PGN - NULIDAD ACTO ADMINISTRATIVO - Causal de infracción de las normas en que el acto debe

ACCIÓN DE NULIDAD-Resolución por la cual se conformó la lista definitiva de elegibles del concurso público y abierto méritos para la elección de un personero municipal NULIDAD ACTO ADMINISTRATIVO-Causal de infracción de las normas en que el acto debería fundarse CONVOCATORIA-Es ley para las partes COMPETENCIA-Para modificar los términos de la convocatoria En síntesis, conforme lo probado en el expediente, existió falta de competencia del presidente y del operador del concurso para modificar los términos de la convocatoria, en especial, las condiciones de presentación de la prueba, tal como se ha expuesto con anterioridad, como quiera que esa facultad estaba discernida exclusiva y excluyentemente en la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Popayán, lo que con sustento en los derroteros jurisprudenciales antes transcritos, no puede ser convalidado. CONCEJOS MUNICIPALES-Competencia para elegir personero CONCURSO PUBLICO DE MÉRITOSElección de personero municipal Bogotá D.C., 10 de mayo de 2021 Concepto No. 202105 - NE-105 Doctora

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada Ponente Sección Quinta.

E. S. D.

RADICACIÓN: 19001-23-33-000-2020-00084-01

ACTOR: ALEJANDRO ZÚÑIGA BOLÍVAR DEMANDADO: JAIME ANDRÉS LÓPEZ TOBAR - Personero Municipal de Popayán, periodo 2020-2024.

Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del

Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. El 19 de octubre de 2019, mediante Resolución N.º 20191100001195, el Concejo Municipal de Popayán convocó a Universidades Públicas y Privadas para adelantar el concurso público y abierto de méritos para la elección del personero municipal de esta ciudad. 1.1.2. El 1 de noviembre de 2019 el Concejo Municipal de Popayán suscribió el convenio interadministrativo N° 20191110001083 con la Universidad Nacional de Colombia, Sede Manizales, para la celebración del concurso público de méritos para la elección del personero de Popayán

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Correo electrónico: Página 2 1.1.3. El Concejo Municipal del Popayán, el 12 de noviembre de 2019 convocó a concurso público de méritos para que quienes quisieran postular su nombre como candidato a personero municipal de Popayán, lo hicieren. 1.1.4. El 27 de noviembre de 2019, se publicó el listado de admitidos a la prueba de conocimientos para el concurso, y luego de las reclamaciones, el 2 de diciembre se profirió la lista definitiva. 1.1.5. El 3 de diciembre de 2019, se realizó la prueba de conocimientos de manera virtual, en la Universidad Autónoma - no en la Universidad del Cauca –

con participación de 64 aspirantes de los 85 admitidos. 1.1.6. El 6 de diciembre de 2019, se publicó el resultado de la prueba, siendo JAIME ANDRÉS LÓPEZ TOBAR – demandado – el único candidato que superó el mínimo exigido en la convocatoria. 1.1.7. La Mesa Directiva del Concejo Municipal de Popayán, el 7 de enero de 2020, conformó lista de elegibles mediante la Resolución 20201110000055. 1.1.8. El mismo órgano de dirección expidió la Resolución 20201110000075 del 10 de enero de 2020, conformando la lista definitiva de elegibles, donde LÓPEZ TOBAR fue el único integrante, hecho por el cual, en el mismo acto se ordenó posesionarlo como Personero Municipal de Popayán, para el Periodo 2020 – 2024. 1.1.9. El ciudadano Alejandro Zúñiga Bolívar, instauró demanda, en ejercicio del medio de control de Nulidad Electoral consagrada en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la elección del señor JAIME ANDRÉS LÓPEZ TOBAR como Personero Municipal de Popayán, Cauca, para el periodo institucional 2020 – 2024. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12441 – 112445 notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Correo electrónico: Página 3 1.2. Fallo en Primera Instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, en decisión del 4 de marzo de 2021,

DECLARÓ LA NULIDAD DEL ORDINAL SEGUNDO DE LA RESOLUCIÓN 20201110000075 DE 10 DE ENERO DE 2020 expedida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Popayán, a través de la que conformó la lista definitiva de elegibles del concurso público y abierto méritos para la elección del Personero Municipal de la misma entidad territorial para el periodo 20202024, en cuanto ordenó directamente su posesión. Hizo un recuento de los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda; del trámite procesal; de la contestación realizada por JAIME ANDRÉS LÓPEZ TOBAR – demandado -; del municipio de Popayán, Cauca; de lo acontecido en la audiencia inicial; de los alegatos de conclusión presentados por los antes citados, los de la parte demandante; y del concepto del Ministerio Público. Como problema jurídico a resolver, que había sido delimitado en la audiencia inicial, señaló: “¿Existieron irregularidades varias antes y durante el proceso de selección del personero municipal de Popayán que conlleven a la nulidad de su elección? ¿Debía el pleno del Concejo Municipal de Popayán nombrar al señor Jaime Andrés López Tobar como personero de esta ciudad o podía hacerlo la mesa directiva, al ser el único integrante de la lista de elegibles? ¿Se vulneró el debido proceso durante la elección del señor Jaime Andrés López Tobar para el periodo constitucional 2020-2024? ¿Se encuentran configuradas las causales de nulidad alegadas contra la Resolución 20201110000075 del 10 de enero de 2020 que declaró la elección del señor Jaime

Andrés López Tobar como personero municipal de Popayán?” Entró a analizar el caso en concreto, señalando que lo reclamado era “la nulidad de la elección del señor Jaime Andrés López Tobar como personero del municipio de Popayán, Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12441 – 112445 notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Correo electrónico: Página 4 pues a juicio del demandante, durante el proceso de su elección se incurrió en una serie de irregularidades por el Concejo de Popayán y el Procurador Regional del Cauca quien, con amenaza de investigaciones disciplinarias, presionó a los concejales para que se eligiera al demandando y éste a su vez, devolvió el favor con burocracia.” Teniendo múltiples problemas jurídicos para resolver, hizo un estudio individual de cada uno de ellos, en los siguientes términos: 1.2.1.¿Existieron irregularidades varias antes y durante el proceso de selección del personero municipal de Popayán que conlleven a la nulidad de su elección?

Las irregularidades denunciadas por el demandante, fueron “i) La realización de los actos precontractuales durante la vigencia de la ley de garantías; ii) El cambio repentino tanto del lugar de presentación de la prueba de conocimiento como de la modalidad de la misma por parte de una contratista y el presidente del concejo y no por la mesa directiva en quien fue delegada la función y iii) La no posibilidad de corroborar influencia externa en la realización del examen y la garantía de seguridad, en el mecanismo utilizado; ello se tradujo en ausencia de

objetividad, transparencia e imparcialidad en la elección” 1.2.1.1. La realización de los actos precontractuales durante la vigencia de la ley de garantías Frente a este punto, el reproche del actor consistió en que según lo establecido en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 20051, señala que una de las prohibiciones a los servidores públicos, es el celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos “dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones”. 1 Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones. “ARTÍCULO 38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido: (…) PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.” Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12441 – 112445

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El fallador de instancia señaló que la Real Academia de la Lengua, define la palabra “celebrar” como “[r]ealizar un acto formal con las solemnidades que este requiere”, hecho por el cual, en el caso de las “entidades estatales y de la contratación entre éstas o con los particulares, la contratación se materializa con la suscripción de un documento donde se plasman de manera clara y precisa las condiciones en las que se realizará lo convenido y que constituye una fuente de obligaciones entre las partes”. Estableció que los actos previos que se alegan fueron las Resoluciones 201911000011952 y 201911000012453 del 19 y 22 de octubre de 2019, respectivamente; las propuestas presentadas por las universidades4 y la evaluación de las mismas. Advirtió que “tratándose de la necesidad de adelantar tal concurso, las limitaciones impuestas por el legislador, no pueden afectar el interés público y se requería agotar tales trámites precisamente atendiendo los principios de la contratación estatal (transparencia, publicidad, moralidad, buena fe, planeación, etc.) y porque se trataba de agilizar el proceso para proveer un cargo de periodo fijo”. Sumado a ello, que “el acuerdo de voluntades como tal, se celebró el 1 de noviembre de 2019, cuando ya no estaba vigente la restricción, de allí que entienda esta Corporación que no hubo irregularidad alguna.” (negrilla adicional) Puso de presente que el medio por el cual se debió adelantar la discusión sobre este aspecto era el de nulidad y restablecimiento del derecho o de

controversias contractuales. 1.2.1.2. El cambio repentino tanto del lugar de presentación de la prueba de conocimiento como de la modalidad de la misma por parte de una contratista y el presidente del concejo y no por la mesa directiva en quien fue delegada la función. El objeto de reclamo consistió en el repentino cambio en el lugar donde se presentó la prueba de conocimientos, la modalidad de esta, y la falta de publicidad de dichas modificaciones. 2 A través de la cual se convocó a instituciones públicas y privadas interesadas en adelantar la parte objetiva del concurso de méritos para personero, estudios previos, matriz de riesgo 3 Por la cual se justifica adelantar el proceso a través de la modalidad de contratación directa 4 de Pamplona, Nacional-Sede Manizales y Corporación Universitaria de la Costa Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12441 – 112445 notidel7cedo@procuraduria.gov.co

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El a quo descendió al material probatorio recaudado, resaltando que el Concejo de Popayán al reglamentar el concurso de méritos para proveer el cargo de personero, respecto de la prueba de conocimiento, estableció en la Resolución 20191100001155 del 17 de octubre de 2019, que, Igualmente, dentro de la propuesta presentada por la Universidad NacionalSede Manizales, respecto de la prueba de conocimiento, dicho ente había ofrecido lo siguiente: Trascribió los testimonios rendidos por Carlos Enrique Guerrero Vela5 y María

Liliana López Criollo6. En ambos casos, coincidieron en que el cambio de las instalaciones donde tuvo lugar la presentación del examen, pasando de la Universidad del Cauca a la Universidad Autónoma del Cauca, obedeció a un paro estudiantil en la primera institución; y que la modalidad en la presentación de la prueba no se modificó, puesto que una prueba escrita puede ser en computador, y no necesariamente en papel y lápiz; y que la publicidad de estos hechos se realizó en los canales señalados en la convocatoria, siendo estos la página web del concejo municipal y la cartelera. 5 Presidente del Concejo de Popayán al momento en que se tramitaba el Concurso Público de Méritos. 6 Jurídica del Concejo de Popayán para el año 2019. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12441 – 112445 notidel7cedo@procuraduria.gov.co

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Encontró acreditado el fallador de instancia que, sí hubo modificaciones tanto en el lugar de presentación de la prueba escrita, como en la modalidad de la misma, y que dichos cambios se informaron por los canales establecidos para tal fin. Frente al primer evento – lugar – señaló que el mismo estaba justificado, en tanto, obedeció a un paro en las instalaciones donde se desarrollaría la prueba, impidiendo ello su realización. Frente al segundo aspecto – modalidad – dispuso que una prueba escrita es diferente a una virtual, no pudiendo ser equiparables la una de la otra, como lo

señalaron los testigos. Sin embargo, que este hecho “no afectó la validez del concurso, pues lo perseguido a través de la prueba, era medir los conocimientos en las diferentes áreas que fueron evaluadas a los aspirantes a personero de Popayán y ello fue lo que en últimas ocurrió. De allí que la circunstancia aquí plasmada, tampoco es de tal entidad que dé pie para anular el acto demandado. No se ha demostrado por medios técnicos que la variación anterior hiciere incurrir a alguien en perjuicios y de qué magnitud” Señaló adicionalmente, que, dentro de este segundo reproche, se encontraba un argumento, el cual consistía en que las decisiones del concurso de méritos se adoptaron por el Presidente del Concejo Municipal de Popayán y Asesora Jurídica de la misma corporación, de manera excluyente, cuando lo que correspondía era que fuera la Mesa Directiva de dicho cuerpo colegiado quien las hiciera. Puso de presente los testimonios rendidos por José Dulis Urrea Ledesma y Pablo Andrés Parra Solano, Concejales de Popayán, y miembros de la Mesa Directiva de dicha corporación, a quienes se les preguntó sobre la delegación en la Mesa Directiva por parte del Concejo en pleno, para adelantar los concursos de mérito para la elección de personero y contralor, y su participación dentro del mismo. Encontró la Sala que “la afirmación hecha por el demandante respecto de la participación determinante de la contratista María Liliana López Criollo en la toma de decisiones dentro del Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24. Bogotá D.C.

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Correo electrónico: Página 8 trámite del concurso de personero, carece de sustento, pues de los testimonios transcritos se deriva que las medidas se adoptaron directamente por presidencia y no por ella”.

Sumado a que “hubo participación activa en la primera fase del concurso, de todos los integrantes de la mesa directiva y que, por desavenencias entre dos de ellos, terminaron aislándose y el señor Guerrero Vela, adoptando todas las decisiones en nombre del concejo de Popayán”. Y adicionalmente, que “la señora López Criollo aseveró que el encargado e impulsor de todo el proceso del desarrollo del concurso, era el presidente del Concejo de Popayán, en representación de éste y por ser el ordenador del gasto, lo que a su vez concuerda con lo dicho por el señor Urrea Ledesma”. Razones por las cuales no encontró “prueba alguna de que las determinaciones sobre el concurso hayan sido tomadas por la testigo antes referida, y aunque sí es cierto que hubo determinaciones que fueron tomadas por el presidente del concejo, señor Carlos Enrique Guerrero Vela, -pues así lo aceptó en su declaracióntambién es cierto que las mismas fueron orientadas a solucionar situaciones concretas de logística, para que el concurso continuara con su trámite y dentro de los términos previstos en la convocatoria. Por tanto, el segundo reproche no prospera” 1.2.1.3. La no posibilidad de corroborar influencia externa en la realización del examen y la garantía de seguridad, en el mecanismo

utilizado; ello se tradujo en ausencia de objetividad, transparencia e imparcialidad en la elección. Como tercer motivo de inconformidad, señaló al software utilizado para la realización de la prueba de conocimiento por la concesión de comodines y la ausencia de seguridades informáticas del mismo. El fallador de instancia encontró que, dentro del expediente administrativo de la convocatoria, aportado por el Concejo de Popayán, la única reclamación que se encontró frente al programa utilizado para la prueba de conocimientos fue la efectuada por el participante JUAN CARLOS RAMÍREZ ERAZO. Señaló que, si bien “la parte demandante solicitó la práctica de una pericia para demostrar las irregularidades en el software utilizado por la Universidad Nacional, lo cierto es que el mismo no se pudo realizar dada su complejidad y los otros medios probatorios allegados, no Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12441 – 112445 notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Correo electrónico: Página 9 iban encaminados a demostrar las presuntas anomalías respecto de la parte técnica como tal.

Así que, al no cumplir con su carga probatoria, debe asumir las consecuencias de la misma y es que el cargo por este reparo, tampoco prospere, conforme al artículo 167 del CGP”. Concluyó el análisis sobre este punto, señalando que el argumento de la existencia de dos (2) cuestionarios que fueron elaborados por la Universidad NacionalSede Manizales, indicando que este era un hecho nuevo, “que jamás fue argüido en la

demanda y tampoco fue objeto de preguntas durante los interrogatorios que se hicieron a los testigos por parte demandante; el mismo tan solo se discutió en la fase de alegatos de conclusión, motivo por el cual no se hará pronunciamiento alguno sobre el particular, ya que no fue un tema sometido a debate ni sobre su existencia, sus alcances precisos y consecuencias”. Por todo lo anterior, “los reparos formulados sobre el desarrollo del componente objetivo del concurso de méritos para la provisión del cargo de personero de Popayán, no están probados.” 1.2.2. ¿Debía el pleno del Concejo Municipal de Popayán nombrar al señor Jaime Andrés López Tobar como personero de esta ciudad o podía hacerlo la Mesa Directiva, al ser el único integrante de la lista de elegibles? Señaló que lo pretendido en este escenario es resolver la causal general de nulidad de los actos administrativos denominada “expedición irregular del acto”. Recordó cómo ha sido definida7 esta causal jurisprudencialmente por el Consejo de Estado y las características8 que dicha corporación le ha dado a la misma. Con ello, señaló que en el presente asunto la parte actora adujo que durante el trámite de la elección de JAIME ANDRÉS LÓPEZ TOBAR como Personero de Popayán, “no se respetó el debido proceso, ya que se debió hacer votación por parte del concejo en pleno y no por la mesa directiva y además que se obró de esa manera por las 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. nº. 08001-23-31-0002011-01484-00. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia del 20 de noviembre de 2011.

8Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Expediente 11001-03-28-0002018-00034-00 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12441 – 112445 notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Correo electrónico: Página 10 presiones ejercidas por el Ministerio Público durante la sesión en donde el señor Jaime Andrés López Tobar tomó posesión del cargo de personero”.

Recordó que por disposición legal y jurisprudencial es deber de los Concejos Municipales elegir a los personeros de la misma circunscripción territorial, pues si bien este proceso se realiza a través de un concurso de méritos, en donde quien ocupe el primer lugar de la lista será el seleccionado, lo cierto es que dicha facultad sigue estando en cabeza de dichos cuerpos colegiados9. Por ello enfatizó en que “la función de elección de los concejales, no está proscrita del ordenamiento jurídico y es la Corporación en pleno, en quien radica esa función” siendo esta la nominadora de cargo de personero municipal y quien emite el acto administrativo de nombramiento. Así, encontró que en el presente asunto “no hubo elección por parte del Concejo de Popayán, no se escuchó su pronunciamiento, pues directamente se procedió a posesionar al señor Jaime Andrés López Tobar, por ser el único integrante de la lista y asumiendo que por ser el único en tal lista no requería tal requisito o decisión, a través de la forma como se

manifiesta o recoge su decisión cual es el acto administrativo.” Trascribió en extenso los testimonios rendidos por los concejales José Alexander Campo Montenegro y Rosa Agustina Sinisterra Landázuri quienes coincidieron en afirmar que no vieron necesidad de hacer votación ni expedir acto administrativo de elección, en tanto el demandado fue el único candidato que integraba la lista. Dicha circunstancia igualmente quedó evidenciada en el acta No. 7 de la sesión ordinaria del Concejo Municipal de Popayán del 10 de enero de 2020, en los siguientes términos: 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, Expediente 73001-23-33000-2018-00204-03, Sentencia del 18 de julio de 2019, CP. Rocío Araújo Oñate “En efecto, vale la pena recordar que la Corte Constitucional en sentencia C105 de 201333, al analizar la anterior disposición, estimó totalmente ajustado al ordenamiento jurídico que la elección de personero fuera producto de un concurso de público de méritos, cuyo resultado debe respetarse, sin que ello signifique que se cercenara la competencia de elección en cabeza de los concejos municipales y distritales” Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12441 – 112445 notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Correo electrónico: Página 11

Con ello, señaló que fue “más que evidente, que, por error, se desconoce si inducido o no, el Concejo de Popayán omitió el cumplimiento de su función constitucional: ELEGIR”. Y que la

“Mesa Directiva, arrogándose una competencia de la Corporación en pleno, en la Resolución 20201110000075 del 10 de enero de 2020, luego de conformar la lista de elegibles con el nombre del único integrante de lista, ordenó en el ordinal segundo, posesionarlo, legalizando así una omisión, pues no existía fundamento jurídico alguno que los habilitara para realizar tal actuación”. Recordó que “la lista de elegibles es un acto administrativo de carácter definitivo, pues concreta la situación jurídica de quienes la integran, ello no habilita para que el nominador omita el cumplimiento de la ley y se elimine el acto de elección, disponiendo en ese acto administrativo proceder a la posesión”. Por ello consideró que tal yerro no era de “poca monta”, pues de él derivó que no hubiese elección, siendo esto violatorio del debido proceso y un desconocimiento de las funciones constitucionales y legales que le asisten a los Concejos Municipales. De este mismo argumento, afirmó el fallador de instancia, que la respuesta de los dos problemas jurídicos subsiguientes10 fuera positiva, por cuanto “efectivamente se vulneró el debido proceso durante la elección del señor Jaime Andrés López Tobar como personero de Popayán, para el periodo constitucional 2020-2024, por cuanto se desconoció el cumplimiento de la función de elección, como insistentemente se está sosteniendo”. Frente a las presuntas presiones realizadas por el Procurador Regional del Cauca, Andrés René Chávez Fernández a cambio de favores burocráticos, 10 Tercero: ¿Se vulneró el debido proceso durante la elección del señor Jaime Andrés López Tobar para el periodo constitucional 2020-2024?. Cuarto: ¿Se encuentran configuradas las causales de nulidad

alegadas contra la Resolución 20201110000075 del 10 de enero de 2020 que declaró la elección del señor Jaime Andrés López Tobar como personero municipal de Popayán? Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12441 – 112445 notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Correo electrónico: Página 12 como lo afirmó el demandante, señaló que ello “no está probado, ni con la prueba documental y mucho menos con la testimonial”.

