PGN - NOTIFICACION POR AVISO - Ante la devolución del correo enviado a dirección registrad

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-No vulneró el debido proceso y el derecho de defensa previstos en Constitución Política NOTIFICACION POR AVISO-Debe ajustarse al Decreto 019 de 2012/ NOTIFICACION POR AVISO-Ante la devolución del correo enviado a dirección registrada en el RUT procede la publicación del aviso en el portal web de la DIAN El Decreto 019 empezó a regir el 10 de enero de 2012 y la actuación acusada (Resolución Sanción 900002) fue proferida el 13 de julio de 2012; razón por la cual, su notificación debía ajustarse al mencionado decreto, publicando el aviso en el portal web de la DIAN, ante el hecho de haber sido devuelto el correo enviado como lo ordenó la resolución sanción a la dirección registrada en el RUT consultado el 12 de julio de 2012. De igual manera, el Pliego de Cargos fue proferido el 31 de enero de 2012, cuando ya estaba en vigencia el Decreto 019 de 2012, por lo cual su notificación, también debía ser en el portal WEB, por haber sido devuelto por el correo que se había enviado el 1 de febrero de 2012 a la dirección que para esa fecha tenía registrada el contribuyente en el RUT. Así las cosas, no se podía exigir a la Administración el envío de los actos administrativos a la nueva dirección que no había sido registrada en el RUT. Por lo tanto, ante la devolución del correo procedía la publicación del aviso en el portal web, como en efecto lo hizo la DIAN, en observancia del artículo 58 del Decreto 019 de 10 de enero de 2012. … Por lo expuesto, la notificación de la resolución sanción se hizo conforme a

la ley y no vulnera la Constitución Política CADUCIDAD DE LA ACCION-Operó porque la demanda se presentó fuera de término Teniendo en cuenta que el contribuyente contaba con dos meses para recurrir el acto sancionatorio y no ejerció su derecho de contradicción, la referida resolución sanción quedó en firme el 5 de octubre de 2012. Por tal razón, en los términos de los artículos 138 y 164 del CPACA, el contribuyente podía acudir a la jurisdicción para demandar los actos dentro de los 4 meses siguientes a su ejecutoria, es decir hasta el 5 de febrero de 2013. Como en el presente asunto, el actor presentó la demanda el 3 de agosto de 2016, la acción caducó Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 22646 2 Concepto 055 2019-101153 Bogotá D.C., 27 de febrero de 2019 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 11001032700020160005100

Radicado: 22646

Asunto: Nulidad - Sanción Proveedor Ficticio Actor: OSCAR JAVIER RAMOS MEDINA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del CPACA; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de

febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente concepto. ANTECEDENTES 1.- El señor OSCAR JAVIER RAMOS MEDINA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó ante el Consejo de Estado la nulidad de la Resolución 900002 del 13 de julio de 2012, por medio de la cual la DIAN lo declaró

PROVEEDOR FICTICIO.

Expediente 22646 3 El demandante señala como vulnerados los artículos 2°, 6°, 13, 29 y 58 de la Constitución Política; 137 y 138 CPACA; 563, 564, 565, 568 y 829 del Estatuto Tributario; 40 y 43 de la Ley 157 de 1887. 1.1.- Sostiene el demandante que el 20 de octubre de 2011, trasladó su establecimiento a la Calle 25 # 52-35 en el centro del Carmen de Bolívar. La Administración profirió auto de verificación o cruce el 17 de noviembre de 2011 y lo envió a la anterior dirección (calle 26 # 50-33) y fue devuelto con sello de Servientrega “TRASLADO/NO RESIDE”; entonces, fue publicado el 19 de diciembre de 2011 en el Diario La República. La DIAN realizó la visita, levantó

acta y recogió pruebas en otro establecimiento. Por lo anterior, el demandante sostiene que no pudo enterarse del contenido del auto y menos de la realización de la visita. 1.2.- El pliego de cargos de 31 de enero de 2012, que propuso la sanción del artículo 671 del E.T. (PROVEEDOR FICTICIO), fue proferido cuando el establecimiento del comerciante se encontraba abierto al público en la nueva dirección. Dicho pliego fue enviado a la dirección anterior y también devuelto por TRASLADO/NO RESIDE; posteriormente, la DIAN lo publicó en el Portal WEB el 14 de marzo de 2012, vulnerando el debido proceso, pues cuando inició la investigación (17 de noviembre de 2011) se encontraban vigentes los artículos 565 y 568 (modificados Ley 1111 de 2006), según los cuales debía notificar por aviso en periódico de amplia circulación nacional. 1.3.- La resolución sanción tampoco se podía publicar en la página WEB, ya que según la Ley 153 de 1887 (artículo 40), la actuación se había iniciado en 2011 y se había publicado en periódico, entonces se debía seguir publicando en periódico, pero que circulara en la costa atlántica, ya que la reforma fue en enero 10 de 2012 y no era de carácter retroactivo. Expediente 22646 4 Una vez ejecutoriada la sanción, la DIAN la publicó en el Diario la República el 29 de octubre de 2012 (art. 671 E.T.), periódico que no circula en el municipio del Carmen de Bolívar ni en la costa atlántica. Adicionalmente, cuando no se pueda establecer la dirección del contribuyente,

se podrá notificar a la dirección que establezca la administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria (art. 563 del E.T.). Revisado el portal WEB de la DIAN, se pudo verificar que implementó lo señalado en el Decreto 019 de 2012, referente a la publicación por el Portal WEB, pero no aparece el pliego de cargos de 31 de enero de 2012, que según la DIAN lo publicó el 14 de marzo de 2012. Hasta la fecha, el demandante no ha sido notificado del pliego de cargos. 1.4.- La DIAN no aplicó lo señalado en el artículo 563 del E.T., para notificar la resolución sanción, pues además de notificar la resolución en la dirección antigua, notificó en el portal, desconociendo que la actuación se había iniciado en vigencia del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1111 de 2006, que señalaba se hiciera en diario de amplia circulación nacional. Entonces, se hizo una indebida notificación que le impidió ejercer su derecho de defensa, violando así el derecho al debido proceso del contribuyente. 1.5.-Las leyes tributarias no se aplican con retroactividad. La Corte Constitucional1 señaló que en materia tributaria el artículo 363 superior establece que las leyes tributarias no se aplican con retroactividad. La administración toma la primera parte del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, según el cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los 1 Sentencia C-878 de 2011 Expediente 22646 5

juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir” y toma la interpretación de la sentencia C-200 de 2002. Ese mismo artículo, en su inciso segundo, condiciona al operador que debe respetar las actuaciones y diligencias iniciadas conforme a la legislación anterior. Si bien es cierto, la DIAN intentó comunicar los actos administrativos, nunca buscó que estos fueran oponibles al interesado. Al no existir publicidad de los actos administrativos, estos nunca pudieron estar ejecutoriados. La Ley 1437 de 2011 (CPACA) trajo la modalidad de notificación por página WEB, pero no es aplicable al accionante, pues aunque fue publicada el 18 de enero de 2011, según el artículo 308, sólo entró en vigencia a partir del 2 de julio de 2012. Este artículo estableció además que los procedimientos y las actuaciones administrativas en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminará de conformidad con el régimen jurídico anterior. 1.6.- Respecto a la sanción como proveedor ficticio, el Consejo de Estado ha sostenido que la Administración no puede basarse en simples conjeturas. 2.- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por intermedio de apoderada judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones en los siguientes términos:

2.1.- EXCEPCIONES PREVIAS.

.- INEPTA DEMANDA POR FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VIA

GUBERNATIVA.

Respecto a la Resolución 900002 de 13 de julio de 2012, por la cual se declaró proveedor ficticio al señor OSCAR JAVIER RAMOS MEDINA, agotada la

notificación por correo a la dirección registrada en el RUT, consultado el 12 de Expediente 22646 6 julio de 2012, la cual fue devuelta por la causal “NO RESIDE”, se procedió a realizar la publicación en la WEB de la DIAN el 4 de agosto de 2012, por lo que el término para interponer el recurso de reconsideración venció el 4 de octubre de 2012, término dentro del cual el actor guardó silencio (no agotó la vía gubernativa).

2.2.- EXCEPCION DE FONDO.

.- CADUCIDAD DE LA ACCION.

Si en gracia de discusión el despacho considera que no se configuró la excepción de inepta demanda, por falta de agotamiento de la vía gubernativa, es preciso entrar al estudio de la excepción de caducidad de la acción. La notificación de la resolución sanción se realizó el 4 de agosto de 2012 mediante publicación en la WEB de la DIAN y dentro de los dos meses que tenía para interponer el recurso, el contribuyente no ejerció su derecho de defensa, quedando en firme el acto administrativo el 5 de octubre de 2012 (numeral 3 del artículo 87 CPACA). En los términos del artículo 164 del CPACA, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debía presentarse dentro del término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la notificación del acto administrativo. Es decir que, en este caso, la acción caducó el 5 de febrero de 2013 sin que el actor presentara su demanda, pues la acción que nos ocupa fue radicada ante el Consejo de Estado el 3 de agosto de 2016.

En gracia de discusión, suponiendo que no se considerara válida la notificación de la resolución, habría que estudiar la figura de la notificación por conducta concluyente, la cual surte los mismos efectos de la notificación personal (artículo 301 CGP). Expediente 22646 7 El señor OSCAR JAVIER RAMOS MEDINA, interpuso tutela 13001311800120130006900 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito, resuelta el 29 de octubre de 2013 con providencia mediante la cual no se tutelo el derecho a la igualdad, confirmada por el Tribunal Superior de Cartagena – Sala Penal el 15 de enero de 2014. En la mencionada acción informó el demandante que mediante la Resolución Sanción 900002 proferida el 13 de julio de 2012, la DIAN lo declaró proveedor ficticio; que esta resolución no pudo ser notificada por correo y fue publicada en el diario la República el 29 de octubre de 2012, diario que no circula en el municipio del Carmen de Bolívar, por lo que no pudo enterarse del pliego de cargos, ni de la resolución sanción. Así las cosas, se entiende que el actor se notificó por conducta concluyente de la Resolución Sanción 900002, desde el año 2013 cuando interpuso la Tutela. Entonces al presentar la demanda el 3 de agosto de 2016, ya habían transcurrido los 4 meses y operó la caducidad de la acción. Otra acción de tutela 130013105005201400069 fue interpuesta por el demandante y conoció el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena y el fallo negando el amparo se profirió el 19 de marzo de 2014. Esta sentencia fue

revocada por el Tribunal Superior para declarar la existencia de cosa juzgada constitucional. En esta ocasión solicitó el demandante que le tutelaran los derechos al debido proceso, al trabajo, mínimo vital y al buen nombre y pedía dejar sin efecto la Resolución 900002 de 13 de julio de 2012. También presento acción de tutela 13001310400520140001900 por violación del derecho de igualdad, conoció el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, quien rechazó la acción, mediante providencia de 7 de mayo de 2014, por temeraria al referirse a los mismos hechos, partes y pretensiones de la resuelta el 19 de marzo de 2014 (130013105005201400069). Expediente 22646 8 Otra fue la acción de tutela 130013105005201400069 y mediante sentencia de 22 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó el amparo. Buscaba el amparo de derechos al debido proceso, igualdad, trabajo, mínimo vital y al buen nombre y que se ordenara retirar de la página WEB de la DIAN la Resolución Sanción 900002 de 13 de julio de 2012. La Sala negó la protección porque probado estaba la presentación de 5 tutelas idénticas en partes, causa petendi y objeto (TEMERIDAD). Decisión confirmada por el Consejo de Estado, mediante providencia de 4 de diciembre de 2014. Acción de Tutela 11001333502420150030500 por presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, mínimo vital y al buen nombre. Conocida por el Juzgado 24 Administrativo de oralidad del

circuito judicial de Bogotá – Sección segunda, quien mediante providencia de 14 de abril de 2015 negó el amparo por actuación temeraria, por el cual pretendía se ordenara nuevamente la notificación de los actos administrativos y se retirara de la WEB la Resolución Sanción 900002 de 13 de julio de 2012. Adicionalmente, el 5 de noviembre de 2015, el demandante presentó queja ante la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias de la Agencia del Inspector general de tributos, rentas y contribuciones parafiscales, por presuntas irregularidades atribuibles a servidores de la DIAN – Cartagena, alegando la vulneración al principio procesal de la non bis in ídem y la indebida notificación de la Resolución Sanción 900.002 de 13 de julio de 2012. 2.3.- RAZONES DE LA DEFENSA. 2.3.1.- Violación al debido proceso administrativo e indebida interpretación del principio de aplicación general e inmediata de la ley procesal. Expediente 22646 9 La Administración adelantó investigación a la sociedad AGROGANADERÍA DE LA COSTA S.A.S., por la declaración de IVA cuarto bimestre de 2010, siendo el señor OSCAR JAVIER RAMOS MEDINA uno de sus proveedores, con quien se procedió a hacer cruce de información y se realizó una visita a la Calle 26 # 5033. Esta actuación fue archivada. El 17 de noviembre de 2011 se dio apertura a la investigación GO20102011000898 donde se concluyó la procedencia de la sanción consagrada en el artículo 671 T, como se evidencia en la Resolución Sanción 900002 de 13 de julio de 2012.

La actuación administrativa fue notificada a la dirección registrada en el RUT, de acuerdo con el artículo 563, en concordancia con el 555-2 del Estatuto Tributario. Es necesario analizar los artículos 563 y 568 del E.T., modificados por el Decreto Ley 19 de 2012, que entró en vigencia el 10 de enero de 2012, según el cual los actos administrativos devueltos por correo, por cualquier razón, serán notificados mediante aviso, con transcripción de la parte resolutiva del acto administrativo, en el portal WEB de la DIAN y la notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo; pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente a la publicación del aviso en el portal o de la corrección de la notificación. La Resolución 900002 de 13 de julio de 2012, fue expedida en vigencia del Decreto Ley 19 de 2012, razón por la cual era aplicable el procedimiento allí establecido y no la Ley 1111 de 2006 como pretende el actor. El demandante, solo el 6 de noviembre de 2012, actualizó la dirección principal:

Cl 25 52-35 BRR CENTRO EL CARMEN DE BOLIVAR.

Expediente 22646 10 El aviso se publicó en el portal web de la DIAN el 3 de agosto de 2012 (registrado) y el 4 de agosto de 2012 (notificado), atendiendo lo dispuesto en el artículo 568 del E.T. Sin perjuicio de la publicación prevista en el artículo 671 del E.T., pues los efectos de la sanción de proveedor ficticio serán producidos a

partir de la fecha de publicación de la resolución en un diario de amplia circulación nacional (artículo 88 del E.T.). Una vez ejecutoriada la Resolución Sanción el 5 de octubre de 2012, se profirió la Resolución 00002 de 17 de octubre de 2012, por medio de la cual se ordenó la publicación de la resolución por medio de la cual se declaró proveedor ficticio al demandante, dando cumplimiento al artículo 671 del E.T. 2.3.2.- Irretroactividad de la ley tributaria – principio de legalidad – alcance de la norma tributaria – vigencia de la ley conlleva su eficacia jurídica. La DIAN concedió las oportunidades legales previstas para que la parte demandante ejerciera su defensa, notificó en debida forma cada una de las actuaciones administrativas y actuó en el marco jurídico preestablecido en la normatividad vigente. La DIAN respetó todos los derechos y las garantías constitucionales, valoró los medios de prueba recaudados, respetó las formas propias del proceso y los principios de imparcialidad y legalidad.

2.3.3.- TEMERIDAD.

El actor a partir del año 2013, ha interpuesto varias acciones de tutela a través de las cuales ha pretendido dejar sin validez la Resolución 900002 de 13 de julio de 2012, así como el trámite administrativo adelantado para su expedición; peticiones frente a las cuales los jueces de tutela concluyeron que el demandante obraba con temeridad. Expediente 22646 11 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar si la Resolución Sanción 9000002 del 13 de julio de 2012,

por la cual la DIAN declaró Proveedor Ficticio al contribuyente OSCAR JAVIER RAMOS MEDINA, está o no ajustado a la Constitución Política y a la ley; si fue notificada al demandante en los términos exigidos por las normas aplicables y si fue oportuna la presentación de la demanda. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a rendir concepto, en los siguientes términos:

1.- CADUCIDAD DE LA ACCION.

Para determinar si prospera la excepción de fondo, imperioso resulta referirnos a los cargos de la demanda encaminados a atacar la legalidad de la notificación de la Resolución Sanción 900002 de 13 de julio de 2012. 1.1.- Sostiene el demandante que la DIAN ha vulnerado su derecho de defensa, pues la resolución sanción, en los términos del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, se debía publicar en un periódico que circulara en la costa atlántica, por cuanto la investigación se inició en el año 2011 y por esa razón el acto administrativo debía ser notificado en la misma forma que el auto de verificación y cruce de 17 de noviembre de 2011; es decir, por aviso en un periódico de amplia circulación nacional en cumplimiento del 563 del E.T., sin tener en cuenta lo contemplado en el Decreto 019 de 2012, referente a la publicación del aviso en el portal WEB de la DIAN. Esta agencia del Ministerio Público no comparte el planteamiento del demandante, por cuanto el Decreto 019 empezó a regir el 10 de enero de 2012 y la actuación acusada (Resolución Sanción 900002) fue proferida el 13 de julio

de 2012; razón por la cual, su notificación debía ajustarse al mencionado decreto, publicando el aviso en el portal web de la DIAN, ante el hecho de haber Expediente 22646 12 sido devuelto el correo enviado como lo ordenó la resolución sanción a la calle 26 # 50-33, dirección registrada en el RUT consultado el 12 de julio de 2012. De igual manera, el Pliego de Cargos fue proferido el 31 de enero de 2012, cuando ya estaba en vigencia el Decreto 019 de 2012, por lo cual su notificación, también debía ser en el portal WEB, por haber sido devuelto por el correo que se había enviado el 1 de febrero de 2012 a la dirección que para esa fecha tenía registrada el contribuyente en el RUT. Así las cosas, no se podía exigir a la Administración el envío de los actos administrativos a la nueva dirección que no había sido registrada en el RUT. Por lo tanto, ante la devolución del correo procedía la publicación del aviso en el portal web, como en efecto lo hizo la DIAN, en observancia del artículo 58 del Decreto 019 de 10 de enero de 2012, según el cual: “Notificaciones devueltas por el correo. El artículo 568 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 47 de la Ley 1111 de 2006, quedará así: "Articulo568. Notificaciones devueltas por el correo. Los actos administrativos enviados por correo, que por cualquier razón sean devueltos, serán notificados mediante aviso, con transcripción de la parte resolutiva del acto administrativo, en el portal web de la DIAN que incluya mecanismos de búsqueda por número identificación personal y, en

todo caso, en un lugar de acceso al público de la misma entidad. La notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente a la publicación del aviso en el portal o de la corrección de la notificación. Lo anterior no se aplicará cuando la devolución se produzca por notificación a una dirección distinta a la informada en el RUT, en cuyo caso se deberá notificar a la dirección correcta dentro del término legal." Por lo expuesto, la notificación de la resolución sanción se hizo conforme a la ley y no vulnera la Constitución Política. 1.2.- Entonces, la notificación de la Resolución Sanción 900002 de 13 de julio de 2012, en el portal Web de la DIAN, se realizó el 4 de agosto de 2012. Expediente 22646 13 Teniendo en cuenta que el contribuyente contaba con dos meses para recurrir el acto sancionatorio y no ejerció su derecho de contradicción, la referida resolución sanción quedó en firme el 5 de octubre de 2012. Por tal razón, en los términos de los artículos 138 y 164 del CPACA, el contribuyente podía acudir a la jurisdicción para demandar los actos dentro de los 4 meses siguientes a su ejecutoria, es decir hasta el 5 de febrero de 2013. Como en el presente asunto, el actor presentó la demanda el 3 de agosto de 2016, la acción caducó. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada solicita al señor Magistrado proceder

a declarar probada la excepción de CADUCIDAD DE LA ACCIÓN y, en consecuencia, inhibirse para decidir de fondo el presente asunto. Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez