PGN - NOTIFICACION PERSONAL - Las únicas que deben realizarce son las de apertura de indag

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación: 165 – 94300-2003

Disciplinado: Norberto Vélez Escobar y Héctor Fabio Parra Perea Cargo y entidad: Director y Subdirector de Infraestructura de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena Quejoso: De oficio Fecha de Queja: 26 de septiembre de 2003

Fecha hechos: 3 de octubre de 2002

Asunto: Irregularidades en la adición del contrato 0125 de 2002

Actuación: Fallo de primera instancia

Bogotá D.C., 24 de octubre de 2005 Procede el Despacho a decidir lo que en derecho corresponda, respecto al proceso adelantado contra NORBERTO VELEZ ESCOBAR, en su condición de Director General de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, CORMAGDALENA y HECTOR FABIO PEREA, como Subdirector de Infraestructura de la mencionada entidad, de conformidad con la norma contenida en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002.

I. ANTECEDENTES Con fundamento en la información remitida por la Contraloría Delegada del Medio Ambiente, este Despacho mediante auto de 12 de febrero de 2004 (fls. 186 - 192 del cuaderno uno), dispuso abrir investigación disciplinaria contra los mencionados funcionarios, por presuntas irregularidades en la adición del contrato de interventoría 00125 de 2001 suscrito entre la Corporación Autónoma Regional del Magdalena y la

empresa AFA Consultores y Constructores, S.A. ESP.

Notificada esa decisión y agotada la fase procesal, en proveído de 9 de noviembre del año en mención se ordenó pliego de cargos en el cual se reprocho a VELEZ ESCOBRA, no haber suspendido el contrato de interventoría No. 125 de 2001, durante el mes de marzo y el 15 de abril de 2002, tiempo durante el cual estuvo suspendido el contrato de obra 127 y delegar la suscripción de tal adición a sabiendas que la misma no era procedente ya que no existía justificación técnica que indicara que se debía ampliar el termino y valor del contrato de interventoría. Por su parte a PARRA PEREA, se le reprochó el haber conceptuado sin justificación técnica alguna, para que se ampliara el plazo y valor del contrato de interventoría, causando un detrimento patrimonial para la Corporación. Enterados los disciplinados de las acusaciones formuladas, presentaron sus memoriales de exculpaciones, los cuales obran a folios 70 – 75 y 91 - 92 del cuaderno dos. Sobre los hechos que se le imputan a NOREBERTO VELEZ ESCOBAR, este manifestó que por el gran numero de contratos que suscribía y desarrollaba la entidad le era imposible a él como director, supervisar directamente la ejecución de los contratos a cargo de la Corporación, por lo que esa labor era delegada al interventor del contrato, de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993. Así mismo agrega que la demora para el inicio del contrato, así como las suspensiones y retrasos obedecieron a las inestables e impredecibles condiciones 1

climáticas e hidrológicas que se presentaron en el año 2002, y por la complejidad en la negociación de permisos, de botaderos de sedimentos en las orillas del Canal del Dique, ya que los propietarios “de orillas” aprovechan las circunstancias con el fin de exigir altos precios y condiciones, al estar en situación de monopolio, pues no se presentan múltiples opciones de escogencia para la Corporación. Estas situaciones y otros aspectos incidieron en el desarrollo del contrato, por lo que su ejecución debió suspenderse en varias oportunidades y durante ese término hubo dos supervisores. De igual manera manifiesto, que no es cierto que el contrato de interventoría debía seguir la suerte del principal, pues el interventor debe efectuar labores de supervisión, antes y después de los trabajos de dragado y agrega que para demostrar tal situación, adjunta el oficio de interventoría de 1 de abril de 2001. Con relación a la segunda parte del cargo formulado, relacionado con la delegación expresa, para adicionar el contrato de interventoría, 0125, el acta de delegación era de carácter general, y se basaba en el acuerdo de Junta Directiva, aprobado antes de su posesión. Por su parte HECTOR FABIO PARRA PEREA, alega en su defensa que él fue designado como interventor de los contratos solo hasta el 25 de julio de 2002 y su actuación con tal empezó el 4 de septiembre de ese mismo año, con la firma de las actas de reinicio de los actos consensúales, por lo tanto no tuvo participación en la suspensión de los contratos de obra e interventoría.

Y respecto a la adición del contrato de interventoría indicó que, cuando se le designó como interventor, advirtió un desacuerdo entre el plazo de ejecución entre los contratos, pues mientras que el obra contaba con un término de 57 días para su realización, el de interventoría solo contaba con 31 días, lo cual demostraba que la obra se quedaría sin la interventoría, lo cual justificaba la adición de este ultimo y agrega que los poderes jurídicos que la ley le asignó a la Corporación, se ejercieron para su fin, o de lo contrario el contrato de obra hubiese quedado desprotegido y de lo contrario los trabajos no hubiesen podido terminarse. Este disciplinado mediante escrito radicado el 2 de agosto de 2005 solicita se decrete la nulidad a partir de las diligencias de notificación del auto que resolvió sobre las pruebas de descargos, por cuanto no se le dio a conocer la decisión adoptada al respecto y por que la citación para que asistiera a la diligencia de declaración a MAYRON VERGEL ARMENTA, la recibió el 12 de mayo de 2005, cuando la misma se practico el 4 de ese mismo mes y año.

II. CONSIDERACIONES Previo a entrar a decidir el fondo del asunto es oportuno pronunciarse sobre la petición de nulidad incoada por HECTOR FABIO PARRA PEREA.

Al respecto el Despacho encuentra que las situaciones descritas por acusado, no pueden considerarse como vicios procesales que tenga la virtud de afectar el debido proceso, si se tiene en cuenta como primera medida que las pruebas por él solicitadas en el escrito de descargos, se decretaron en su totalidad, mediante auto de 12 de abril de 2005 (fls. 99 - 100 del cuaderno dos), por lo tanto sobre esa

decisión no procedía ninguna tipo de impugnación por parte del procesado, y en 2 como segundo punto, tal providencia fue notificada por Estado (fls. 110 del cuaderno dos), y la única providencia que debe notificarse personalmente a la luz del artículo 101 de la Ley 734 de 2002 son la apertura de indagación preliminar, investigación disciplinaria y pliego de cargos, es decir fue puesta en conocimiento del interesado, a través del mecanismo que la ley ha establecido para ello. Tampoco constituye vicio alguno la citación que se le hizo al acusado para que asistiera a la diligencia de declaración que se le iba a recepcionar a MAYRO BERGEL, por cuanto su presencia en dicho tramite no es obligatoria y la misma se practicó solo hasta el 7 de junio de 2005, pero además examinado el contenido de la declaración (fls. 173 - 178 del cuaderno dos ), se observa que lo expuesto por el deponente guarda estricta relación con los hechos materia de investigación, como mas adelante se analizará. Así las cosas, se despachará negativamente la solicitud de nulidad elevada por VERGEL ARMENTA, de conformidad con las razones expuestas. Ahora si entrará el Despacho a decidir el fondo del asunto, para ello es oportuno tener en cuenta que el contrato de interventoría tiene como propósito, efectuar control, seguimiento y evaluación de las obras o trabajos contratados por las distintas entidades, para ello el interventor, esta en obligación de desplegar todas las actividades necesarias para garantizar la ejecución idónea del contrato sobre el cual recae la labor de interventoría, pues de acuerdo con lo señalado en el artículo 53 de

la Ley 80 de 1993, los interventores, responden civil y penalmente por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como de los hechos u omisiones que le fueran imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto a los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría. En razón de ese mandato el interventor para el cumplimiento de dicha labor, no solo esta en la obligación de vigilar lo relacionado con el aspecto técnico de la obra, a hacer las revisiones periódicas indispensables para verificar si las obras ejecutadas, los servicios prestados, o los bienes suministrados, cumplen con las condiciones de calidad requeridas por la entidad y ofrecidas por el contratista, pues su función principal es la consecución de los fines de la contratación estatal, sino además, adelantar las gestiones necesarias que hagan posible dicho cumplimiento, en razón de ello, su actividad de control y vigilancia abarca actividades de carácter administrativo, como lo son el de coordinar conjuntamente con el contratista todas las actividades preliminares de la obra, tales como organización del sitio de la obra, ubicación de oficinas, campamentos, almacenamiento de materiales y equipos, señalizaciones, cerramientos provisionales y todas las medidas ambientales y de seguridad industrial correspondientes, que se requieran para la ejecución del contrato de obra. Otras de orden financiero por lo que debe vigilar las facturas presentadas por el contratista, mantener actualizados los valores, revisar el buen manejo e inversión de los recurso. Y en el área legal, para lo cual debe exigir el cumplimiento de todas y cada una de

las cláusulas del contrato, verificar la constitución de las garantías, estar pendiente de la modificación de sus vigencias, si ello es necesario, informar a la oficina jurídica sobre la existencia de incumplimiento para aplicar las sanciones a que haya lugar. 3 Es decir, el interventor, tiene prerrogativas que en principio solo le corresponderían a la entidad estatal, por lo que lo tanto su labor se extiende a todos los tópicos que afecten directa o indirectamente buen desarrollo de la obra, y como ya lo señalamos, para efectos de conseguir y poner en marcha un sistema eficiente de control y seguimiento y cumplir con la labor encomendada y ello es así por cuanto el interventor, puede ser un particular que cumple funciones públicas, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia 563 de 1998 y 037 de de 2003, por lo tanto está obligado a la consecución de los fines de la contratación estatal, por lo que debe exigir al contratista la correcta y oportuna ejecución del contrato, y adelantar las gestiones necesarias que hagan posible dicho cumplimiento. Ahora bien, al aplicar las anteriores consideraciones al caso concreto, se tiene que efectivamente la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, suscribió el 21 de diciembre de 2001 los contratos números 127 y 125, los cuales tuvieron por objeto la ejecución del dragado de mantenimiento del Canal del Dique, el primero, mientas que el segundo tenía como objeto la interventoría de las obras en mención (fls. 14 - 17, 107 - 113 del cuaderno uno). El término de ejecución de los mencionados contratos era de 4 meses, para el de

obra y 4 meses y medios para el de interventoría, los cuales se empezarían a contar al momento de la suscripción del acta de inicio, lo cual ocurrió para ambos negocios jurídicos el 5 de marzo de 2001, tal como consta en los documentos visibles a folios 34 – 35 y 78 del cuaderno principal. Respecto a la ejecución de los referidos acuerdos de voluntades, se observa que, el contrato de obra fue suspendido el 6 de marzo e 2002, por cuanto a esa fecha no se había definido la zona de botadero donde se depositaría los sedimentos productos del dragado (fls. 38 del cuaderno principal), reiniciándose los trabajos el 15 de abril de ese mismo año (fl. 36 del cuaderno principal), produciéndose nuevamente una suspensión el 17 de junio de ese mismo año y reiniciándose el 4 de septiembre de esa anualidad tal como se indicó en el acta reliquidación del referido acto bilateral (fls. 46 del cuaderno principal). Por su parte, el contrato de interventoría solo tuvo una suspensión, la cual se produjo la última fecha en mención el 17 de junio de 2002 (fl. 79 del cuaderno principal). Recordemos que uno de los hechos constitutivo de reproche disciplinario, es la no suspensión del contrato de interventoría, para el mismo tiempo en que estaba suspendió el de obra, situación que de conformidad con lo descrito se produjo durante la primera paralización de los trabajos es decir entre el 7 de marzo y 15 de abril de 2002. En principio se podría pensar que sino se estaban realizado los trabajos de dragado, tampoco era necesario que la ejecución de labores de interventoría durante ese

lapso. Sin embargo, al revisar las piezas procesales que obran en el cartulario, se advierte que la empresa inteventora durante le tiempo en que estuvo suspendido el contrato (7 de marzo y 15 de abril), durante el primer periodo mencionado, ejecuto las labores tendientes a superar las causas que impedían la ejecución de los trabajos de dragado y que dieron origen a su paralización, tal como consta en el oficio que obra a folio 93 del cuaderno dos, en el que se le informo al Director Seccional de 4 Cormagdalena, que a partir del cinco de marzo cuando se dio inicio al contrato de 125, la empresa interventora se ocupó de las actividades preliminares necesarias para dar inicio a los trabajos de dragado, para lo cual llevó a cabo levantamientos topográficos detallados de las áreas de botadero a fin de facilitar a Cormagdalena la negociación con los ocupantes de esos predios, esta misma situación fue expuesta por MAYRON ADALBERTO VERGEL ARMENTA, quien para la época de los hechos se desempeñó como gerente de la Empresa Consultora, en su diligencia de versión libre que obra a hojas 173 - 175 del cuaderno dos. Lo anterior quiere decir que durante el tiempo de la primera paralización del contrato de obra, el interventor, estuvo desarrollando labores propias de su función, pues de conformidad con lo señalado en reglones anteriores, la función del interventor no esta limitada a verificar los aspectos técnicos de las obras, sino que esta trasciende a otros aspectos, con los cuales se hace posible la ejecución del acto contractual, que en este caso concreto se traducen en las actividades encaminadas a hacer posible

la ejecución de los trabajos de dragado, pues como se consignó en el acta de suspensión del contrato de obra (fls. 38 del cuaderno principal), para la fecha de en que se dio inicio a esos trabajos, 6 de marzo de 2002, no se había definido la zona de botadero donde se depositarían los sedimentos productos del dragado. Así las cosas no existían justificación para la suspender el contrato de interventoría, toda vez que, durante la primera suspensión de los trabajos de dragado, se adelantaron actividades por parte del interventor. Y es que no se pone en duda que la celebración del contrato de interventoría surge a partir de la suscripción de un contrato de obra, que para su correcto desarrollo y garantía de ejecución, requiere de un interventor, por lo tanto, en principio las actividades de uno y otro deben ejecutarse paralelamente. Sin embargo en este caso concreto, se advierte que, para el contrato de interventoría no existía justificación para proceder a la suspensión, toda vez que en el termino ya mencionado, el interventor estuvo desarrollando actividades propias de su función, como lo fue la descritas a folio 93 del segundo cuaderno, consistente entre otras, en levantamientos topográficos, detallados de las áreas de botaderos, de cada uno de los ocupantes de esa zona, a fin de facilitar a Cormagdalena, la negociación con los ocupantes de esa área, sobre los posibles perjuicios que causaría el deposito de los materiales extraídos y la consecuente compensación económicas por dichas acciones, pues no se puede perder de vista que su tarea de vigilancia va mas allá de la simple verificación de los trabajos físicos y el cumplimiento de las especificaciones de

calidad y cantidad de las obras, como quiera que el interventor esta en la obligación de colaborar con las entidades públicas para hacer posible el cumplimiento del contrato. Atendiendo a lo expuesto, se concluye sin duda alguna que la no suspensión del contrato de interventoría, durante el 7 de marzo y 15 de abril de 2002, de acuerdo con los hechos descritos no pueda ser constitutiva de falta disciplinaria, por tanto, el cargo formulado no prospera por esta conducta. No obstante lo anterior, vale la pena resaltara que durante el período atrás reseñado (7 de marzo y 15 de abril de 2002) HECTOR FABIO PARRA PEREA, no participó en la ejecución del contrato de interventoría, por cuanto este solo fue designado como supervisor del mismo a partir e 8 de julio de 2002, según se advierte del contenido del oficio visible a folios 29 del cuaderno principal, pues antes es fecha la 5 supervisión estuvo a cargo de otro funcionario, como se observa al revisar las actas de inició y suspensión de los contratos (fls. 34 - 39 del cuaderno principal). Ahora bien en cuanto al segundo comportamiento censurado, consistente para NORBERTO VELEZ ESCOBAR, en haber delegado la suscripción de la adición del contrato de interventoría a sabiendas que la adición no era procedente y para HECTOR FABIO PARRA PEREA, el haber conceptuado sin justificación sobre la ampliación y plazo el contrato 125 de 2001, el Despacho de conformidad con las pruebas que obran en el cartulario que mas adelante se analizaran, observa que ello

era necesario en la medida en que el tiempo inicialmente pactado para la interventoría no alcanzaba a cubrir todo el termino de ejecución del contrato de dragado. Téngase en cuenta que si bien es cierto que en el pliego de cargos se indicó que con ocasión al contrato de interventoría existe un oficio de 22 de julio de 2002 (fls. 30 del cuaderno principal), suscrito por el Director de la Corporación, en el cual este manifestó que no había lugar a la adición del contrato, no lo es menos que esa limitante solo operaba para ese momento toda vez que para esa época el contrato de interventoría se encontraba suspendido (fls. 79 del cuaderno principal), es decir era para ese preciso momento no existían ninguna causal que justificara la ampliación en término y valor del negocio jurídico de interventoría, circunstancias que sí se dieron como a continuación se explicará en octubre de ese año. En efecto, las circunstancias que motivaron la adición en tiempo y valor del negocio jurídico 125 de 2001, se consignaron en el oficio que obra a folios 25 – 26 del cuaderno principal, en el cual se indicó que mientras que el termino de ejecución del contrato de obra vencía el 30 de octubre de 2002, el de interventoría tenía como fecha de vencimiento el 5 de ese mismo mes y año, por lo que se hacía necesario ampliar en 40 días el plazo de ejecución de la interventoría, tiempo que se requerido para que se culminaran los trabajos de dragado y para la liquidación del negocio de obra. Luego entonces, queda demostrado que para octubre de 2002, cuando se procedió

a la ampliación en termino y valor del contrato de interventoría, si existía las condiciones para ello, toda vez que los trabajos de dragado excedían el plazo de duración previsto para la actividad de interventoría, lo cual implicaba que el contrato de obra se quedara sin interventoría, como quiera que los trabajos de dragado de acuerdo el plazo de ejecución del contrato 125 de 2001, iban hasta el 5 de octubre de 2002 y además dentro de las funciones asignadas al interventor estaba la intervenir en la liquidación del contrato de obra, como se indicó en el documento obrante a folios 25 - 26 del cuaderno principal, actuación que solo se podía surtir una vez, culminara la labor de dragado, pues como ya analizó, al interventor se le encomiendan no solo funciones de vigilancia técnica, sino administrativas y jurídicas y entre las que se encuentre la liquidación del acto consensual. Atendiendo a dichas circunstancias, el contrato el término de ejecución se extendió por 40 días mas, los cuales se empezaron a cumplir desde el 5 de octubre de 2002 (fls. 18 - 19 del cuaderno principal), es decir que dicho termino se vencía el 15 de noviembre de ese mismos año, periodo durante el cual, el interventor recibo los trabajos de obra (fls. 41 del cuaderno principal) y en esa misma acta efectuó la preliquidación del contrato y el 15 de noviembre de la anualidad citada, se recibió por parte de la Corporación, los trabajos de interventoría (fls. 21 del cuaderno principal). 6 Luego entonces, era innegable que se requería la celebración de la cuestionada

adición o de lo contrario el contrato de obra, se hubiesen quedado sin interventor, o la entidad si hubiese visto en la necesidad de suscribir un nuevo contrato de interventoría, con las implicaciones que dicho cambio hubiese generado y que el tiempo adicionado era el que se requería para cumplir con los trabajos del interventor. Por lo tanto, tampoco prospera la segunda parte del cargo por la conducta analizada. En ese orden de ideas el Despacho entrará a absolver a los disciplinados, al considerar que el principal objetivo del contrato de interventoría es buscar el cumplimiento de los fines estatales y de la contratación, para lo cual el interventor está en la obligación de adelantar junto con la entidad todas las acciones tendientes a hacer posible la ejecución del contrato objeto de vigilancia y control, lo cual se hizo en este caso concreto, labores que en algunos casos van más allá del tiempo de ejecución de la obra física. Respecto a esta decisión, no se dará paliación a lo previsto en el artículo 109 de la Ley 734 de 2002, por cuanto la misma se inició con fundamento en informe presentado por servidor público. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, DISPONE: PRIMERO: Absolver a NORBERTO VELEZ ESCOBAR, en su condición de Director Ejecutivo de Cormagdalena y a HECTOR PARRA PEREA, del cargo que se le formuló en proveído de 9 de noviembre de 2004, dentro del proceso de la referencia de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Notificar esta decisión a los implicados.

TERCERO: Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, solicitar a

CORMAGDALENA, certificación del sueldo devengado por el sancionado para el año 2001 y efectuar las comunicaciones y anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE, COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ Procurador Delegado 165-94300 Fallo absolutorio de primera instancia

M.P.A.M.

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