PGN - NOTIFICACIONES - Cualquier cambio de dirección se debe notificar con claridad a la a

Radicación # 009 – 53154-01 Disciplinados GUILLERMO CUERVO CLAVIJO,

RICARDO SCHEMBRI CARRASQUILLA,

ANA YESMÍN CARREÑO DE OCHOA,

MARÍA VITERLICIA PINZÓN GONZÁLEZ y

JORGE ENRIQUE PULIDO PÁEZ Cargo y entidad Director, Secretario General, Jefes de Oficina Jurídica y de Personal de la ESAP, respectivamente Quejoso Oficio Fecha queja marzo 1 de 2001 Fecha hechos Años 1999 - 2000 - 2001

Asunto Providencia que resuelve: nulidad y recurso reposición contra el fallo de única instancia (Art. 113 ley 734 de 2002)

Bogotá, D.C., 22 de junio de 2004

I. ASUNTO Se deciden los recursos de reposición oportunamente interpuestos. Para ello se considerará que el Dr. RAMIRO BORJA AVILA apoderado del Dr. JORGE ENRIQUE PULIDO PAEZ, mediante escrito de 25 de marzo de 2004 (fls. 138 a 140 cuaderno original 10), solicita se declare la NULIDAD a partir del auto que concedió traslado para presentar alegatos de conclusión, lo que se hará en el acápite siguiente. El Doctor GUILLERMO CUERVO CLAVIJO, por intermedio del Dr. JULIO ROBALLO LOZANO, interpuso el recurso de reposición el 19 de marzo de 2004 (fls. 142 a 153 cuaderno original 10); RICARDO EDMUNDO SCHEMBRI CARRASQUILLA, interpuso el recurso personalmente el 10 de marzo de 2004 (fls. 72 a 97 cuaderno original 10), según constancia secretarial

(fl. 71 cuaderno original 10), ANA YESMIN CARREÑO DE OCHOA, lo interpuso por intermedio de su apoderado Dr. Juan Manuel Hernández Amaya el 25 de marzo de 2004 (fls. 119 a 124 cuaderno original 10); MARÍA VITERLICIA PINZÓN GONZÁLEZ lo interpuso por intermedio de su apoderado Dr. Eduardo Enrique Silva Lora, el 25 de marzo de 2004 (fls. 109 a 118 cuaderno original 10) y JORGE ENRIQUE PULIDO PÁEZ, interpuso el recurso de reposición por intermedio de su apoderado Dr. RAMIRO BORJA AVILA, con fecha 25 de marzo de 2004 (fls. 125 a 137 cuaderno original 10). Según la constancia Secretarial de la Dirección de Investigaciones Especiales, el fallo de Única Instancia fue notificado personalmente a los apoderados e implicados según las circunstancias allí anotadas, quienes interpusieron en tiempo el recurso de reposición y lo sustentaron (fls. 155 y 156 cuaderno original 10). Reunidos los requisitos estipulados en el artículo114 de la Ley 734 de 2002. Procede el Despacho a resolver la nulidad impetrada por el Dr. Ramiro Borja Avila, y a decidir el recurso de reposición, previas las siguientes, 1

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

DE LA NULIDAD

1. El apoderado del Dr. JORGE ENRIQUE PULIDO PAEZ, mediante escrito recibido el 25 de marzo de 2004 (fls. 138 y 140 cuaderno 10), solicitó se declare la nulidad de la actuación a partir del auto que concedió el

traslado para presentar alegatos de conclusión, por supuesta violación al derecho de defensa, con los siguientes argumentos:  Para garantizar el derecho de defensa, mediante auto del 12 de septiembre de 2003 se dispuso correr traslado por el término de 5 días.  Para poner en conocimiento de las partes se me envió comunicación para notificarle la decisión.  Lamentablemente la dirección para la cual se libró comunicación está errada, por lo que el 7 de octubre fue devuelta al Despacho (fl. 165 cuaderno 9).  El 16 de octubre de 2003 se notificó la decisión por estado.  Realizando la integración normativa, surge la obligatoriedad para la autoridad investigadora de darle a los sujetos procesales la oportunidad de presentar sus alegaciones tendientes a ejercer en debida forma el derecho de defensa, teniendo como soporte las pruebas practicadas, lo cual debe concretarse previamente a la decisión de fondo.  Tratándose de derecho acusatorio, la notificación por estado procede únicamente cuando no fuere posible realizar la notificación personal.  Dado que la comunicación enviada al suscrito profesional, no corresponde con la de la oficina, es claro que se debió volver a enviar comunicación a la dirección correcta, pues incluso desde el 11 de marzo de 2002 en el escrito de descargos quedó claro que su dirección es la carrera 8 No. 67-64 de Bogotá.  Esta situación afecta en forma grave el derecho de defensa, lo cual constituye una causal de nulidad (artículo 131 numeral 2 de la Ley 200 de 1995, pues el suscrito abogado defensor no fue legalmente enterado,

lo cual, lógicamente vulnera el derecho fundamental del debido proceso.  El estado al ejercer su potestad disciplinaria, debe ser sumamente cuidadoso en el adelantamiento del proceso, el cual se ha concebido para respetar y garantizar los principios en especial el ejercicio del derecho de defensa. Por esta razón los aspectos formales de los procedimientos son de forzosa observancia del funcionario que a nombre del Estado ejerce sus potestades judiciales o administrativas.  La obligatoriedad de poner en conocimiento personal de las partes la etapa para alegar, es una garantía que busca que esa oportunidad se surta en forma material y no simplemente como un aspecto formal. Así se pronunció en forma expresa el Consejo de Estado el 11 de septiembre de 2003 cuando resolvió la consulta radicada bajo el número 1527 – Providencia dictada con anterioridad al auto que corrió el traslado para alegar-la cual valga decir, contempló un término de 10 días para que el sujeto disciplinario presente sus alegatos.  Por su parte la Corte Constitucional, en sentencia Cargos-107 de 2004, igualmente reconoció como un deber de la administración el conceder 2 efectivamente esta etapa, para cuyo efecto indicó la obligatoriedad de expedir un auto que se notifique a la partes, a partir del cual corre el término de traslado para alegar de 8 días.  Por ser una clara afrenta del debido proceso que vulnera en forma abierta el derecho de defensa que le asiste al sujeto disciplinado, indiscutiblemente esta situación, da origen a que se declare la nula la actuación posterior.

 Solicita, en aras de no vulnerar la juridicidad, así como el principio legem o praeter legem, decretar la nulidad y rehacer el expediente desde el auto que concede el término para alegar (fls. 1138 a 140 cuaderno original 10).

DE LA INEXISTENCIA DE LA CAUSAL DE NULIDAD

2. Los argumentos expuestos por la defensa insisten además en que el oficio emanado por la Jefe de la Unidad Coordinadora Administrativa para la Contratación Estatal, por el cual se le comunicaba que por providencia del 12 de septiembre de 2003, se ordenó correr traslado para presentar alegatos de

conclusión, se le dirigió a la carrera 4ª No. 67-30 de Bogotá, dirección que no corresponde a la suya, afectándose el derecho de defensa, lo cual constituye causal de nulidad al tener del artículo 131 numeral 2º de la Ley 200 de 1995.

3. El primer acto procesal donde aparece el Dr. BORJA AVILA, lo constituye el

documento obrante a folio 265 del cuaderno No. 1, donde se otorga poder por el señor PULIDO PAEZ al abogado en cita; allí obra al pie de pagina la siguiente dirección: Carrera 4 A No. 67-30 y un email. El proceso muestra este panorama: el día 25 de mayo de 2001, el doctor PULIDO PAEZ presenta el poder escrito en papel de la oficina del Dr. BORJA AVILA, pues que así lo indica el encabezado y el pie de pagina; a tal poder, se le dio el trámite de rigor (fl. 266 C. No. 1); consta en el poder confeccionado por