Igualmente, que, si bien el mismo Procurador CHÁVEZ FERNÁNDEZ tiene algunos familiares trabajando dentro de la Personería de Popayán, dichas vinculaciones venían de administraciones anteriores, y que dicha situación tampoco tiene la naturaleza de viciar de nulidad esta elección. Sumado a ello, que la participación del procurador regional dentro de la presente elección tuvo su justificación en las instrucciones dadas por el Procurador General de la Nación, quien mediante Circular 016 de 2019, requirió a todos los concejos del país frente a los concursos de personero y la iniciación de acciones preventivas. Por lo anterior, encontró “probada la causal general de expedición irregular del acto administrativo contenido la Resolución 20201110000075 del 10 de enero de 2020 que conformó la lista definitiva de elegibles del concurso público y abierto méritos para la elección del personero de Popayán periodo 2020-2024, en cuanto ordenó directamente en su ordinal segundo, la posesión del señor Jaime Andrés López Tobar en dicho cargo, pues se requería

que una vez proferida la lista de elegibles, el pleno del concejo se reuniera y eligiera al funcionario, independientemente de que fuera –repetimosel único integrante de la lista de elegibles y por ello, hay lugar a declarar la nulidad de dicho acto”, retrotrayendo “la actuación al momento en que se produjo la falencia, debiendo ordenarse al Concejo Municipal de Popayán, que en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política de 1991, se haga el respectivo acto de elección”. 1.3. Recursos de apelación. Tanto la parte demandante como la demandada presentaron recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 4 de marzo de 2021, en los siguientes términos: 1.3.1. Recurso parte demandante – Alejandro Zúñiga Bolívar. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12441 – 112445 notidel7cedo@procuraduria.gov.co

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El recurrente presentó sus argumentos de inconformismo, denominando cada uno de ellos, como “Cargos”, en los siguientes términos: 1.3.1.1. Las reglas de la convocatoria tienen un carácter vinculante. No se vale cambiar las reglas de juego en la mitad del partido. Centró el argumento en que el a quo se equivocó al señalar que el apelante “tenía la carga de probar que las modificaciones introducidas a la convocatoria “hiciere incurrir

a alguien en perjuicios y de qué magnitud”. Lo anterior, por cuanto LA CONVOCATORIA ES LA LEY DEL CONCURSO Y, POR TAL RAZÓN, LA ADMINISTRACIÓN DEBIÓ SUJETARSE A LOS TÉRMINOS DE LA CONVOCATORIA EN ARAS DE HONRAR LA CONFIANZA LEGÍTIMA

DE QUIENES ASPIRAN AL CARGO DE PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN.”

(negrilla del recurrente) Afirmó que el Consejo de Estado ha señalado que la convocatoria no solo vincula a los interesados, sino que también ata a la administración11. Con ello, no encontró legitimo aceptar que el presidente del Concejo Municipal de Popayán haya modificado la modalidad de la prueba de conocimientospasando de ser escrito a una virtual – pues ello es un desconocimiento fragante a las condiciones previstas en la convocatoria, lo que acarrea el dejar sin efectos la lista de elegibles y el examen realizado para tal fin. Sostuvo que, los testimonios analizados por el fallador de instancia, se centraron en afirmar que este elemento nunca fue discutido, y se pretendió equiparar la prueba escrita con una virtual, aludiendo a las normas que regulan el valor probatorio de los mensajes de datos. Sin embargo, nunca se tuvo en cuenta la prueba documental, en la que se alude a una prueba de conocimientos escrita y no virtual. Por ello, la “variación de la modalidad de la prueba y, por ende, su proceso de evaluación mediante el uso de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones modificó de forma sustancial la exigencia normativa de realizar una prueba que garantice una valoración objetiva, imparcial y previamente establecida.” (negrilla del recurrente)

11 C.fr. Al respecto, puede consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2015, CP. Alberto Yepes Barreiro, Exp. No. 11001-03-28-000-2014-00128-00. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12441 – 112445 notidel7cedo@procuraduria.gov.co

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Señaló que la afectación a la seguridad e imparcialidad de la prueba, en primera instancia, no se pudo efectuar, y entendió, que de haberse respetado las reglas establecidas en la convocatoria, se habría exhibido el cuestionario y las respuestas diligenciadas a puño y letra, mostrando con objetividad y trasparencia que los medios utilizados para realizar el exámen dieron sentido al principio del mérito. Que igualmente, el Tribunal Administrativo del Cauca, nunca se cuestionó que no se aportara en