PGN - NOTIFICACION - Violación al derecho de contradicción y defensa

NOTIFICACIÓN-Violación al derecho de contradicción y defensa NOTIFICACIÓN PERSONAL-Se debe surtir con el pliego de cargos Para entender el tema, la notificación del pliego de cargos debe hacerse conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley 734 de 2002, siempre y cuando se adelante a través del despacho del funcionario de conocimiento de la actuación. Lo primero es librar la comunicación al implicado y a su apoderado y se notifica personalmente con el primero que se presente. En el evento en que ninguno de los dos acuda a surtir la notificación personal se nombra apoderado de oficio y con él se surte la notificación personal. NOTIFICACIÓN POR COMISIONADO-Debe surtirse a través de citaciones al procesado y su apoderado Ahora, qué sucede si el disciplinado o su apoderado están fuera de la sede del despacho de conocimiento, es allí donde procede la notificación por comisionado, que debe surtirse a través de las citaciones al procesado y a su apoderado, en el caso que se encuentren en el mismo municipio o ciudad, notificándose personalmente el primero que se presente. Caso contrario, si al cabo de cinco días de libradas las comunicaciones no se presentan, se notificarán por edicto e inmediatamente se devolverán las diligencias para que el despacho de conocimiento proceda al nombramiento del defensor de oficio. FACULTAD DISCRECIONAL-El funcionario de conocimiento puede comisionar a otro para que se desplace a practicar la diligencia de notificación con los implicados En cuanto a la facultad discrecional para comisionar, que usted alude con la palabra “podrá”, se presenta porque es factible que el funcionario de conocimiento determine que

la notificación personal la realizará a través del desplazamiento de un servidor de su despacho para que adelante dicha diligencia con los implicados o sus apoderados. NULIDAD-Se puede suscitar en la notificación del pliego de cargos Respecto de la posible nulidad que se puede suscitar en la notificación del pliego de cargos por no acudir a funcionario comisionado cuando el implicado o su apoderado se encuentran por fuera de la sede de la Procuraduría que tiene el conocimiento de la actuación, y sin embargo al librarse las notificaciones de la indagación preliminar y el auto de apertura de investigación los implicados acuden al despacho de conocimiento a notificarse, es pertinente advertir que en ellos debe realizarse un análisis de las situaciones que pueden dar lugar a la convalidación de la actuación. CONVALIDACIÓN DE LA ACTUACIÓN-Cuando adolece de vicios no quiere decir que ha desaparecido la causal de nulidad Si bien en la Ley 906 de 2004 no se hizo el ejercicio exegético contenido en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000 que incluye los principios que dan lugar a la convalidación de la actuación cuando esta adolece de vicios, esto no indica que estos han desaparecido o que son inaplicables, pues la verdad es que el catálogo de nulidades contenidas en los artículos 455 a 457 del Código de Procedimiento Penal son viables, si una vez hecho el análisis se determina que no son susceptibles de la mencionada convalidación. Por esta razón, es de analizarse específicamente si las citaciones que se hicieron al implicado o su apoderado para efectos de notificarlos del auto de cargos pueden ser

materia de convalidación, entendiendo en el caso específico que es posible acudir al principio de protección, en el entendido que los sujetos procesales aparentemente incurrieron en una actuación desleal al no presentarse a la notificación o no solicitar que se le notificara por comisionado, cuando a lo largo del proceso no habían objetado la forma en que se estructuraba la publicidad de los actos proferidos. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 13 agosto de 2014 PAD

C-065-2014

Señor

ANGEL MIGUEL VARGAS RODRÍGUEZ

Secretario Procuraduría Provincial de Bucaramanga avargas@procuraduria.gov.co Ref.: Su consulta del 10 de marzo de 2014

Respetado Señor: Pregunta usted por la aplicación de los artículos 104 y 165 de la Ley 734 de 2002, sobre los cuales surte los siguientes interrogantes:

1. Cuál de los dos artículos prevalece, o cuál de los dos debe aplicarse en aras de garantizar el derecho de contradicción y de defensa, cuando el investigado ha suministrado, al momento de notificarse de la indagación preliminar y/o la apertura de investigación disciplinaria una dirección ubicada fuera de la entidad?

2. Puede generarse una causal de nulidad cuando el investigado y/o su apoderado han sido notificados debidamente en las etapas de indagación preliminar y de apertura de investigación; pero no concurren a la notificación personal del auto de cargos, por lo cual se designa defensor de oficio con

quien se surte la notificación personal del auto de cargos?.

3. Podría pensarse que, en el hipotético que existiera una causal de nulidad por estos hechos, ésta se subsanaría con la notificación personal del fallo de primera instancia, y éstos no hicieron alusión alguna antes de esta decisión; y si lo hicieron en el memorial de apelación?

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Inicialmente es prudente transcribir las normas sobre las cuales usted plantea una posible ambigüedad, así: “Artículo 104. Notificación por funcionario comisionado. En los casos en que la notificación del pliego de cargos deba realizarse en sede diferente a la del competente, éste podrá comisionar para tal efecto a otro funcionario de la Procuraduría o al jefe de la entidad a la que esté vinculado el

investigado, o en su defecto, al personero distrital o municipal del lugar donde se encuentre el investigado o su apoderado, según el caso. Si no se pudiere realizar la notificación personal, se fijará edicto en lugar visible de la secretaría del despacho comisionado, por el término de cinco días hábiles. Cumplido lo anterior, el comisionado devolverá inmediatamente al comitente la actuación, con las constancias correspondientes.“ “La actuación permanecerá en la Secretaría del funcionario que profirió la decisión.” (…) Artículo 165. Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere. Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente. Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal. Las restantes notificaciones se surtirán por estado.” Citadas las normas y verificado su contenido no se deduce que exista algún tipo de antinomia, contradicción, ambivalencia o confusión dentro de las mismas, pues nótese que cada una de ellas abarca una situación diferente, teniendo en cuenta que se desarrollan en escenarios distintos. Para entender el tema, la notificación del pliego de cargos debe hacerse conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley 734 de 2002, siempre y cuando se adelante a través del despacho del funcionario de conocimiento de la actuación.

Lo primero es librar la comunicación al implicado y a su apoderado y se notifica personalmente con el primero que se presente. En el evento en que ninguno de los dos acuda a surtir la notificación personal se nombra apoderado de oficio y con él se surte la notificación personal. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Ahora, qué sucede si el disciplinado o su apoderado están fuera de la sede del despacho de conocimiento, es allí donde procede la notificación por comisionado, que debe surtirse a través de las citaciones al procesado y a su apoderado, en el caso que se encuentren en el mismo municipio o ciudad, notificándose personalmente el primero que se presente. Caso contrario, si al cabo de cinco días de libradas las comunicaciones no se presentan, se notificarán por edicto e inmediatamente se devolverán las diligencias para que el despacho de conocimiento proceda al nombramiento del defensor de oficio. En cuanto a la facultad discrecional para comisionar, que usted alude con la palabra “podrá”, se presenta porque es factible que el funcionario de conocimiento determine que la notificación personal la realizará a través del desplazamiento de un servidor de su despacho para que adelante dicha diligencia con los implicados o sus apoderados. En vista de lo anterior, es diferente el trámite que debe surtirse si la diligencia se hace a través del despacho de conocimiento a cuando se realiza a través de funcionario comisionado, sin que esto implique que exista una ambivalencia en el

trámite. Respecto de la posible nulidad que se puede suscitar en la notificación del pliego de cargos por no acudir a funcionario comisionado cuando el implicado o su apoderado se encuentran por fuera de la sede de la Procuraduría que tiene el conocimiento de la actuación, y sin embargo al librarse las notificaciones de la indagación preliminar y el auto de apertura de investigación los implicados acuden al despacho de conocimiento a notificarse, es pertinente advertir que en ellos debe realizarse un análisis de las situaciones que pueden dar lugar a la convalidación de la actuación. Si bien en la Ley 906 de 2004 no se hizo el ejercicio exegético contenido en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000 que incluye los principios que dan lugar a la convalidación de la actuación cuando esta adolece de vicios, esto no indica que estos han desaparecido o que son inaplicables, pues la verdad es que el catálogo de nulidades contenidas en los artículos 455 a 457 del Código de Procedimiento Penal son viables, si una vez hecho el análisis se determina que no son susceptibles de la mencionada convalidación. Por esta razón, es de analizarse específicamente si las citaciones que se hicieron al implicado o su apoderado para efectos de notificarlos del auto de cargos pueden ser materia de convalidación, entendiendo en el caso específico que es posible acudir al principio de protección, en el entendido que los sujetos procesales aparentemente incurrieron en una actuación desleal al no presentarse a la notificación o no solicitar que se le notificara por comisionado, cuando a lo largo del proceso no habían objetado la forma en que se estructuraba la publicidad

de los actos proferidos. Por último, si el planteamiento de la nulidad por parte de los sujetos procesales no se hizo con anterioridad a que se profiriera el fallo de primera instancia, para efectos de alegar las nulidades la oportunidad procesal para ellos ha precluido, Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co pues el artículo 146 de la Ley 734 de 2002 señala que deben oponerse nulidades hasta antes de formularse fallo definitivo, de acuerdo a la interpretación que sobre el tema ha hecho el Consejo de Estado. “Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.” “Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste

incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.”1 En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-065-2014

OYTC 1 Consejo de Estado, Sala Plena.fallo 29 de septiembre de 2009. Radicación número: 11001-03-15-000-2003-00442-01(S)IJ. CP.Susana Buitrago valencia. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co