BORJA AVILA, como dirección: Carrera 4 A No. 67-30. Es de absoluta claridad que la Procuraduría ha tomado tal documento como aquel en el cual la defensa recibirá los actos de comunicación procesal; así se anota en sus bases de datos y en la hoja de seguimiento del proceso; desde luego que ello no es un algo que deba permanecer ad eternum, en una exigencia irrazonable de que el defensor no pueda cambiar de dirección; por supuesto que puede; sin embargo esa mutación demanda una carga: NOTIFICARLO con claridad a la autoridad pública para que en el futuro lo tome en cuenta. El CDU es claro en su artículo 91 al anotar lo siguiente: “Enterado de la vinculación el investigado, y su defensor si lo tuviere, tendrá la obligación procesal de señalar la dirección en la cual recibirán las comunicaciones y de informar cualquier cambio de ella. La omisión de tal deber implicará que las comunicaciones se dirijan a la última dirección conocida.” (subrayas extratexto). 3 Tal normatividad implica que es carga del disciplinado, anotar la dirección para el efecto descrito; y por ello la norma utiliza el plural “recibirán”, lo que bien indica que es éste el punto inicial de referencia que no puede desconocer la autoridad disciplinaria; ese enteramiento claro y directo, vincula al operador jurídico, de tal suerte que si mediare desconocimiento del mismo, se impondrán las consecuencias de nulidad que sean menester. La carga procesal de notificar los cambios es directa y se deriva con claridad del artículo 91 trascrito; puede incluso suceder que la autoridad disciplinaria hubiese dirigido comunicaciones a las varias direcciones que obren en el

dossier, en un exceso de celo, que por supuesto ninguna norma demanda, pues de ser obligatorio remitirse a las múltiples direcciones que apareciesen en el expediente, carecía de sentido una norma como el art. 91 en cita. Piénsese por ejemplo en que el abogado hubiese puesto matasello a un recurso o petición en una ciudad diferente de Bogotá, donde se encontrase por cualquiera razón; la pregunta sería: ¿Debe, en el futuro, el operador disciplinario agotar ritos de sabueso en esa ciudad para tratar de ubicarle porque sabe –merced a ese matasellos—que por allí trasegó?. Por supuesto que ello es desproporcionado e irrazonable. El operador debe pues, ceñirse al acto que con claridad ha dado la pauta sobre la ubicación del sujeto procesal y allí dirigirse. No otra puede ser la inteligencia del artículo 91 anotado. Esa misma forma de pensar del legislador de la Ley 734 de 2002 viene de otras legislaciones, confróntense por ejemplo, el art. 71 No. 4o del C. de P.C. que impone el deber de informar la dirección de los sujetos procesales y su cambio; norma aplicable en laboral y contencioso por remisión. Ocurre empero, que ningún esfuerzo encaminado a dar claridad sobre el tema, exhibió el defensor; al contrario, la citación para notificarse de los cargos, se hizo a la dirección anotada, y compareció para enterarse (fl. 273 C. No. 3; fl. 275 ib.). Por qué tendría que sospechar cosa distinta el operador jurídico?. Al

contrario, obraba secundum jus (art. 91 CDU). Lo contrario, le originaría consecuencias de ineficacia de los actos procesales con capacidad de vinculación. Así pues, el defensor, colocado en la frontera de los pies de página, con ahorro de palabras y de voces, esgrime ahora como as extraído de la manga, un motivo de nulidad que su propia negligencia propició; en efecto, nada hizo para que hubiera claridad sobre el camino que habría de seguirse para que las comunicaciones bien le llegaran, permitiendo --cuando no propiciando—dudas en el operador jurídico, que ahora afloran como carta de salvación, misma que nace en un claro acto de deslealtad procesal. Cómo entonces, pretender alegar la propia omisión, la unilateral negligencia, como el bastión argumental en que ha de fundarse la nulidad?. El artículo 310 del C. de P.P. consagra en su numeral 3º. el principio de protección en virtud del cual “no puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la tipificación del acto irregular. Existe unidad de criterios en 4 el sentido de que el sujeto que ha actuado deslealmente o ha sido causa del acto irregular no puede plantear la invalidez del proceso.”1 Esta es la consagración del principio general del derecho “Nemo auditur turpitudinem suam allegans”2

4. El defensor expresa su inconformidad, sin ni siquiera manifestar que allí fue su oficina de abogado; tan cierto es que posteriormente, el 6 de noviembre de 2002, se le envió oficio para que se notificara del auto por el cual se le negaron

algunas de las pruebas solicitadas en los descargos (fl. 75 cuaderno original 6) y acudió a la citación, pues a folio 98 cuaderno original 6, aparece la diligencia de notificación del Dr. BORJA AVILA, --acto este, es posterior a los descargos--. En el memorial por el cual sustentó el recurso de reposición contra el auto que negó pruebas de descargos (fls. 107 a 109 cuaderno original 6), tampoco dijo expresamente en que dirección recibiría las notificaciones. La Procuraduría se ha venido a enterar en forma expresa de la dirección a la que el Dr. BORJA AVILA, pretendía se le enviasen comunicaciones, apenas en este momento, cuando enfila sus argumentos de nulidad.

5. Es claro que la defensa dentro de los descargos nada dijo sobre el tema;

asunto diferente es que al final de la hoja No. 1 de los mismos (fls. 2 cuaderno original 6), aparezca la dirección antes referida; es más en el acto de notificación de los pliegos de cargos (fl. 275 cuaderno original 3) no señaló dirección expresa en donde recibiría las comunicaciones y se le citó en esta oportunidad a la carrera 4ª A No. 67-30. No se puede pues, en conclusión, hablar de que se ha conculcado el derecho de defensa al disciplinado, Dr. JORGE ENRIQUE PULIDO PAEZ, pues las comunicaciones que ha sido menester remitirles, se le han enviado tanto a él como a su abogado, a las direcciones que en su momento NOTIFICARON expresamente, en el primer acto de conocimiento procesal, como atrás se

detalló. 1 E. Montealegre L-J. Bernal C. El proceso penal, 4ª. Edición. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p. 354 ss. 2 Cfr. sentencia C-083 de 1995 de la Corte Constitucional. Allí se expresó: “¿Hace parte del derecho colombiano la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans?. Es claro que su formulación explícita no se halla en ningún artículo del ordenamiento colombiano. Pero ¿significa eso que no hace parte de él y, por tanto, que si un juez la invoca como fundamento de su fallo está recurriendo a un argumento extrasistemático? No, a juicio de la Corte, por las consideraciones que siguen. No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la buena fé entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por éste. Ahora bien: el artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fé como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los particulares. Y los artículos 1525 y 1744 del Código Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra Constitución actual, constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al impedir -el primerola repetición de lo que se ha pagado "por un objeto o causa ilícita a sabiendas", y el segundo al privar de la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aquél empleó dolo para inducir al acto o contrato. Ejemplar es también, en esa misma dirección, el artículo 156 del mismo estatuto, que impide al cónyuge culpable, invocar como causal de

divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido. Tales disposiciones, justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante, no consagraba explícitamente el deber de actuar de buena fe.” 5

6. De otra parte, expuso el Dr. BORJA ÁVILA que la Corte Constitucional, en sentencia C-107 de 2004 reconoció como un deber de la administración el conceder efectivamente esta etapa, para cuyo efecto indicó la obligatoriedad de expedir un auto que se notifique a las partes, a partir del cual corre el término de traslado para alegar de ocho (8) días.

Del texto de la sentencia antedicha, el Despacho observa que el término que allí se fijó para correr traslado es de cinco (5) días y no de ocho (8) como lo manifiesta el Dr. Borja. Repásese el fallo de la Corte Constitucional denotado como C-107 del 10 de febrero de 20043: “Pues bien, de acuerdo con el artículo 21 de la ley 734 de 2002 el Código Disciplinario Único debe aplicarse privilegiando los principios establecidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia4, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario. En desarrollo de esta norma de reenvío, tal y como lo expresó la Vista Fiscal, la solución al caso planteado por el actor se consigue

mediante la aplicación del artículo 165 del Código de Procedimiento Penal, esto es, entendiendo que el término de traslado para alegar es de cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria de la notificación del auto pertinente. Auto que deberá expedirse en concordancia con el artículo 169 de la ley 734 de 2002, a saber: (i) si no hubiere pruebas que practicar, el funcionario de conocimiento proferirá el auto el día siguiente al de la fecha de vencimiento del término para presentar descargos; (ii) si se decretaron y practicaron pruebas, dicho funcionario expedirá el auto el día siguiente al de la fecha de vencimiento del término probatorio. Quedando así claramente definido el término dentro del cual el investigado puede presentar sus alegatos de conclusión. Como bien se aprecia, al tenor de esta aplicación sistemática el dispositivo cuestionado se acompasa nítidamente con el artículo 29 de la Carta Política, debiendo al efecto permanecer en el ordenamiento jurídico con todo su vigor, tal como se resolverá...”. (subrayas extratexto).

7. Como consecuencia de lo expuesto con antelación, no se decreta la nulidad a partir del auto por el cual se ordenó el traslado para alegatos de conclusión antes del fallo, como lo solicitó el Dr. RAMIRO BORJA AVILA, amén de recordar que la preceptiva del artículo 47 numeral 6 del Decreto 196 de 1971, consagra el deber de los abogados de atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, el que le imponía estar atento al desarrollo del proceso y además, como se expuso, fue el mismo defensor quien propicio el que la

3 Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araujo Noguera, Expediente D-4557, Corte Constitucional 4 Al respecto deben tenerse en cuenta las precisiones hechas por la Corporación en sentencia C-067 de 2003, a propósito del bloque de constitucionalidad. 6 notificación se hiciera enviando la comunicación a la dirección por él aquí discernida.

DEL RECURSO DE REPOSICIÓN

8. Como quiera que son varios los implicados se analizaran por separado, las motivaciones expuestas por cada uno de ellos, así:

9. GUILLERMO CUERVO CLAVIJO: APARTES DEL FALLO DE ÚNICA INSTANCIA (fls. 6 a 17 vto.

Cuaderno original 10) “... Por ende aquella facultad o derecho no es absoluto; las limitaciones radican fundamentalmente en la obligación imperante de ejercer la función pública en relación con los administrados de una manera imparcial, pero por sobre todo, con precaución de no usar de manera indebida los bienes y elementos del Estado a favor de determinados grupos o personas. En el caso a estudio, tanto en la situación jurídica que se contempla del procesado CUERVO CLAVIJO, como posteriormente se verá con otros implicados y directivos que participaron con él en la comisión de la falta, se advierte el rompimiento de la imparcialidad que debe orientar la función pública y administrativa, la que se evidencia con el favorecimiento innegable de la suscripción de la abundante contratación que se ha examinado a favor del representante RINCÓN PEREZ y su causa política. De conformidad con lo expresado, resulta evidente que el acusado GUILLERMO CUERVO CLAVIJO ha incurrido en la

comisión de una conducta calificada como falta gravísima por el artículo 25 numeral 7º de la Ley 200 de 1995, en concurso con la comisión de faltas graves, cuyos criterios para llegar a ésta última conclusión y en la legislación de ese estatuto disciplinario, se debe tener en cuenta la máxima jerarquía del implicado en la ESAP en su calidad de Director, para cuya comisión y de una manera dolosa (voluntaria) y con conocimiento de lo ilícito, violó de manera reiterada los principios que deben caracterizar la función administrativa y contractual, previstos y exigidos en la Carta Política, artículo 209 y en la Ley 80 de 1993, artículos 24 numeral 8, 25 numerales 7 y 12, 26 numeral 1º y 4º y 29, situación jurídica que de acuerdo con el contenido de tales disposiciones, implica que debe imponérsele como sanción principal la de destitución, tal como lo ordena el precepto legal disciplinario en comento. Así mismo, ha de imponerse la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término 7 máximo de cinco (5) años. Ello por cuanto es de evidencia la gran cantidad de contrataciones celebradas en los años 1999 y 2000 y que abarcaron prácticamente y de manera constante la gestión del acusado, lo que implica que la conducta irregular fue reiterada en el espacio y en el tiempo en la infracción de las disposiciones citadas en el auto de cargos; debe tenerse en cuenta la máxima jerarquía que ejercía en la entidad (artículos 27 Numerales 5 y 6°

ibídem), además de la persona en cuyo favor se llevó a cabo el despilfarro de los recursos del Estado (causa política), y a pesar de reconocerse que de manera muy parcial la imputación fue aparentemente desvirtuada, se estima que también la sanción accesoria debe ser la máxima contemplada en el estatuto legal vigente para esa época, es decir de cinco (5) años. (Artículo 30 de la ley 200 de 1995), dado como se dijo la prueba fehaciente y clara del número de hechos disvaliosos, el grado y forma de culpabilidad, el enorme despilfarro que comporta afección seria de las arcas del Estado, el mal ejemplo dado y, en fin, la defraudación total de las funciones que la comunidad le entregó como supremo jefe de la ESAP...”

DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURSO

10. El Dr. JULIO ROBALLO LOZANO, apoderado del Dr. GUILLERMO CUERVO CLAVIJO mediante escrito visible a folios 142 a 153 cuaderno original 10), interpuso en tiempo el recurso y manifestó lo siguiente:  El núcleo de la inconformidad versa en el desconocimiento, no solo de las pruebas que cursan en el expediente, que no fueron valoradas de acuerdo a la sana crítica, en lo que le fuera favorable al disciplinado.  Se actuó con desconocimiento del principio contenido en el artículo 14 de la Ley 200 de 1995, al adjudicarle una sanción extrema con base en la responsabilidad objetiva y no subjetiva.  Respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios personales innecesarios, jamás se demostró por parte de la Procuraduría que ello fuera cierto, por el contrario, existe prueba testimonial y

documental que demuestra que existió una contratación complementaria por las necesidades de la ESAP, como ocurrió en el área de la Biblioteca y Bienestar Universitario, dependencias en las que era indispensable adicionar el número de funcionarios para una eficiente prestación del servicio y no requería de estudios técnicos previos como equivocadamente lo pretende la Procuraduría.  Ni en la fiscalía ni en el Juzgado Penal del Circuito, se demostró que los contratos efectuados durante la administración del señor GUILLERMO CUERVO, estuvieron encaminados a favorecer intereses políticos partidistas del Representante a la Cámara Mario Rincón Pérez, como quedó demostrado en la Audiencia Pública, donde declararon un grupo de supuestos recomendados por dicho congresista, quienes al unísono desmintieron dicha afirmación. Situación similar ocurrió con deponentes 8 que citó la Procuraduría y que desmintieron el testimonio de Lázaro Ocampo, principal testigo de cargos.  Se condena al Dr. CUERVO injustamente, bajo el argumento de haberse comprobado la existencia de nómina paralela para favorecer a Mario Rincón Pérez, siendo equivocadas estas afirmaciones, primero porque no existe un estudio que probara la nómina paralela, por lo que la afirmación de la Procuraduría resulta hipotético, máximo cuando el estudio a priori y estadístico de la Contraloría, Dr. Morales Arrieta, no constituyó prueba para la Fiscalía, lo que conllevó que dicha institución aceptara las explicaciones dadas por el Dr. GUILLERMO CUERVO CLAVIJO. De no haber sido así se habría investigado y juzgado al

mencionado funcionario por delitos diferentes al de la celebración indebida de contratos, lo que demuestra que no hubo detrimento patrimonial y que la contratación obedeció a necesidades del servicio. Quedó demostrado tanto en este proceso como en el de la Fiscalía que no hubo detrimento patrimonial para la Entidad pues el Dr. entregó un superávit superior a los $12.000.000.oo  En cuanto a lo segundo, esto es que se contrató para favorecer es inexacto porque tampoco existe prueba de ello y el único que afirma que se vinculó supuestamente por recomendación del congresista es Lázaro Ocampo, quien se contradice en las diferentes versiones ante la Procuraduría y la Fiscalía y de quien el Delegado de la Procuraduría en el proceso penal, solicita no tener en cuenta. Del señor Ocampo afirma el Mario Rincón en la versión ante la Procuraduría, que lo conoce pero que no es su amigo y menos líder político de su movimiento.  Es igualmente equivocado el análisis de la Procuraduría de las llamadas hechas del celular de Guillermo Cuervo Clavijo, por cuanto en una interpretación ligera, se pretende establecer un vínculo mas allá del que realmente existía entre el Director y el parlamentario. No se tuvieron en cuenta las explicaciones que sobre el particular dio el Dr. CUERVO en la Fiscalía en las cuales se demostró con las facturas de las llamadas que de las 105 llamadas no son tales, sino 87, de las cuales 65 son de 1 minuto porque pasaron a buzón. 7 son de 2 minutos y 4 de 3 minutos, lo que indica que al tratarse en su gran mayoría de llamadas a buzón que

Mario Rincón no atendía, también indica que si no atendía llamadas de GUILLERMO CLAVIJO era porque no estaba interesado de los temas de la ESAP y las pocas veces que pudo hablar no fue para tratar temas de contratación sino asuntos de carácter institucional como solicitar apoyo para que la ESAP no fuera anexada a la Universidad Nacional (Prueba de ello es la intervención del Dr. CUERVO en la Audiencia Pública, según providencia de junio 2002).  Se pretende sustentar el fallo de la Procuraduría con una afirmación gratuita de Dora Lilia Ochoa, consistente en que Alexander Duque era el mensajero de Mario Rincón y ese señor según certificación de la Dirección Administrativa de la Cámara nunca fue funcionario de esa entidad, además el mencionado señor declaró ante la Procuraduría que él no ingresó a la ESAP por del Dr. Rincón Pérez. 9  Es igualmente hipotética la afirmación de que se contrataron líderes, familiares y allegados de estos de diferentes zonas de Bogotá, porque esta situación no se probó.  Con relación a que la lista enviada al Dr. Mario Rincón con varios contratistas, fue para favorecer intereses del parlamentario; esta apreciación quedó desvirtuada desde el comienzo de la investigación con la explicación dada por la Dra. Viterlicia Pinzón, quien afirma que sobre ese listado el Dr. Cuervo no tuvo conocimiento.  La Procuraduría pretende imputar responsabilidad al Dr. Cuervo porque en escrito de descargos no hizo referencia a la prueba documental de los contratos aduciendo violación al trámite de selección objetiva. Manifiesta

el defensor que se falló sin considerar las pruebas obrantes. Ni la Ley 80 de 1993 ni el Decreto 855/94 regulan un trámite específico respecto de los contratos de prestación de servicios con personas naturales, ya que las exigencias de selección objetiva reglamentadas por el Decreto referido, solo se refieren a las relacionadas en el artículo 24 numeral 1, literal D de la Ley 80 de 1993, por consiguiente no se le puede hacer responsable de una norma que no existe.  El testimonio de Elida Rodríguez no pasa de ser una suposición, no concreta sus afirmaciones dando nombres de personas vinculadas por Mario Rincón; Harold Vivas Pérez no recordó un solo nombre de los supuestos contratistas que lo visitaron a nombre del Dr. Rincón e igualmente Wilson Barbosa presentó un informe plagado de falsedades a la Fiscalía relacionado con la gestión del Dr. Cuervo.  La Procuraduría sin un estudio objetivo y serio pretende desconocer la delegación referida en la Resolución No. 050 de 1990. No sobra recordar que la delegación, además de ser un proceso de carácter administrativo en el que el titular del cargo, otorga o asigna de manera voluntaria su función a otro, normalmente subordinado. Al punto, la Corte Constitucional señaló en la sentencia C561 de 1999, que el objetivo de la delegación es descongestionar los órganos superiores que forman el aparato administrativo, para agilizar y facilitar la gestión de dichos asuntos.  El acto de delegación implica la exoneración de responsabilidad para el delegante, a pesar de lo establecido en el artículo 12 de la Ley 489 de

1998, en la que se amplió el marco de responsabilidad para el delegante, porque como bien lo reconoce la doctrina de Pedro Alfonso Hernández en el libro “Descentralización, desconcentración y delegación en Colombia” (Pág. 195 y siguientes) dicha Ley cayó en un grave error por contrariar el principio universal “de proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva en materia penal”, principio que también opera en materia disciplinaria, artículo 14 de la Ley 200 de 1995.  La Procuraduría estimó que la lista con unos símbolos, como la famosa M y Vo. Bo. Dr. M fuera prueba que demostrara la ingerencia en la ESAP de Mario Rincón, pese a las solicitudes del funcionario no se logró determinar quien fue el autor del mencionado listado, para que explicara 10 el sentido de los símbolos y la fuente, por el contrario se endilgó al Dr. Cuervo el hecho y sus consecuencias disciplinarias.  Por último solicita que se revoque la sanción impuesta en contra del Dr. CUERVO CLAVIJO y subsidiariamente se modifique la sanción imponiéndole una suspensión si se persiste en inhabilitarlo

DE LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

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