012000828, de

conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 9 del Decreto 699 de 2013.

3. SALVAMENTO DE VOTO El Magistrado JORGE IVÁN DUQUE GUTIERREZ salvo el voto, respecto del fallo proferido, sustentándolo en el escrito presentado el 2 de octubre de 2016, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.1. Sin perder de vista que la notificación de los actos administrativos es de vital importancia como garantía del debido proceso, esta es una actividad reglada, sujeta a unas formalidades sin las cuales el acto irregularmente notificado no produce efectos; pero si dichas formalidades se cumplen como lo ordena la ley, el administrado se entiende notificado en debida forma.

En materia tributaria las formas de notificaciones se encuentran especialmente reguladas en el artículo 565 del Estatuto Tributario, para el caso particular, el parágrafo 2 establece que: “Cuando durante los procesos que se adelante ante la administración tributaria, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, actúe a través de apoderado, la notificación se surtirá a la última dirección que dicho apoderado tenga registrada en el Registro Único Tributario RUT…” Por su parte el artículo 568 ibídem señala que: “Los actos administrativos enviados por correo, que por cualquier razón sean devueltos, serán notificados mediante aviso, con transcripción de la parte resolutiva del acto administrativo, en el portal web de la DIAN…” 3.2. En el caso concreto, la DIAN envió para su notificación la Resolución No.

112412012000826 del 26 de noviembre de 2012, por intermedio de

SERVIENTREGA al Doctor OSCAR JAVIER MARMOLEJO OLAYA, a la

carrera 79 A 6B 81 AP 101, en Bogotá (folio 190), notificación que fue devuelta por el correo por la causal “no hay quien reciba”. Lo anterior significa, que la DIAN, intento la notificación en los términos del parágrafo segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario, y en vista de que no fue recibida, acudió a efectuar la notificación por aviso el 22 de diciembre de 2013 en la página WEB de la entidad (folio 196), tal como lo ordena el artículo 568 ibídem. 3.3. La Sociedad Seguros del Estado, considera que la notificación debió hacerse en la dirección que suministro el apoderado de la compañía al responder el Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22919 7 pliego de cargos argumentando que así se había hecho en otras oportunidades, pero al parecer en esas otras oportunidades no había actuado por intermedio de apoderado, sino directamente por su representante legal y así se deduce de las declaración del abogado OSCAR JAVIER MARMOLEJO OLAYA, que obra en medio magnético, declaración en la que además el propio apoderado, reconoce que la dirección a la que la DIAN remitió la notificación, si es la que tiene registrada en el RUT como persona natural, esto es CR 79 A 6 B 81 AP 101 BRR CASTILLA

URBANIZACION CATANIA de Bogotá. 3.4. En conclusión, la única manera de notificar cuando se actúa por apoderado, es la consagrada en el parágrafo segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario, norma que al parecer la sociedad demandante y su apoderado desconocían, por lo tanto, resulta probado en este proceso, que SI fue notificada, en debida forma la actuación administrativa sancionatoria, por lo que los actos demandados debieron conservar su validez y en consecuencia la decisión debió ser la de negar las suplicas de la demanda.

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN A pesar de los argumentos expuestos por el Tribunal, la U.A.E. DIAN apeló la decisión con fundamento en los siguientes argumentos: 4.1.Al verificar el escrito presentado por el Doctor OSCAR JAVIER MARMOLEJO OLAYA dando respuesta al pliego de cargos, en el acápite de

NOTIFICACIONES se lee:

“Seguros del Estado S.A. recibirá notificaciones en la carrera 11 No. 90 – 20 en la ciudad de Bogotá, Distrito Capital”. Como se puede observar el abogado no suministro la dirección donde recibirá comunicaciones y notificaciones en su calidad de apoderado de la sociedad, razón por la cual la DIAN debió acudir a la registrada en su RUT para poder dar cumplimiento a la notificación de los actos administrativos según lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario. Así las cosas ha quedado claro que si el apoderado de la sociedad deseaba que le notificaran las actuaciones de la Administración en su calidad de Abogado Representante de la sociedad a la misma dirección de Seguros del

Estado debió informarlo en el acápite de NOTIFICACIONES como usualmente se hace al dar respuesta a las demandas y los actos administrativos. Pese a lo anterior, como tantas veces se ha dicho, el abogado omitió informar la dirección a la cual deseaba le remitieran las notificaciones y comunicaciones en calidad de apoderado, hecho que de manera especial a diferencia de otras normas de carácter procedimental, previo la legislación tributaria, en el parágrafo 2 del artículo 565 ibídem. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22919 8 Esta situación hizo que la administración tributaria en cumplimiento de la ley enviara a notificar la Resolución Sanción por Devolución Improcedente No. 112412012000826 del 26 de noviembre de 2012, a la última dirección reportada en el RUT del apoderado del demandante, es decir, la CR 79 A 6 B 81 AP 101 BRR CASTILLA URBANIZACION CATANIA de Bogotá, y frente a su devolución el día 30 del mismo mes y año, con la constancia de “CORREO DEVUELTO”, se procedió por la Entidad a la publicación en su página web el día 22 de noviembre de 2013, en consecuencia, la DIAN SI surtió en debida forma el proceso de notificación de la Resolución Sanción, cumpliendo fielmente los dispuestos en los artículos 565 y 568 ibídem. Por lo tanto, el acto sancionatorio es válido en su integridad en cuanto a su contenido y procedimiento de notificación, y por ende se encuentra debidamente

ejecutoriado, siendo sustento valido para la decisión tomada en el Acta No. 195 del 20 de septiembre de 2013. 4.2.Por otra parte, si se estudian en conjunto y de forma armónica los textos normativos de los artículos 670 y 860 del Estatuto Tributario, y lo confrontamos con el objeto de la garantía, debemos concluir que si la Administración Tributaria notifica la Liquidación Oficial de Revisión dentro del término de vigencia del a Póliza que es de dos años, el garante es decir, Seguros del Estado S.A con Nit. 860.009.578, será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución, las cuales se harán efectivas junto con los intereses correspondientes. Es de señalar que desde le expedición de la Resolución Sanción por devolución Improcedente No. 112412012000826 del 26 de Noviembre de 2012, le cabe responsabilidad a la empresa de seguros, surgiendo en su cabeza la obligación de pagar las obligaciones garantizadas por la Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales No. 14-43-101000595, para el caso debe retornar las sumas de dinero que fueron devueltas al tomador de la póliza que fueron solicitadas en forma ilegal y engañosa, y como consecuencia de ello se deberán actualizar dichas dineros, reintegro que por si solo generan el cobro de los respectivos intereses, a los cuales vienen aparejadas las respectivas sanciones, que igualmente a las aseguradoras son exigibles. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto, atendiendo las

razones de las inconformidades expresadas por la U.A.E. DIAN, contra lo decidido por el Tribunal de primera instancia. El debate central está referido a: Determinar si la Resolución Sanción No. 1124120120000826 del 26 de noviembre de 2012, fue o no fue notificada en debida forma, con el fin de establecer si la misma, se encuentra en firme respecto del demandante, y es o no sustento válido para negar la terminación por mutuo acuerdo, tal y como se decidió en Acta 195 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22919 9 del 20 de septiembre de 2013, del Comité Especial de Conciliación y Terminación de Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín. Precisado lo anterior, esta agencia del Ministerio Público rinde concepto en los siguientes términos: Para resolver el problema de la litis lo primero es establecer a quien se debía notificar la Resolución Sanción No. 1124120120000826 del 26 de noviembre de 2012 y cual era la dirección de notificación en donde debía surtirse el proceso de notificación. En el caso particular el demandante Seguros del Estado S.A. en su condición de garante, dio respuesta el pasado 26 de junio de 2012 (folio 74 y ss), al Pliego de Cargos No. 112382012000288 del 25 de mayo de 2012, en dicha respuesta nombro como apoderado al abogado OSCAR JAVIER MARMOLEJO OLAYA identificado con cédula de ciudadanía 80.055.607 de Bogotá y portador de

la Tarjeta Profesional No. 181.389 del C.S. de la J., hecho que implica que la administración debe dar aplicación al parágrafo 2 del artículo 565 del Estatuto Tributario, que dispone: “Cuando durante los procesos que se adelanten ante la administración tributaria, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, actúe a través de apoderado, la notificación se surtirá a la última dirección que dicho apoderado tenga registrada en el Registro Único Tributario, RUT.” (Subrayado fuera de texto) Esta norma garantiza el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, puesto que busca proteger a contribuyente respetando su derecho a la defensa técnica, pues si este actúa por intermedio de apoderado lo que quiere el contribuyente es el acompañamiento y la asesoría de una persona con los conocimientos especializados para la adecuada gestión de sus intereses, de ahí, que la norma garantiza que el acto administrativo sea conocido por la persona especializada que ha designado el contribuyente en defensa de sus intereses, cabe resaltar que el apoderado del contribuyente dentro del trámite administrativo es profesional en derecho, persona idónea y altamente calificada para la defensa de los derechos del contribuyente y como estudioso de la ley se le exige no solo el conocimiento de la misma, también respeto de ella, por lo que el jurista mencionado conocía la norma y a pesar de saber que el acto se le debía notificar a él como apoderado, indicó que este se le notificara a su poderdante como más adelante se explicaré. Es más tal fue la intención del demandante de nombrar un apoderado calificado

para la representación de sus derechos que en el poder conferido se indicó que el abogado OSCAR JAVIER MARMOLEJO OLAYA identificado con cédula de ciudadanía 80.055.607 de Bogotá y portador de la Tarjeta Profesional No. 181.389 del C.S. de la J., quedaba facultado no solo para dar respuesta al Pliego de Cargos, también lo facultó para interponer los recursos de vía gubernativa y especial para recibir (folio 299). La jurisprudencia tanto del H Consejo de Estado como de la H Corte Constitucional, coinciden en la importancia del respeto del principio de publicidad frente a los actos administrativos, pues con este se logra el conocimiento de los Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22919 10 mismos por parte del afectado garantizando los derechos de contradicción y defensa, así las cosas, este: “no es una formalidad que puede ser suplida de cualquier manera, sino un presupuesto de eficacia de la función pública. Los actos de la administración sólo son oponibles al afectado, a partir de su real conocimiento, es decir, desde la diligencia de notificación personal o en caso de no ser posible, desde la realización del hecho que permite suponer que ta l conocimiento se produjo, bien porque se empleó un medio de comunicación de aquellos que hacen llegar la noticia a su destinatario final, o porque el administrado demostró su conocimiento". (Sentencia 096 de 2001 Corte Constitucional M. P. Dr. Álvaro Tafur Galvis) (Subrayado fuera de texto).

Es pertinente reiterar que la exigencia legal de notificar al apoderado reviste un carácter especial para aquellos casos en que el sujeto procesal actúa por intermedio de este, puesto que en atención al principio de publicidad que tiene por objeto poner en conocimiento los actos de la Administración y garantizar el derecho a la defensa, es con el apoderado con quien se debe entrabar la relación jurídico procesal en materia tributaria, puesto que por intermedio de este, el sujeto procesal conocerá la actuación administrativa y ejercerá su derecho de contradicción en debida forma. Así las cosas, la Resolución Sanción No. 1124120120000826 del 26 de noviembre de 2012 no se debía notificar directamente al garante Seguros del Estado S.A., pues este actúo por intermedio de apoderado, el abogado OSCAR JAVIER MARMOLEJO OLAYA identificado con cédula de ciudadanía 80.055.607 de Bogotá y portador de la Tarjeta Profesional No. 181.389 del C.S. de la J., quien en principio debía ser notificado en la última dirección que tenga registrada en el Registro Único Tributario, RUT, conforme al parágrafo 2 del artículo 565 del Estatuto Tributario, es decir, la CR 79 A 6 B 81 AP 101 BRR CASTILLA

URBANIZACION CATANIA de Bogotá.

Esto sin desconocer que el apoderado del demandante, podía haber indicado una dirección procesal, siendo esta la dirección a la cual debía notificarse el acto administrativo desplazando a la dirección del RUT, conforme al artículo 564 del

Estatuto Tributario que dice:

“Si durante el proceso de determinación y discusión del tributo, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, señala expresamente una dirección para que se le notifiquen los actos correspondientes, la Administración deberá hacerlo a dicha dirección.” (Subrayado fuera de texto) Al respecto en la Sentencia 2009-00111 del 28 de agosto de 2009, el Consejo de Estado, Sección Cuarta con ponencia de la Dra. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas dio que: “…el artículo 564 del estatuto tributario permite a los sujetos mencionados suministrar como dirección procesal otra diferente a la que figura en el RUT, con el objetivo de que puedan mantener el control de los procesos de determinación de impuestos. En esa medida, esa dirección podría corresponder a la dirección de los apoderados o a una dirección del contribuyente , responsable o agente retenedor que no coincida con la que obligatoriamente se debe suministrar en el RUT. Por eso, el citado artículo exige que se notifique a esa dirección si se ha suministrado expresamente…” (Subrayado fuera de texto) Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22919 11 Para fijar una dirección procesal, el sujeto objeto de la notificación debe señalarla expresamente, y esto implica distinguirla como propia de una manera clara y específica, a tal punto que no genere duda sobre a quien se notifica y el lugar donde ha de surtirse la notificación. Cuando esto se hace es deber de la

administración notificar a dicha dirección, pues de los contrario vulneraria el derecho de audiencia y de defensa. En el caso particular cuando el apoderado OSCAR JAVIER MARMOLEJO OLAYA dio respuesta al pliego de cargos el 26 de junio de 2012, en el acápite respectivo señalo expresamente lo siguiente:

“NOTIFICACIONES

Seguros del Estado S.A., recibirá notificaciones en la carrera 11 No. 90 – 20, en la ciudad de Bogotá, Distrito Capital.” (Subrayado fuera de texto, folio 298). Una lectura desprevenida y sin cuidado, podría entender que lo manifestado expresamente por el apoderado era su propia dirección procesal para fines de la notificación de la actuación administrativa. Sin embargo, al leer lo manifestado debemos preguntarnos quien recibe la notificación en la dirección citada? el apoderado o el poderdante o ambos?, para esta Procuraduría Delegada, es claro que el sujeto procesal que se puede notificar en esa dirección es el poderdante o el garante y no el apoderado del garante, quien fue designado por el garante como representante para entrabar la relación jurídi