PGN - NULIDAD AUTO DE CARGOS - Efectos

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa.

Radicación: 65-1216-2000

Disciplinado: Germán Alejandro Montenegro y Fredy Serna

Cargo Y Entidad: Inspector y Dragoneante Cárcel Arauca

Quejoso: Juan de Jesús Rodríguez

Fecha De Hechos: 15 de Junio De 2000

Fecha De Queja: 27 de Julio De 2000

Asunto: Declaración de Nulidad del Auto de Cargos

Bogotá, DC octubre 31 de 2003 Procede el Despacho dentro del expediente radicado con el no. 065 1216 de 2000 a declarar la nulidad del auto de cargos proferido en contra de los disciplinados FREDY SERNA MUÑOZ y MIGUEL ALEJANDRO MONTENEGRO RODRÍGUEZ, en aplicación al mandato contenido en el numeral 3 del artículo 143 de la ley 734 de 2002 y 144 ibídem. INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA La Procuraduría Regional de Arauca dispuso por auto del 18 de agosto de 2000 abrir investigación disciplinaria en contra de GERMÁN ALEJANDRO MONTENEGRO RODRÍGUEZ y FREDY SERNA MUÑOZ en sus calidades de Inspector y dragoneante de la Cárcel de Arauca arriba anotada, de conformidad con las irregularidades denunciadas por el interno de la Cárcel del Circuito de esa ciudad, JUAN DE JESÚS RODRÍGUEZ, respecto a una presunta exigencia de dinero a cambio de no impedirle la visita de su compañera. CARGOS (Folios 86 a 94)

En proveído de 29 de octubre de 2002 el Procurador Regional de Arauca dispuso formular pliego de cargos a los investigados atribuyendo como irregular la siguiente conducta: 1GERMÁN ALEJANDRO MONTENEGRO: “Recibir $150.000, de parte del interno JUAN DE JESÚS RODRÍGUEZ. Según las acusaciones del recluso con ocasión de la visita de su compañera, MARÍA ELEUTERIA RAMOS, el día 4 de junio de 2000...le fue decomisada media botella de brandy, para que no le fueran suprimidas las visitas de su compañera, el Inspector le dijo que le colaborara con unos pasajes a la ciudad de Bogotá, y, a la postre le entregó $150.000, dinero que le envió con el dragoneante FREDY SERNA MUÑOZ, y posteriormente le dio la suma de $50.000...” 2FREDY SERNA MUÑOZ, Se le acusa de recibir la suma aludida y entregarla al señor ALEJANDRO MONTENEGRO “coadyuvó el proceder del cabo Montenegro...Permitió que se concretara la conducta abusiva del implicado...” Con la conducta aludida estimó el Regional que hubo trasgresión del mandato contenido en el numeral 4 del artículo 25 de la entonces vigente ley 200 de 1.995. Se calificó la falta como gravísima y cometida a título de dolo. DESCARGOS (folios 117 a 120 y 146 a 151) En escrito que reposa a folios 117 a 120 presentó sus explicaciones el señor FREDY

HERNÁN SIERRA MUÑOZ, en donde afirma que es inocente y que solo participó en los hechos que se investigan simplemente acatando la orden de quien en ese momento era el Director de la Cárcel y que actuó bajo los postulados de la buena fe. Destaca que no fue autor ni material ni intelectual de tales irregularidades. Asegura que no fue él quien incautó el licor que le llevaban al quejoso, que tampoco le solicitó dinero, ni obtuvo provecho del mismo, que su actuación se limitó a recibir la suma aludida y hacer el favor de entregárselo a su superior. Afirma que está demostrada la autoría del hecho investigado en cabeza de otra persona no de él, por lo que no se le pueden hacer las mismas acusaciones que se hacen a su compañero. Dice que la investigación está sesgada en su contra, máxime cuando se asegura en autos que la misma se adelanta por presuntas irregularidades al exigir al interno la suma de $ 150.000, y le dirigen el oficio a él, cuando dentro de las diligencias debe existir la queja del señor JUAN DE JESÚS y no precisamente contra él. Agrega que los términos de investigación están vencidos a la luz del artículo 146 de la ley 200 de 1.995. Agrega que era su deber atender la orden del Director de la cárcel en ese momento en el sentido de ir al patio 2 y recibir un dinero de parte del interno Rodríguez. Aclara que él no sabía de qué se trataba, pues ello era una situación exclusiva de señor GERMÁN MONTENEGRO, por cuanto él no era nadie para pedirle explicaciones.

Destaca que no se apropió de la suma en cuestión ni el dinero fue repartido con él. Cuestiona el hecho de atribuírsele responsabilidad disciplinaria en el auto de cargos y se pregunta si ya está condenado: “para qué todos esos gastos administrativos, para qué esos formulismos legales en derecho, si a la postre ya estoy condenado, sin derecho a defenderme...” GERMÁN ALEJANDRO MONTENEGRO presentó sus exculpaciones a través de su apoderado, doctor ÓSCAR FERNANDO ONOFRE LÓPEZ, en escrito que reposa a folios 146 a 151 y alega que su poderdante se declara inocente del hecho que se le imputa. Se remite la defensa al tema de la tipicidad para manifestar que no existe tal elemento en el auto de cargos exigidos tanto en el Código anterior como en el Nuevo estatuto Disciplinario, por lo cual no puede afirmar se que su cliente obtuvo incremento patrimonial indebido, pues no reposa la prueba de tal situación y no puede predicarse la tipicidad de la conducta y mucho menos la responsabilidad del señor MONTENEGRO. Cuestiona lo dicho por el quejoso, pues afirma que su acusación estuvo motivada por la decisión de su defendido de no permitir el ingreso de la botella de brandy que le llevaba su compañera. Y respecto a la suma objeto de autos asumiendo que el interno la hubiera entregado a SERNA MUÑOZ, ello no conduce a determinar que dicho servidor los hubiese entregado a su defendido, por cuánto éste nunca ha recurrido a los internos para sortear necesidades económicas, porque su poderdante devenga un salario del Estado y conoce sus deberes legales los cuales acata.

Y en lo tocante a los restantes $50.000 que manifiesta el interno haber entregado directamente a su cliente, afirma la defensa que no hay prueba de ello. 2 En cuanto a los testigos de cargo afirma que EDWIN RODRÍGUEZ LÓPEZ, manifiesta que no fue testigo presencial sino de oídas. Y respecto a la declaración de la compañera del interno, señora MARÍA ELEUTERIA RAMOS, dice el defensor, que éste no se citó en el auto de cargos. De otro lado agrega el abogado defensor que es inaceptable que el investigador emita juicio de reproche en forma contundente contra su prohijado, sin haberle escuchado en versión libre ni haber concluido la etapa de instrucción, por lo que: “....se deduce, sin hesitación alguna que mi defendido ya se encuentra condenado por su Despacho, pues da por descontado que aquél cometió la falta que se le endilga...pese a no haber sido escuchado y que en ningún momento puede enrostrársele el haber pretendido siquiera la elusión de la justicia, lo que de contera viola los principios de la ley disciplinaria como son los del debido proceso...presunción de inocencia… finalidad o interpretación de la ley disciplinaria, prevalencia de los principios rectores de la ley disciplinaria, “citando las normas de los Estatutos disciplinarios en que se fundamenta su cuestionamiento (Leyes 200 de 1.995 y 734 de 2002). Solicita se declare la nulidad de la notificación del auto de cargos efectuada a través de la Personería de Ibagué, toda vez que la ausencia de la totalidad de las pruebas

procesales dificultan la defensa adecuada de su cliente, dado que el expediente se encuentre lejos de su lugar de trabado y residencia y el asumir los gastos de desplazamiento más los viáticos del defensor desborda la capacidad económica del señor Montenegro. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA (Folios 154 y ss) En proveído de 31 de marzo de 2003, se profirió la decisión de primera instancia optando por imponer a ambos disciplinados sanción consistente en destitución del cargo, al estimar la Procuraduría Regional de Arauca que el hecho investigado tuvo real ocurrencia, ya que la declaración del quejoso gozó de respaldo probatorio con la aceptación que hizo el propio implicado, FREDY SERNA MUÑOZ, de haber recibido la suma cuestionada para llevársela al señor GERMÁN ALEJANDRO MONTENEGRO, quien previamente la había solicitado al recluso JUAN DE JESÚS RODRÍGUEZ, conducta que encontró el a-quo reprochable desde el punto de vista disciplinario, ya que fue típica antijurídica y culpable y por ende merecedora de la máxima sanción de acuerdo con la norma citada como transgredida en el auto de cargos (numeral 4 artículo 25). APELACIÓN El apoderado del implicado FREDY SERNA MUÑOZ, doctor DARISMEL CORTÉS ÁLVAREZ, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia y entre los argumentos esgrimidos en defensa de su cliente ataca el auto de cargos del cual afirma que “ tal y como fue formulado a mi defendido ....deviene de nulo, de

nulidad absoluta....toda vez que adolece de la nitidez y precisión que se requiere para este trascendental acto en el proceso disciplinario, siendo ambiguo y confuso, por lo que resulta violatorio del derecho de defensa y del debido proceso”. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Analizado el Auto de cargos formulado a los disciplinados advierte el Despacho que evidentemente le asiste razón a los doctores ÓSCAR FERNANDO ONOFRE LÓPEZ y JOSÉ DARYSMEL CORTES ÁLVAREZ, abogados de los implicados GERMÁN ALEJANDRO MONTENEGRO y FREDY SERNA MUÑOZ, en el cuestionamiento 3 que hacen a la pieza procesal en comento, pues con certeza ella adolece de muchas fallas que dan lugar a declarar su nulidad. En efecto prevé el artículo 143 de la ley 734 de 2002 como causales de nulidad: “… la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso...” Y tal situación se presenta en el proveído aludido, pues siendo ésta la pieza angular del proceso disciplinario, debe contener un elemento fáctico y otro jurídico plenamente desarrollado en su contexto, sin lugar a ambigüedades que afecten el derecho de defensa de los disciplinados, elementos estos que están claramente discriminados en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002 numerales 1 y 2 en donde se exige como contenido de la decisión de cargos “la descripción y determinación de la conducta investigadas con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó, y la citación de “ las normas presuntamente violadas y el concepto

de violación, concretando la modalidad específica de la conducta...”. Se observa que la única norma citada como transgredida no encuadra específicamente en la conducta desplegada por los disciplinados, pues si bien es cierto, que por la época de ocurrencia de los hechos investigados la norma sustantiva a aplicárseles era la contenida en la Ley 200 de 1995, el numeral 4 del artículo 25 del citado estatuto, (la única que le fue citada), no contiene el concepto total de violación en relación con la conducta desplegada por ambos implicados, pues ésta se refiere a una calificación como falta gravísima la cometida por un servidor público que: “...De manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial...” cuando éste no está demostrado dentro del diligenciamiento; por el contrario el artículo 40 numeral 8º de la referida ley 200 de 1.995, tipifica claramente el deber presuntamente transgredido por los implicados, con la conducta cuestionada, al establecer como una obligación de los servidores públicos “Desempeñar su empleo, cargo o función sin obtener o pretender obtener beneficios adicionales a las contraprestaciones legales...”. Y como prohibición, el artículo 41 de la norma en cita, en los numerales, 1 y 30 señala las de: 1º- “...Solicitar o recibir dádivas, o cualquier clase de lucro proveniente directa o indirectamente del usuario del servicio,....o de cualquier otra persona que tenga interés en el resultado de su gestión...” 30: “...Solicitar o recibir directamente o por interpuesta persona, gratificaciones,

dádivas o recompensas en razón de su cargo”. Inclusive al señor FREDY SERNA MUÑOZ, le hubiera sido aplicable el deber consagrado en el artículo 40 numeral 19 de la pluricitada Ley 200 de l995 que obliga a todos servidor público a: “... Denunciar los delitos, contravenciones y faltas que tuviere conocimiento...” Ahora en cuanto a la imputación de la conducta investigada, si bien es cierto el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, exige que el auto de cargos, en su elaboración debe tener en cuenta los criterios de graduación de la falta disciplinaria, así como la forma de culpabilidad, ello no implica que dentro de la pieza jurídica en cita se haga un juicio de responsabilidad a los disciplinados, por cuanto tales argumentos están reservados a las decisiones que ponen fin a la actuación, tales como el auto de archivo o el fallo de instancia, pues es allí en donde se entra a dilucidar si el implicado cometió o no el hecho que se le atribuye como irregular. De lo contrario se estaría prejuzgando. Pues justamente con el pliego de cargos se hace una imputación al disciplinado, y se le dan las garantías para que se defienda, aporte o solicite las pruebas que conduzcan a la certeza real de los hechos como una garantía de su derechos 4 procesales; entonces no es dable afirmar en la pieza analizada: “La pretendida inocencia del señor FREDY SERNA MUÑOZ, no puede aceptarse. Resulta evidente que este investigado no ignoraba que la petición de MONTENEGRO, era indebida, más que indebida ilegal, y que se trataba, en definitiva de una extorsión.....Es

incontestable que SERNA MUÑOZ, sabía del incidente del decomiso de licor, y que era indebida la exigencia que hacía MONTENEGRO al recluso....Este pedido de SERNA furtivo, evidencia que su proceder era manifiestamente ilegal y abusivo... El cabo MONTENEGRO, recibió en forma ilícita dineros del recluso.....por lo que respecta a la prueba sobre la responsabilidad del señor MONTENEGRO, es necesario señalar que el testimonio del quejoso se erige en prueba sólida que compromete la responsabilidad del investigado...”, afirmaciones estas que constituyen como se dijo con antelación un prejuzgamiento que necesariamente afecta de nulidad el pliego de cargos, ya que no se especificó como lo exige el numeral 1 del artículo 163 de la ley 734 de 2002 en forma clara y precisa la determinación de la conducta investigada, tornándose la pieza jurídica en cita en ambigua e imprecisa al no señalar claramente cuál fue la conducta atribuida en forma individual a cada implicado, por lo cual hay una irregularidad de orden sustancial que afecta el debido proceso garantizado en el artículo 29 de la Carta Magna. Así las cosas se hace imprescindible declarar la nulidad del auto de cargos formulado a los disciplinados para lo cual conservarán su valor legal las pruebas allegadas al Informativo. De igual manera en tales condiciones se afectará la actuación subsiguiente incluido el fallo de primera instancia, tal como lo dispone el artículo 145 de la Ley 734 de 2002, cuyo tenor es el siguiente: “Efectos de la Declaratoria de Nulidad: La

declaratoria de nulidad afecta la actuación disciplinaria desde el momento en que se presente la causal. Así lo señalará el funcionario competente y ordenará que se reponga la actuación que dependa de la decisión declarada nula. “La declaratoria de nulidad de la actuación disciplinaria no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente”. En mérito de lo expuesto, EL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, RESUELVE PRIMERO: Declarar la nulidad del pliego de cargos formulado a los encartados, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído, conservando su valor legal las pruebas allegadas al Informativo.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior decisión se revoca la actuación subsiguiente incluido el fallo del 31 de marzo de 2003, mediante el cual el Procurador Regional de Arauca impuso sanción disciplinaria consistente en DESTITUCIÓN de los cargos desempeñados para la época de autos, a los señores FREDY SERNA MUÑOZ Dragoneante y ALEJANDRO MONTENEGRO RODRÍGUEZ, Inspector, ambos al servio de la Cárcel de Circuito de la ciudad de

Arauca.

TERCERO: Ordenar al Procurador Regional de Arauca que reponga la actuación viciada y conduzca nuevamente el disciplinario hasta su culminación.

CUARTO: Notificar, de conformidad con los preceptos legales esta decisión a los disciplinados o apoderados.

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QUINTO: Por Secretaría dejar las constancias y hacer las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM / gicb Exp: 065-1216-2000 janeth 6