PGN - NOTIFICACIONES - Régimen especial de aduanas

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Bogotá, D.C., 23 de febrero de 2004 Alegato No.026 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade Expediente: 2001-00180-01

En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten procede esta Procuraduría Delegada a emitir el concepto requerido en el proceso de la referencia dentro del término establecido en el art. 212 del C.C.A., en la nueva redacción del art. 51 del D. 2304 de 1989. ANTECEDENTES La entidad aseguradora demandada ha interpuesto y sustentado en tiempo a través de apoderado, RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia de primer grado proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de abril de 2003, mediante la cual declara probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, formulada por la parte demandada.

EL RECURSO y SUS FUNDAMENTOS

Argumenta el recurrente: 2 1-Que el Tribunal erró al considerar como válida la notificación efectuada mediante la publicación de un aviso en el Diario de la República en aplicación literal del inciso 2º del art. 99 del Decreto 1909 de 1992 y declarar consecuencialmente probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, pretermitiendo la citación para notificación personal prevista en el art. 100 del mismo decreto, violando con ello los arts. 44, 46, 48 y 51 del Código Contencioso

Administrativo; todo lo cual implica la falta de notificación, la que solo se da en su opinión, desde el momento en que interpuso los recursos, no obstante aceptar con sorpresa que el único medio para enterarse de la existencia del acto administrativo fue la prensa (Diario la República), cuando era deber de la administración haber citado personalmente, para seguidamente señalar que solamente a partir de la fecha en que interpuso los recursos y se dio por notificada, se puede decir que el acto produjo algún efecto legal, y que en consecuencia al haber rechazado la Dian el recurso por extemporáneo, violó el debido proceso, desatendiendo las razones de inconformidad recogidos en éste. 2Que se dejó de aplicar la Resolución 1794 de 1993 sobre notificación del acto administrativo en cuanto señala la obligación de efectuar previamente la citación para notificación personal, al referirse a la efectividad de las garantías, lo cual no se efectúo en éste caso, por lo que el Tribunal no puede predicar, como lo hizo, que la notificación se efectúo correctamente y que en consecuencia no se agotó la vía gubernativa, no obstante que ésta si se agotó, pues cosa diferente es que por falta de notificación, legalmente efectuada, se hayan rechazado los recursos interpuestos, no dando de esta manera oportunidad de interponer los recursos procedentes, fuera de que los recursos de reposición y de queja son facultativos.

LA PROVIDENCIA RECURRIDA y SU SUSTENTO JURIDICO

Considera el Tribunal: 3 1)Que de acuerdo con los arts. 135, 51 y 52 del C.C.A. para

acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en acción de nulidad de actos administrativos unilaterales y definitivos de carácter particular y concreto, es necesario que se haya agotado la vía gubernativa a la vez que los recursos es preciso interponerse por escrito dentro del término legal; y que siendo el acto administrativo objeto de censura de aquellos en los que procede el recurso de apelación, era forzosa su formulación en oportunidad para agotar la vía gubernativa.. 2)Que en el caso bajo análisis la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, mediante auto del 8 de noviembre de 2000 rechazó el recurso de reposición y el subsidiario de apelación formulados contra la resolución No. 4115 de 29 de marzo anterior mediante la cual se declaró el incumplimiento del régimen de importación temporal a largo plazo autorizado a la Clínica Los Rosales Ltda. y ordenó hacer efectiva la póliza expedida por la Compañía de Seguros Colmena S.A., por ser extemporáneos, en tanto en su parte resolutiva se precisó que dichos recursos procedían dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación, la que se ordenó efectuar de conformidad con lo dispuesto en los arts. 98 y 99 del Decreto 1909 de 1992. 3)Que en atención a lo anterior dado que el artículo 98 en cita prevé dos formas de notificación, es decir por correo o personalmente, el acto impugnado (Resolución 4115/200) fue enviado a la Compañía de Seguros Colmena S.A. para su

notificación por correo certificado a la dirección por ésta suministrada al suscribir la póliza el 3 de abril de 2000, siendo devuelto por la Administración Postal por haber encontrado cerrado, lo que originó su publicación en un diario de amplia circulación el 24 de abril del mismo año dando aplicación al citado artículo, lo que aparece de los elementos de prueba traídos al expediente, sin que hubiera sido desvirtuadas por el actor tales circunstancias. 4)Que para efectos de la impugnación el término debía contarse a partir de la publicación del aviso que lo fue el 24 de abril de 2000, o sea, del día siguiente 25 y corría hasta el 2 de mayo ibidem, habiendo sido interpuesto el 19 de julio siguiente, concluyendo entonces que la administración al 4 rechazar el recurso se agotó a los parámetros legales, quedando, ante la situación, inhabilitado el actor para acudir a la vía judicial, pues la publicación sintió los efectos esperados al confirmar éste que el “único medio que tuvo la representada para enterarse de la existencia del acto administrativo fue la prensa”. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO La accionante se propone obtener la revocatoria de la decisión de primer grado con el objeto que se estudien por el

H. Consejo de Estado los otros argumentos de la demanda que buscan la nulidad de los actos administrativos cuestionados, con sustento en la falta de notificación de la Resolución 4115 del 29 de marzo de 2000 que declaró el incumplimiento y ordenó la efectividad de la póliza.

Pues bien, lo primero que se advierte de la argumentación presentada por la accionante a través de su apoderado, que

el ataque se orienta no tanto al acto en sí mismo considerado, o lo que es igual, encamina a controvertir o desvirtuar éste en contenido sustancial sino a la falta de notificación del mismo para restarle la validez que merece, lo cual obliga a precisar con la constante orientación de las Altas Cortes, que las diligencias o actos de notificación no corresponden a la naturaleza de los actos administrativos no son actos administrativos capaces de producir efectos jurídicos sino simples operaciones administrativas tendientes tendientes a dar razón o información a lo afectados, de las decisiones de la administración, sin que las irregularidades que en ellas se presenten afecten para nada la validez del acto administrativo en su contenido. Lo anterior para significar que si la falta de notificación y la notificación indebida o irregular no afecta la existencia ni la validez del acto sino su eficacia por se inoponible a los interesados, ello no conduciría jamás a la nulidad a la nulidad y restablecimiento del derecho, sino a la no ejecución del acto o a una ejecución ilegal del mismo, lo cual entrañaría el ejercicio de acción contenciosa distinta a las de nulidad y nulidad con restablecimiento como sería la acción de 5 reparación directa propia de las operaciones administrativas conforme al enunciado del art. 86 del C.C.A. A este respecto es verdaderamente importante, por lo ilustrativa la orientación del H. Consejo de Estado al señalar: “La falta de notificación o la notificación irregular de los actos administrativos fenómenos que tienen efectos equivalentes según lo preceptuaba el Decreto Extraordinario 2733 de 1959 y lo dispone hoy

el decreto extraordinario01 de 1984, no es causal de nulidad de los mismos, en efecto, dicha notificación es necesaria, cuando así lo señala la ley (y lo hace para todos los actos administrativos de contenido particular que haya culminado una actuación administrativa), como una condición de su eficacia; es decir, en tanto constituye una de las etapas del procedimiento lo que tiene por objeto dar firmeza a la decisión administrativa, la cual -a su turnoes requisito para su ejecución válida. En otros términos, la notificación del acto administrativo no dice relación con su validez jurídica la cual no sufre variación por el hecho de que se haya cumplido con la obligación de notificarlo legalmente o se haya prescindido de dicha diligencia; el acto administrativo que nació viciado no se saneará porque, con posterioridad, se notifique legalmente; y al revés, el acto que nace válido no pierde validez porque se deje de notificar o porque la notificación sea irregular. Es una simple aplicación del principio según el cual el examen de validez jurídica de los actos administrativos que hace el contralor jurisdiccional se debe efectuar, por regla general, en el momento de su nacimiento, de modo que las circunstancias posteriores no afectan su situación inicial. Cosa distinta es que la ejecución del acto sea ilegal cuando se hace, por ejemplo, sin que este haya adquirido firmeza, caso en el cual la ilegalidad de la ejecución conserva su propia individualidad, vale decir no se extiende al acto administrativo; pueden existir, por consecuencia ejecuciones ilegales de actos legales o ejecuciones legales de actos ilegales; en el primer caso, se debe cuestionar la ejecución; en el segundo se debe

atacar el acto; son circunstancias distintas, como que corresponden al hecho y al acto administrativo, respectivamente, que, por lo mismo, exigen la utilización de mecanismos procesales diversos: la acción de nulidad sola o sumada al restablecimiento del derecho, para el caso de los actos; la de reparación directa para las reparaciones administrativas de ejecución. (Sentencia de septiembre 26 de 1996, Sección Tercera del

H. Consejo de Estado, Exp. 2431, Mag. Ponente: Dr. JUAN DE DIOS

MONTES HERNANDEZ).

Ahora en materia administrativa hemos de entender que el el régimen de la administración pública existe a la par que un procedimiento general de actuaciones contenido en el C.C.A., procedimientos especiales a los cuales se debe acudir cuando así los disponen las normas que los contienen, en 6 virtud además del claro mandato previsto en el art. 1º inciso 2º del C.C.A. al establecer que: “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas, en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles...” y uno de esos procedimientos es precisamente el referido a las notificaciones de los actos administrativos que en tratándose de los producidos dentro del régimen de aduanas siguen el procedimiento especial contenido en el Decreto 1909 de 1992 y dispositivos complementarios en cuyos arts. 98 a 101 se presentan y definen las formas de notificación de los actos administrativos aduaneros y de cuyos textos puede inferirse con facilidad que el medio principal de hacer conocer las actuaciones aduaneras a los interesados es la

notificación por correo antes que la notificación personal, la cual se da cuando el interesado acude voluntariamente a enterarse del acto o cuando media una citación para tal efecto. La notificación por correo se efectúa mediante el envío de una copia del acto respectivo a la dirección procesal del interesado, debiéndose corregir en cualquier tiempo, cuando de ha hecho a una dirección errada, enviándola a la dirección correcta; pero cuando por cualquier otra razón dichas notificaciones sean devueltas por el correo, se procederá a practicarlas mediante aviso publicado en un periódico de amplia circulación, evento en el cual la notificación se entiende surtida con la publicación y el termino para responder o impugnar se contará desde el siguiente al de la publicación. En el sub-littae aparece con claridad que el medio escogido por la Administración de Aduanas para notificar a Colmena S.A., Compañía de Seguros, la Resolución No. 4115 de 2000 por medio de la cual se declaró el incumplimiento y se ordenó hacer efectiva la respectiva póliza, fue el correo certificado, introduciendo el correspondiente acto el 3 de abril de 2000, el cual fue devuelto por Adpostal señalando como causa la de estar “cerrado” el establecimiento de la dirección procesal de la firma Colmena S.A., sin que para el efecto de la notificación interese la verdad o certeza de la información de Adpostal en 7 tal sentido, la que debe presumirse verdadera por parte de la Aduana de Bogotá. Ante esta situación la Administración Aduanera procedió a ordenar la notificación mediante aviso en el Diario “La

República” el cual se publicó el 24 de abril de 2000 en cumplimiento de lo establecido en el art. 99 inciso 2º del Decreto 1909 de 1992. De esta manera se advierte que la notificación del acto demandado se hizo en legal forma, bajo los parámetros establecidos en el régimen especial de aduanas, el cual era de aplicación preferente sobre el procedimiento general contenido en los arts. 44 y ss del C.C.A., y que en consecuencia, el término para impugnar dicho acto empezaba a correr el 25 de abril de 2000 para finiquitar el 2 de mayo siguiente, en cuanto que según el art. 51 del C.C.A. los recursos deben interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación o publicación del respectivo acto. Luego si los recursos fueron formulados el 19 de julio de 2000, quiere ello decir que se presentaron por fuera del término legal establecido, por lo que la administración no tenía opción diferente que rechazarlos, lo que quiere decir que la actuación se ajustó al régimen jurídico instituido y que en tales condiciones la vía gubernativa quedó sin agotar por parte de la accionante, situación que per se lo inhabilitaba para acudir a la vía jurisdiccional, en tanto el agotamiento previo de la vía gubernativa es requisito sine quanon en el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al tenor de lo establecido en el art. 135 del C.C.A., máxime cuando ésta a través de su apoderado afirma tanto en la demanda como en el escrito sustentatorio del recurso que el único medio que tuvo su representada, para enterarse

de la existencia del acto administrativo (Resolución 4115/2000) fue la prensa (se destaca). En las anteriores condiciones, los argumentos de la recurrente no pueden ser de aceptación, dada la claridad de la situación planteada y aquí tratada, quedando por ello truncado su propósito de revocatoria de la decisión de primer grado, para la que esta Agencia del Ministerio Público se permite solicitar muy comedidamente su integral confirmación por parte de la H. Corporación. 8 Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado