PGN - NULIDAD ACTO DE ELECCION - De contralor distrital de buenaventura período 2022 - 202

NULIDAD ACTO DE ELECCIÓN-De Contralor Distrital de Buenaventura período 2022-2025 por incursión en causal infracción de las normas en que debía fundarse ACTOS ADMINISTRATIVOS-Expedición irregular como vicio anulante de estos, según sentencia del Consejo de Estado CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA-Estableció mediante acto administrativo términos generales de convocatorias públicas de selección de Contralores Territoriales CONVOCATORIA PÚBLICA-Requisitos generales de estas para la elección de Contralores Territoriales según marco normativo establecido en la Constitución Política y la ley 1904 de 2018 ACTOS ADMINISTRATIVOS-Cuando son expedidos en ejercicio de la función electoral según sentencia del Consejo de Estado ACTOS PREPARATORIOS-Definición según Sala Electoral del Consejo de Estado ACTO ELECTORAL-Es susceptible de control directamente por nulidad electoral ….Lo anterior implica que es el acto electoral el susceptible de control por medio de la nulidad electoral y los actos de trámite y/o preparatorios son demandables por este mismo medio de control, pero de manera indirecta. En ese sentido, de acuerdo con lo manifestado por el recurrente, debe estudiarse si la anulación de los actos de trámite y/o preparatorios debe ser incluida en la sentencia de nulidad electoral SENTENCIA-No hubo omisión para resolver ninguno de los extremos de la Litis ….Así las cosas, se concluye que además de cumplir los parámetros generales de motivación y decisión de todas las pretensiones y excepciones que se hayan propuesto en el proceso, el juez electoral debe impartir las órdenes que correspondan a las causales que sustentaron la nulidad, en los términos del artículo 288 del CPACA. Considerando

estos lineamientos, esta Delegada observa que en el caso concreto, la Sentencia del 16 de agosto de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no omitió resolver ninguno de los extremos de la litis. Por el contrario, en la parte considerativa se abordaron los cargos formulados y que coinciden con los aspectos planteados al momento de la fijación del litigio. En ese sentido, en cuanto al aspecto que echa de menos el recurrente, es decir, la anulación de los actos previos a la elección del Contralor de Buenaventura, Valle del Cauca, se resalta que no es un requisito obligatorio de la decisión de nulidad electoral, según se explicó. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 1 COMPULSA DE COPIAS-Se omite esta ante los organismos de control pero si el demandante lo considera necesario podrá presentar la respectiva queja o denuncia Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 2 Bogotá D.C., 25 de noviembre de 2022 Concepto No. 2022-11-NE-211 Doctora

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada Ponente Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

EXPEDIENTE: 76001-23-33-000-2022-00211-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL

DEMANDANTES: ÁLVARO GÓNGORA IBARRA Y JORGE

REYFRED PÉREZ SOLARTE

DEMANDADO: JOSÉ ALFREDO LOBATO MONSALVO –

CONTRALOR DISTRITAL DE BUENAVENTURA.

TRÁMITE: APELACIÓN.

ASPECTOS DE ESPECIAL ATENCIÓN: NULIDAD DE

ACTOS PREVIOS AL ACTO DE ELECCIÓN. FALTA DE

REQUISITOS DE INTEGRANTES DE TERNA.

Respetada Magistrada: Dentro del término concedido mediante auto del 31 de octubre de 2022, intervengo como Agente del Ministerio Público ante esta Sección, en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos. 1.1.1. En sesión celebrada el 10 de diciembre de 2021, el Concejo Distrital de Buenaventura votó para elegir el contralor distrital, partiendo de la terna conformada en la Resolución No. 311 del 28 de septiembre de 2021, procediendo a declarar la elección del señor JOSÉ ALFREDO LOBATO MONSALVO, como Contralor Distrital de Buenaventura, Valle del Cauca. para el periodo 2022 – 2025. 1.1.2. Los señores ÁLVARO GÓNGORA IBARRA y JORGE REYFRED PÉREZ SOLARTE, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral establecido en el artículo 139 del CPACA, presentaron demanda contra el acto de elección del señor JOSÉ ALFREDO LOBATO MONSALVO, como

Contralor Distrital de Buenaventura, Valle del Cauca. para el periodo 2022 – 2025. 1.1.3. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en Sentencia del 16 de agosto de 2022, decidió anular el acta No. 100 del 10 de diciembre de 2021 de la sesión del Concejo Distrital de Buenaventura, por medio de la cual Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 dicha Corporación designó al señor JOSÉ ALFREDO LOBATO MONSALVO, como Contralor Distrital de Buenaventura, Valle del Cauca. para el periodo 2022 – 2025. 1.1.4. Contra dicha Sentencia, el señor ÁLVARO GÓNGORA IBARRA, a través de apoderado, interpuso y sustentó recurso de apelación. 1.1.5. Por Auto del 31 de octubre de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado admite el recurso de apelación. 1.2. Fallo en primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en Sentencia del 16 de agosto de 2022, decidió anular el acta del 10 de diciembre de 2021 de la sesión del Concejo Distrital de Buenaventura, por medio de la cual dicha Corporación designó al señor JOSÉ ALFREDO LOBATO MONSALVO, como Contralor Distrital de

Buenaventura, Valle del Cauca. para el periodo 2022 – 2025. El a-quo fijó el problema jurídico en los siguientes términos: “Los problemas jurídicos se contraen en determinar, si hay lugar a declarar la nulidad del acto de elección del señor José Alfredo Lobato Monsalvo en el cargo de Contralor Distrital de Buenaventura para el periodo 2022-2025, tras advertirse que dicha elección incurrió en la causal denominada <<infracción de las normas en que debía fundarse>>, por los siguientes vicios: Expediente 76001233300020220005600 (i) por ser adoptada la elección sin el quorum mayoritario de concejales, en contravía de los artículos 68 y 83 del Acuerdo 01 de 2007; (ii) por el quorum deliberatorio y decisorio de 17 concejales, de cara a los 8 votos obtenidos por el señor José Alfredo Lobato, en contraste con los 9 votos en blanco, en contravía del artículo 68 del Acuerdo 01 de 2007; (iii) por ocurrir la declaración de elección por parte del Presidente del Concejo Distrital de Buenaventura sin someterse a decisión de la plenaria, en contravía del artículo 79.7 del Acuerdo 01 de 2007. Expediente 76001233300020220021100 (i) Inhabilidad de los integrantes de la terna seleccionados para la elección del Contralor Distrital de Buenaventura D.E., señores Oscar Antonio Salcedo Hurtado y Jorge Alberto Chaverra Mena, derivada de los contratos de prestación de servicios celebrados por cada uno de ellos con el Distrito de

Buenaventura en los términos descritos en la demanda, lo que contravenía el reglamento contenido en la Resolución 318 del 12 de octubre de 2021 expedido por el Concejo de Buenaventura, artículos 7, 9, 10 literal b), 14, 18; al igual que el inciso décimo del artículo 272 de la C.P., el literal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994 y el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994; (ii) Inexistencia de terna para la elección de Contralor Distrital de Buenaventura, comoquiera que la terna solo albergaba un solo aspirante habilitado, el señor José Alfredo Lobato Monsalvo, en tanto los dos restantes estaban inhabilitados, en contravía del artículo 4 del Acto Legislativo No. 4 que modificó el artículo 272 de la C.P., específicamente el inciso 7.°; Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 4 (iii) Obtención de voto en blanco mayoritario para la elección del Contralor, desconocido en contravía del Acuerdo 001 de 2007 del Concejo Distrital de Buenaventura que establece el procedimiento para la elección de funcionarios y reguló el voto en blanco, especialmente los artículos 79 y 80; (iv) Violación al debido proceso por infracción directa de la Resolución No. 318 del

12 de octubre de 2021 del Consejo Distrital de Buenaventura – Elección de Contralor <>, como lo señala el artículo 33 parágrafo II inciso segundo, ni mayoría simple de la Ley 136 de1994 artículo 30, en armonía con la postura del Consejo de Estado en la sentencia citada.” Al resolverlo, sostuvo como tesis que había lugar a declarar la nulidad del acto de elección de JOSÉ ALFREDO LOBATO MONSALVO, como Contralor Distrital de Buenaventura, Valle del Cauca. para el periodo 2022 – 2025. En ese sentido, el Tribunal concluyó que la elección infringió las normas en que debía fundarse y el acto de elección fue expedido en forma irregular, con motivo de la vulneración del procedimiento eleccionario a partir del desconocimiento de la regla de mayorías aplicable al caso, específicamente , la de mayoría simple. El argumento principal para tomar dicha decisión, se fundamentó en que la elección no se ajustaba al reglamento del Concejo Distrital que se rige por la mayoría de votos de los concejales, comoquiera que el candidato electo no los obtuvo, lo que desconoce los artículos 146 de la C.P., 30 de la Ley 136 de 1994, 68 del Acuerdo 01 de 2007 emanado del Concejo de Buenaventura, razón suficiente para acceder a la pretensión de declarar la nulidad de la elección del señor JOSÉ ALFREDO LOBATO MONSALVO, como Contralor del Distrito de Buenaventura, periodo 2022-2025, contenida en el Acta No. 100 del 10 de diciembre de 2021 emanada del Concejo Distrital de Buenaventura.

1.3. Recurso de Apelación Uno de los demandantes presentó recurso de apelación contra el fallo del 16 de agosto de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, solicitando que se revoque en su integridad la sentencia referida, en la que anuló el acta No. 100 del 10 de diciembre de 2021 de la sesión del Concejo Distrital de Buenaventura, por medio de la cual dicha Corporación designó al señor JOSÉ ALFREDO LOBATO MONSALVO, como Contralor Distrital de Buenaventura, Valle del Cauca. para el periodo 2022 – 2025. El recurrente señala que en la sentencia apelada, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, i) anula la elección, pero no anula el proceso de la convocatoria Pública; ii) no considera las inhabilidades de dos de los tres ternados, y; iii) no ordena la compulsa de copias a las autoridades de control. En ese sentido, expone que el a-quo, no tuvo en cuenta que si se anula la elección, pero no se anulan los actos previos preparatorios de la misma, que son de trámite pero que vician normas superiores en las que debe fundarse, se corre el riesgo de una nueva acción por esta causal conocida, con el consecuente desgaste para la administración de justicia y perjuicio para el ejercicio del control Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 5 fiscal en el Distrito de Buenaventura. Asimismo, señaló que no es superfluo el estudio de la inhabilidad de dos de los tres ternados, propuesta por los demandantes, pues se busca el respeto de las normas superiores en las cuales el Concejo Distrital de Buenaventura debió fundarse para la expedición del acto, cuya violación invalida no solo la elección del señor JOSÉ ALFREDO LOBATO, sino todo el proceso desde se presentaron los yerros descritos. En ese sentido, indica que negarse a estudiar la inhabilidad en la que están inmersos dos de los tres ternados, es tanto como habilitar una terna de uno (1) para que se repita la elección, con resultados claros y conocidos, violentando la norma superior de obligatorio cumplimiento. Finalmente, sostiene que el Tribunal del Valle del Cauca omite la compulsa de copias a los organismos de control, a pesar de identificar deliberadas irregularidades en el actuar de la mesa directiva del Concejo Distrital de Buenaventura y de algunos de los Concejales. En consecuencia, solicita que se revoque parcialmente la decisión del a-quo, en lo que respecta a la negación de las pretensiones de nulidad de las Resoluciones 349 del 23 de noviembre de 2021, “por medio de la cual se conforma la terna de candidatos al cargo de Contralor (a) del Distrito de Buenaventura, periodo 20222025”; 372 del 9 de diciembre de 2021 “por la cual se modifica la Resolución No. 366 del 2021 y se procede a fijar fecha de elección al cargo de contralor (a) del

Distrito de Buenaventura, Valle del Cauca, para el periodo 2022-2025 en cumplimiento del fallo de acción de tutelaAuto Interlocutorio No. 1099”; como actos previos y necesarios para la elección del contralor Distrital de Buenaventura. Expuesto lo anterior, esta Delegada procede a rendir el concepto correspondiente.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE

EL CONSEJO DE ESTADO

2.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, determinar si confirma o modifica la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en Sentencia del 16 de agosto de 2022, que anuló el Acta No. 100 del 10 diciembre de 2021 de la sesión del Concejo Distrital de Buenaventura, por medio de la cual dicha Corporación designó al señor JOSÉ ALFREDO LOBATO MONSALVO, como Contralor Distrital de Buenaventura, Valle del Cauca. para el periodo 2022 – 2025. Para resolver dicho problema jurídico, este Ministerio Público considera necesario referirse a (i) las causales de nulidad bajo el argumento de expedición irregular e infracción de normas en que debía fundarse; (ii) la elección de contralores territoriales; para finalmente, (iii) analizar el caso concreto. 2.2. Las causales de nulidad de expedición irregular e infracción de normas en que el acto debía fundarse. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

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Página 6 La causal de expedición irregular del acto se refiere a la omisión de formalidades sustanciales en la generación de este. Para su configuración, además se requiere que la omisión o faltante sea de tal magnitud que, sin ella, el resultado habría sido otro. En efecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en procesos de nulidad electoral, ha indicado: “La expedición irregular como vicio anulante de los actos administrativos se estructura cuando en el proceso de formación de la decisión administrativa, se desconocen las formalidades establecidas por la ley, sea una especial o la general contenida en la primera parte del Libro I del Código Contencioso Administrativo, o cuando el respectivo acto se presenta sin considerar la manera dispuesta por el legislador. Este vicio afecta el elemento de la validez denominado adecuación de las formas. Cuando se alega que un acto administrativo se expidió en forma irregular debe plantearse una confrontación entre el procedimiento o la forma que la ley impone y el que se cumplió para su formación o la presentación de la decisión; en cuanto se aduzcan defectos en el trámite habrá de alegarse, además, que fueron de tal entidad, que afectaron el sentido de la decisión.”1 (Negrilla fuera del texto). Así, el análisis de la causal de expedición irregular, no se circunscribe a establecer si hubo inconsistencias en su expedición, sino que se debe probar, además, que tienen incidencia en el resultado. Por su parte, la causal de infracción de las normas en que el acto debería

fundarse ha sido considerada por la jurisprudencia del Consejo de Estado como un vicio formal de nulidad de los actos administrativos2, en la que se hace una contrastación formal y objetiva de la norma expedida en relación con otras normas jerárquicamente superiores. En ese sentido lo ha afirmado el Alto Tribunal, en los siguientes términos: “De manera específica, las razones para la anulación de los actos administrativos se relacionan con la infracción a las normas en que debería haberse fundado el acto administrativo, disposiciones estas que se supone fueron desconocidas o vulneradas por las autoridades al momento de su expedición. Como se observa, la generalidad de la redacción del legislador permite deducir sin mayores esfuerzos que se incorpora en esta descripción la totalidad de la base normativa y conceptual, de principios y valores aplicables a cada acto administrativo en el derecho colombiano, lo que 1 Ver al respecto las sentencias del Consejo de Estado, Sección Quinta de 27 de enero de 2011, M.P. Mauricio Torres Cuervo, Rad: 11001-03-28-000-2010-00015-00 y de 3 de noviembre de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00. 2 Véase, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Exp. No. 4100123310002003004801 (0601-2009), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Exp. No. 25000232500020040516302 (2000-2008), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 implica necesariamente que dentro de ella queden incorporadas las normas constitucionales que son la base y esencia del sistema.

Luego todo juicio de nulidad de un acto administrativo implica en esta perspectiva lógica un acercamiento al texto constitucional y a sus bases sustentadoras, no se trata de un simple enjuiciamiento de legalidad sub constitucional.”3 2.3. Elección de contralores territoriales El Acto Legislativo 02 de 2015 modificó, entre otros aspectos, la forma de elección de los contralores territoriales, determinando que esta ya no se haría por las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales, a partir de ternas elaboradas por los tribunales superiores y contencioso administrativos, sino mediante una convocatoria pública conforme a la ley y con base en los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana, equidad de género y mérito. Posteriormente, el Acto Legislativo 04 de 2019 modificó nuevamente el artículo 272 de la Constitución Política, determinando que: i) Los contralores territoriales se eligen por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley. ii) Le corresponde a la Contraloría General de la República desarrollar los términos que deben cumplir las convocatorias públicas que adelanten las

Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales y Distritales para la elección de los contralores territoriales (artículo 6 del Acto Legislativo 04 de 2019). iii) Los contralores tendrán un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde. Este nuevo régimen, además, establece una regla de transición conforme a la cual la siguiente elección de todos los contralores territoriales se hará para un periodo de dos (2) años. De acuerdo con lo anterior, la Contraloría General de la República, mediante Resolución No. 728 de 2019 estableció los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales. En dicho acto administrativo, se explicó que la competencia otorgada a la Contraloría General de la República por el artículo 6 del Acto Legislativo 4 de 2019, constituye una facultad reglamentaria de carácter permanente, pero limitada a la materia y a la finalidad señaladas en dicha norma: desarrollar los términos generales (establecidos previamente por el legislador) de los procesos de convocatoria pública para la elección de los contralores departamentales, municipales y distritales. Asimismo, se advirtió que esa potestad debe ser ejercida dentro de los límites materiales y teleológicos indicados, y de forma subordinada a la Constitución Política (especialmente a los artículos 126 y 272) y a la ley que 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Exp. No. 11001032600020150002200 (53057), C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 regule tales convocatorias (actualmente la Ley 1904 de 2018), mediante la expedición de actos administrativos de contenido general.4

En ese sentido, la referida resolución desarrolla los términos generales que deben cumplir las convocatorias que adelanten las corporaciones públicas para la elección de contralores territoriales, teniendo como fundamento el marco normativo establecido en la Constitución Política y la Ley 1904 de 2018. En el artículo 2 de la Resolución No. 728 de 2019, se previeron los requisitos generales de dichas convocatorias, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 2. REGLAS GENERALES. El interesado a participar en la convocatoria deberá tener en cuenta lo siguiente: a) Las condiciones y reglas de la convocatoria serán las establecidas en esta resolución y las fijadas por la corporación convocante, con sus modificaciones y aclaraciones, las cuales son vinculantes para el interesado a partir de la inscripción. b) El interesado debe cumplir los requisitos exigidos por la Constitución y la ley para ejercer el cargo convocado y para participar en la convocatoria. c) La comunicación con los inscritos relacionada con la convocatoria se realizará a través de correo electrónico, o el medio que sea dispuesto por la entidad que adelante el proceso público de convocatoria. d) El interesado en condición de discapacidad debe informarlo en el formulario de inscripción, a fin de disponer los apoyos que requiera, y

las entidades convocantes deben dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 1996 de 2019 en la materia. e) Luego de realizada la inscripción, los datos allí consignados son inmodificables”. Por lo demás, el referido acto administrativo establece las reglas respecto del término de publicación de la convocatoria, la experiencia y la forma de acreditarla, reclamaciones, ponderación de las pruebas, criterios de puntación, formación académica, actividad docente y producción de obras. Frente a la experiencia profesional, se precisa la manera de ponderar la calificación de este criterio así: i) por experiencia general adicional a la requerida para el ejercicio del cargo se otorgarán 5 puntos por cada año acreditado, ii) por experiencia específica en auditorías de gestión de entidades públicas y control fiscal o interno, se otorgarán 10 puntos por cada año acreditado y iii) la experiencia profesional que sobrepase los 100 puntos no podrá ser homologada para educación u otros factores a evaluar. Como se advierte, en la Resolución No. 0728 de 2019 mediante la cual la Contraloría General de la República estableció los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales, nada se indicó sobre los requisitos para postularse al cargo de contralor distrital, municipal o 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 11 de agosto de 2022, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad: 47001-23-33-000-2020-00081-03. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 departamental. Tan solo advirtió que deben cumplirse las exigencias previstas por la Constitución y la Ley para participar en la selección de dicho cargo. 2.4. Caso concreto 2.4.1. Competencia del juez de segunda instancia.

El artículo 320 del CGP, señala que: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. (…).” (Negrilla fuera de texto). En el mismo sentido, el artículo 328 del mismo Código, determina la competencia del superior en los siguientes términos: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)” Ello significa que, como lo ha sostenido la Sala: “…el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni la sentencia estudió.”5 En ese orden, el juez de segunda instancia está limitado por los argumentos que

se plantean en el escrito de apelación; de modo que, solo puede estudiar los puntos de derecho allí planteados o, lo que es lo mismo, tiene vedado abordar aspectos del fallo recurrido que no fueron objeto de reproche en recurso de apelación. 2.4.2. Argumentos de la Apelación El recurrente señala que, en la sentencia apelada, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, i) anula la elección, pero no anula el proceso de la convocatoria Pública; ii) no considera las inhabilidades de dos de los tres ternados, y; iii) no ordena la compulsa de copias a las autoridades de control. Así las cosas, el Ministerio Público procede a analizar el caso concreto, en puntos de orden para mayor eficacia argumentativa. 2.4.2.1. De la anulación de los actos previos al de elección. 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de abril de 2014, expediente: 08001-23-31-000-201101474-01, M.P. Susana Buitrago Valencia. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 10 El recurrente expone que el a-quo, no tuvo en cuenta que si se anula la elección, pero no se anulan los actos previos preparatorios de la misma, que son de trámite pero que vician normas superiores en las que debe fundarse, se corre el riesgo de

una nueva acción por esta causal conocida, con el consecuente desgaste para la administración de justicia y perjuicio para el ejercicio del control fiscal en el Distrito de Buenaventura. Al respecto, esta Delegada debe en primera medida, traer a colación lo dispuesto por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en relación con los actos expedidos en ejercicio de la función electoral: “… un presupuesto primordial para la admisión de una demanda dentro la jurisdicción de lo contencioso administrativo es que el acto cuya legalidad se cuestiona tenga carácter definitivo, es decir, “aquellos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación”6 Ahora bien, podría pensarse que al ser los actos expedidos en ejercicio de la función electoral distintos a los actos administrativos, cuyo origen es la función administrativa, no es aplicable la distinción antes anotada. No obstante, los actos expedidos en función electoral también pueden clasificarse en actos de trámite y actos de definitivos. Así pues, en asuntos electorales el acto que contiene la decisión definitiva del electorado es el tendiente a elegir, nombrar o llamar a proveer vacantes, los cuales se constituyen como verdaderos actos electorales, en los términos del inciso primero del artículo 139 del CPACA, pasibles de ser controlados, únicamente, por la vía de la nulidad electoral según las voces de la norma en comento7. Por el contrario, serán actos de trámite o preparatorios todos aquellos proferidos en el devenir del procedimiento electoral, distintos de los de elección, nombramiento o llamamiento y los cuales no son pasibles de control judicial de forma autónoma.”

En efecto, lo que ocurre es que los actos de trámite o preparatorios serán controlados al examinar el acto definitivo. Así lo ha colegido la Sección Quinta en diversas oportunidades, en la que ha controlado los actos que precedieron a la elección cuando estudia los cargos de la demanda que se presenta contra la designación.”8 6 Artículo 43 del CPACA. 7 En el mismo sentido consultar, Consejo de Estado, Sección Quinta auto del 4 de febrero de 2016, CP. Lucy Jeannette Bermúdez radicado 11001-03-28-000-2015-00048-00. Auto del 15 de febrero de 2018, CP. Rocío Araújo Oñate. Rdo. 11001-03-24-000-2015-00423-00. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de febrero de 2016, CP. Alberto Yepes Barreiro radicación 11001-03-28-000-2014-00110-00. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 11 En ese marco, la Sala Electoral del Consejo de Estado9 ha considerado que “(...) los actos preparatorios, según la academia, son aquellos previos, pero necesarios para adoptar una decisión de fondo. (…).” Así mismo, ha señalado que “(…) el acto electoral es aquel por medio del cual la Administración declara una elección o hace un nombramiento o una designación (actos de elección popular, los de elección por corporaciones electorales, los

actos de nombramiento de cualquier autoridad pública y los de llamamiento para suplir vacantes en las Corporaciones públicas). Por su parte, los actos de contenido electoral son aquellos que tienen la virtualidad de influir en la decisión de elección, nombramiento o designación que realiza el ente administrativo.” Lo anterior implica que es el acto electoral el susceptible de control por medio de la nulidad electoral y los actos de trámite y