PGN - NULIDAD AUTO DE CARGOS - No señalar la conducta u omisión o los medios demostrativos

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la

Contratación Estatal Radicación: 165-93184-2003

Implicados: Luis Carlos Torres Rueda y otros Cargo y entidad: Gobernador y demás funcionarios del departamento del Meta Quejoso: Anónimo. Primera Delegada compulsó copias el

05-05-03

Fecha Anónimo: 16-07-02

Fecha Hechos: A partir del 15-12-00

Asunto: Irregularidades en la celebración y ejecución del contrato 963 suscrito el 15 de diciembre de 2000

Estado Procesal: Fallo de primera instancia y nulidad

Bogotá D. C., 11 de octubre de 2005 Procede el despacho a dictar la sentencia de primer grado, y con tal fin se exponen los siguientes,

I. ANTECEDENTES PROCESALES: Con ocasión de la ruptura de la unidad procesal ordenada por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, le fue asignado a esta oficina, previo reparto, el conocimiento de las presentes diligencias, a fin de continuar con la investigación ordenada contra funcionarios de la gobernación del Meta relacionada con la suscripción y ejecución posiblemente irregular del contrato 963 celebrado entre la Unidad Administrativa especial de Licores del Meta y la empresa Comercialización y Distribución de los Productos de Licores del Meta, folios 163 a 167 del tomo dos.

Recibido el informativo en esta dependencia y surtida como estaba la fase investigativa, mediante auto calendado el 8 de julio de 2004 se formularon cargos contra Luis Carlos Torres Rueda en su condición de Gobernado del Meta, José Andrés Acevedo Mejía, gerente de la Unidad Administrativa Especial citada y, Alba

Luz Ospina de Baquero, asesora jurídica del Departamento, hojas 327 a 339 del mismo libro. Enterados de las acusaciones enrostradas los inculpados presentaron los descargos de rigor, orientados a demostrar que no existía inhabilidad ninguna en el momento en que se firmó el pacto nombrado, páginas 362 a 372, 388 a 389 y 400 a 402 del cuaderno dos. Practicadas las pruebas incitadas por Alba Luz Ospina y concedido el término para alegar de conclusión, el que fue descorrido únicamente por el abogado de Luis Carlos torres, procede el despacho a proferir la decisión que en derecho corresponda.

II. CONSIDERACIONES: II.1. Previamente a abordar de fondo el asunto sometido a consideración de la Delegada, señala el despacho que se encuentran acreditados los presupuestos Exp. 165 93184

Irina Lopesierra Fallo de primera instancia 2 requeridos para proferir una decisión de mérito. En ese orden, es claro que esta oficina en atención a la preceptiva consagrada en el reglado 25 de la Ley 262 de 2000, en concordancia con el artículo 19 de la resolución 017 de la misma fecha, es la autorizada para conocer del caso materia de estudio en razón a la naturaleza del mismo y a los servidores investigados. Por otro lado, el trámite seguido se ajustó a los lineamientos consagrados en las normas procesales de la Ley 734 de 2002 y la parte sustantiva a las reglas contenidas en la Ley 200 de 1995, vigente en la época en que ocurrieron los hechos

materia de averiguación. Las fases procedimentales de investigación disciplinaria, cargos, descargos y traslado se surtieron en los lapsos previstos y la notificación de todas y cada una de las providencias dictadas se realizó sin dificultad ninguna, garantizando con ello los principios que rigen el proceso disciplinario, especialmente el debido proceso y defensa. Por último, como las pruebas recaudadas cumplieron las condiciones de procedibilidad legalmente exigidas, esto es, legalidad y oportunidad, mismas que dicho sea de paso se sometieron a su normal contradicción mediante la figura de la notificación, sin que hubiesen sido objeto de tacha alguna, permiten que sean valoradas en esta instancia como en efecto se estimarán. II.2. Ahora bien, para tener conocimiento claro y preciso sobre los puntos sobre los cuales debe recaer el estudio de marras, se concretarán las conductas materia de reproche y las acusaciones que dieron lugar al fallo cuya apelación se desata. La controversia gira en torno al hecho de haberse realizado el contrato 963 con la empresa “La Comercialización y Distribución de los Productos de Licores del Meta”, empresa de la cual era representante legal Nebio de Jesús Echeverri Cadavid, quien fungió como gobernador del departamento del Guaviare. Por este acontecimiento se formularon los siguientes cargos: Al gobernador Luis Carlos Torres, por no ejercer los controles para impedir la celebración del pacto mencionado, y permitir su ejecución pese a que al contratista le sobrevino una inhabilidad consistente en que su representante legal, esto es, Echeverri Cadavid asumió funciones como gobernador del

departamento de Guaviare. A José Andrés Acevedo como gerente de la Unidad Administrativa Especial de Licores del Meta, por celebrar el contrato y continuar su ejecución en las circunstancias mencionadas y, por último, a Alba Luz Ospina de Baquero, asesora jurídica, por avalar con su firma la realización del convenio y permitir su continuación pese a la inhabilidad sobreviviente. De la lectura efectuada a las incriminaciones formuladas, observa el despacho que las mismas aluden a la incursión en una supuesta inhabilidad, presentada, al parecer, en el momento de la firma del contrato 963 de 2000, y/o que sobrevino con posterioridad y permaneció durante su ejecución. Exp. 165 93184 Irina Lopesierra Fallo de primera instancia 3 Y se expresa el despacho, ‘al parecer’, debido a que en el acápite alusivo a la descripción de la conducta se involucraron dos comportamientos distintos, uno de los cuales fue enrostrado a los investigados en forma confusa y ambigua, confundido con la primera actuación detallada, sin el correspondiente análisis de las pruebas sobre las cuales se fincó dicho actuar y, más grave aún, sin el señalamiento de las normas vulneradas ni el concepto de la violación correspondiente. Se trata de la conducta relacionada con el haber permitido la ejecución del contrato 963 de 2000, suceso que si bien fue mencionado en la descripción de la conducta, como atrás se anotó, no se soportó en prueba ninguna y tampoco fue calificado jurídicamente. La norma contractual que se citó como vulnerada fue el numeral 2,

literal d) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, reglado que refiere sobre la inhabilidad de los servidores públicos para contratar con entidades estatales, cuando aquellos tengan participación o desempeñen cargos de dirección o manejo en los niveles directivos, asesor o ejecutivo en las sociedades de responsabilidad limitadas o en las otras allí relacionadas con quien se pretenda celebrar el contrato. Así las cosas, no se requiere de un análisis profundo para advertir, que la norma citada no regula la inhabilidad sobreviviente que tuvo ocurrencia en este caso, consistente en que la Gobernación y la Empresa de Licores del Meta permitieron que se siguiera ejecutando el contrato 963 con una empresa cuyo representante legal era servidor público (Nebio de Jesús Echeverri Cadavid). Unido a lo anterior, se advierte que dicha acusación se formuló de manera única frente a distintos funcionarios, sin que se especificara frente a cada uno de ellos atendiendo las funciones y cargos ejercidos, cuál era el comportamiento reprochado y, por ende, la responsabilidad que le correspondía a cada uno de los incriminados. En efecto, se vinculó al gobernador del Meta, al Director de la Unidad Administrativa de Licores del Meta y al jefe de Jurídica de la Gobernación, sin señalar cuál fue la conducta u omisión que de conformidad con las labores ejercidas por ellos comprometió su responsabilidad en el hecho materia de reparo, como tampoco los medios demostrativos que acreditaban el actuar irregular endilgado. Esta eventualidad, a no dudarlo afecta con nulidad el proveído inculpatorio,

atendiendo las disposiciones consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, relativas a la violación del derecho de defensa del investigado y a la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, habida cuenta que los afectados deben tener certeza acerca de los hechos y pruebas que les perjudican para poder controvertirlos válidamente, y con ello evitar la arbitrariedad de los titulares del poder disciplinario en la adopción de las providencias que hacen imputaciones concretas de responsabilidad disciplinaria a un servidor público. Sobre estos aspectos se pronunció la Corte Constitucional en sentencias T-418 de 1997 y C-892 de 1999, última esta en la que expresó: Exp. 165 93184 Irina Lopesierra Fallo de primera instancia 4 “En cuanto hace relación a la prueba sobre la probable responsabilidad del disciplinado... es necesario precisar, que en primer término la responsabilidad del investigado, debe estar comprometida por cualquier medio probatorio legalmente allegado al proceso, como la misma norma lo establece ‘… confesión, credibilidad, indicios graves, documentos, peritación…”. (Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra). Y prueba de que una acusación en tales términos podría indefectiblemente vulnerar el derecho de defensa, lo constituye el hecho de que los investigados hubiesen orientado su defensa básicamente en el primer comportamiento reseñado en el cargo enrostrado. Revisadas las exculpaciones presentadas, se advierte que el argumento central y coincidente fue el momento en que Nebio de Jesús Echeverri Cadavid tomó posesión como gobernador del Guaviare, todo, con el fin de desvirtuar

la existencia de la posible inhabilidad configurada al momento de la celebración del contrato, y que refiere al evento contemplado en el numeral 2, literal d), artículo 8 de la Ley 80 de 1993. Así las cosas, y como las falencias advertidas no son susceptibles de ser suplidas de manera alguna, la declaratoria de nulidad deviene indefectiblemente y así se consignará en la parte resolutiva de esta providencia. No obstante, la nulitación del auto de cargos se declarará en forma parcial, habida cuenta que el punto relacionado con la celebración del contrato no se encuentra afectado por vicio ninguno, ya que su formulación estuvo ajustada a los requisitos mínimos exigidos por el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, amén de la comprensión evidente que sobre el tema tuvieron los acusados, lo que permite a la Delegada proferir frente a ese comportamiento decisión de mérito. Ahora bien, como el decreto de nulidad en forma fragmentada impone la renovación la actuación invalidada, ante el hecho cierto que dentro de este mismo proceso se investiga otro suceso que si es posible resolver de fondo, se ordenará la división de la unidad procesal, para que lo atinente al vicio reseñado se tramite en forma independiente a la actuación que debe proferirse, y que no es otra distinta al fallo de primera instancia. Atinente a la figura de la ruptura procesal prevista por el artículo 151 de la Ley 734 de 2002 únicamente para la fase de indagación preliminar, señala el despacho que es doctrina de la Viceprocuraduría General de la Nación consignada en el radicado 156 75488 de 2002, y que literalmente reza:

“…Por vía de integración normativa (art. 21 CDU) son aplicables las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento penal (Ley 600 de 2000), esto es, el artículo 92, frente las situaciones no contempladas en la Ley 734 de 2002, siempre y cuando que no contravengan la naturaleza del derecho y del proceso disciplinario. De manera que sobre tales parámetros es preciso concluir que la ruptura de la unidad procesal en materia disciplinaria, entre otras, puede decretarse al momento de la evaluación de la actuación procesal cuando en tratándose de pluralidad de faltas disciplinarias y/o de disciplinados, el pliego e cargos no comprenda todas las conductas o a Exp. 165 93184 Irina Lopesierra Fallo de primera instancia 5 todos los sujetos disciplinados”. Doctrina de la Procuraduría General de la Nación, Tomo II, página 275. Atinente al texto del artículo 92 citado, se advierte que el mismo consagra las eventualidades en que es viable decretar la división del proceso y, en su numeral tercero, aplicable al presente asunto establece: “…3. Cuando se decrete la nulidad parcial de la actuación procesal que obligue a reponer el trámite con relación a unos de los sindicados o de las conductas punibles. “Parágrafo: Si la ruptura de la unidad no genera cambio de competencia el funcionario que la ordenó continuará conociendo de las actuaciones”. Colofón de lo expuesto, es que se dispondrá la tramitación por cuerda separada del asunto materia de anulación, para lo cual la Unidad Coordinadora asignará un nuevo

radicado y lo someterá al conocimiento de esta oficina, absteniéndose de someter dicho radicado a reparto entre las otras Delegadas competentes en materia de contratación. Esta actividad se desplegará en forma urgente ante la proximidad que se advierte del término prescriptivo, con los documentos que se detallarán en la parte resolutiva de este fallo. II.3. Sentado lo precedente, continuará el despacho con el estudio de la otra irregularidad imputada a los encausados, y que alude a la inhabilidad consagrada en el artículo 8, numeral 2, literal d), en armonía con el inciso 1 del artículo 9 de la Ley 80 de 1993, que pregona que son inhábiles para contratar con las entidades estatales las sociedades de responsabilidad limitada, en las que el servidor público en los niveles directivos, asesor o ejecutivo, tengan participación o desempeñen cargos de dirección o manejo. En el caso de marras, la presunta inhabilidad se predicó por el hecho de que la Unidad Administrativa Especial de Licores del Meta, a través de su gerente, contrató con la empresa Comercializadora y Distribución de Productos de Licores, sociedad de responsabilidad limitada que tenía como representante legal a Nebio de Jesús Echeverri Cadavid, quien fue elegido y asumió como gobernador del Guaviare. La situación expuesta conlleva al despacho a verter unas reflexiones alusivas al tema objeto de reparo, a fin de establecer la comisión de la presunta falta. El sistema de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones está destinado a garantizar que el ejercicio de la función pública se lleve a cabo de la manera más

recta y transparente posible, en beneficio del interés general y no de los intereses particulares de los servidores públicos. Dicho régimen tiene como finalidad la prevalencia de los intereses de la comunidad con miras al cumplimiento de los fines del Estado, dentro de unas condiciones claras de igualdad, transparencia y neutralidad. En términos de la Corte Constitucional, “…Las inhabilidades son formas de prohibición presentadas con estas denominaciones, para puntualizar determinados Exp. 165 93184 Irina Lopesierra Fallo de primera instancia 6 aspectos de la actividad estatal con respecto a funcionarios que estando frente a la toma de decisiones, el constituyente o legislador considera que se deben abstener si se dan determinadas circunstancias. La inhabilidad es un impedimento determinado por la Constitución o ley para ejercer un cargo o realizar un acto, o que presenta una colisión de intereses personales. Sentencia T-1093-04 del 4 de noviembre de 2004. El Estatuto para la Contratación Estatal conformado por la Ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, se ocupó no solamente de regular la capacidad de los sujetos públicos, sino también la competencia de los sujetos privados que intervienen en las relaciones jurídicas a que dan lugar los contratos estatales. Con ese norte, consagró en el artículo 6, que están habilitadas para celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. Atinente a los sujetos públicos, el citado ordenamiento señaló cuales eran las entidades estatales con personería jurídica, y los organismos o dependencias del Estado a los cuales se autoriza para celebrar contratos (Nación, Departamento,

Municipio, Distrito etc.), así como los órganos que tienen la representación para los mismos fines, artículos 2 numeral 1o. y 11. Las inhabilidades, entendidas como la limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales, obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto, que lo imposibilita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades. En ese orden se prohíbe acceder a la contratación estatal a las personas que tengan intereses contrarios a los de las entidades públicas con las cuales contrata, o las que carezcan de los requisitos o condiciones que puedan repercutir en el correcto, eficiente y eficaz cumplimiento del contrato. La causal de inhabilidad que ocupa la atención del despacho, pretende impedir que las personas que desempeñen funciones públicas en una comprobada entidad del Estado y, que al mismo tiempo, tengan intereses en una persona jurídica que desee contratar con dicho ente, puedan valerse de su vinculación con esta última para concederle convenciones a la persona jurídica con la que están relacionadas y comprometidas. En efecto, el acontecimiento contemplado en el artículo 8, numeral 2, literal d) de la Ley 80 de 1993, limita la libertad contractual, comercial o negocial de la corporación, asociación, fundación, sociedad anónima que no tenga el carácter de abierta, sociedad de responsabilidad limitada o sociedad de persona, cuando un servidor público de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo de una entidad estatal con la cual la persona jurídica está interesada en contratar, tiene participación o desempeña

dentro de aquella cargo de dirección o manejo, sin importar el grado de participación habida cuenta que tal evento no fue calificado por el legislador. Con la orientación señalada, desciende el despacho en el asunto materia de estudio y, de entrada, encuentra que la inhabilidad deprecada no tuvo ocurrencia dentro de la relación contractual realizada por la Unidad Administrativa de Licores Exp. 165 93184 Irina Lopesierra Fallo de primera instancia 7 del Meta y la empresa de responsabilidad limitada, Comercializadora y Distribución de Productos de Licores. Veamos porque: La configuración del impedimento legal mencionado, exige como primer requisito para su configuración, que todas las personas intervinientes correspondan al mismo círculo social, político o familiar. En este caso, la supuesta inhabilidad se configuraría en el momento en que Nebio de Jesús Echeverri Cadavid, representante legal de la empresa contratista, fungió como gobernador del departamento del Guaviare, suceso que analizado detenidamente, no se encuadra dentro del presupuesto consagrado en el normado referido, pues para ello era necesario que Nebio fungiera como servidor público dentro del mismo departamento del Meta y no en otro ente territorial. Para mayor claridad, detengámonos nuevamente en la disposición contenida en el artículo 8, numeral 2, literal d) de la Ley 80 de 1993, que sin duda alude a la inhabilidad por participación o desempeño de cargos de un servidor público o sus allegados en personas jurídicas interesadas en contratar. Este precepto inhabilita entonces a la persona jurídica, que en este caso sería la empresa comercializadora

de licores, para contratar con el Estado, que aquí está representada por la Unidad Administrativa de Licores, por la participación que a cualquier título tenga el servidor público que desempeñe cargo de dirección, o manejo en dicha persona jurídica, o sea, para el caso de estudio, el representante de la Unidad. Analizada la situación, que no es fácilmente aprehensible por la complejidad de la norma y de la inhabilidad allí contemplada, se puede observar que en el caso materia de reparo no se dan los elementos contenido en la norma, pues ninguna relación hay entre el representante de la Unidad Administrativa del Meta con el gobernador del Guaviare. Recuérdese que el fundamento del reparo consagrado por la Ley es evitar la interferencia de la autonomía privada de quienes ejercen cargos públicos y tienen algún grado de presencia o interés en una corporación, asociación o fundación que aspira a contratar con el Estado. Teniendo claro entonces, que el propósito de la norma es proteger el interés general frente a injerencias indebidas de aquellos servidores públicos, que por hacer parte de las Juntas Directivas afectarían la selección objetiva, fácilmente se concluye, que como Nebio de Jesús no era servidor público del Meta, ni el director de la Unidad Administrativa de Licores hacía parte de la empresa contratista, la inhabilidad descrita en forma clara y precisa en el auto de cargos no se configura en el presente asunto. Mal podría haber ingerencia de Nebio de Jesús Echeverry en la celebración del contrato hecho en el departamento del Meta, atendiendo su condición de gobernador del Guaviare, esto sin contar, con que en este asunto no se debate el

comportamiento de Nebio Echeverry, quien por estos hechos fue sancionado con destitución en el cargo e inhabilidad especial por 49 meses, en providencia proferida dictada por la Sala Disciplinaria de este organismo de control, el 29 de julio de 2004. Exp. 165 93184 Irina Lopesierra Fallo de primera instancia 8 Y, solo para abundar en razones, que indefectiblemente corroboran la ausencia de soporte fáctico y jurídico en el impedimento endilgado, téngase en cuenta que cuando se firmó el convenio, diciembre de 2000, Nebio de Jesús no era gobernador del Guaviare ni Luis Carlos Torres Rueda era el gobernador del Meta, ambos asumieron sus cargos en enero de 2001, fecha en que empezó el período para los gobernadores en esa época, y como lo ratifican los enjuiciados en sus descargos obrantes en el cuaderno 2. Los aspectos esbozados viabilizan igualmente la absolución de José Andrés Acevedo Mejía y Alba Luz Ospina de Baquero, en su orden, gerente de la Unidad Administrativa de Licores y Asesora Jurídica del Departamento, quienes fueron acusados por suscribir el primero, y avalar la segunda, la celebración del contrato 963 el 15 de diciembre de 2000 con la inhabilidad reseñada, pues en primer lugar, ya se decantó que para el momento de la firma Nebio de Jesús Echeverry si bien era representante legal de la empresa contratista, folios 180 a 183 del tomo 1, aún no había asumido como gobernador del Guaviare. En orden a lo considerado, a la dependencia no le queda más que declarar no

probados los cargos endilgados, declarar no responsables a los investigados y disponer el archivo de las presentes diligencias. En mérito de lo suficientemente expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

III. RESUELVE: III.1. DECLARAR la nulidad parcial del auto de cargos formulado mediante providencia adiada el 8 de julio de 2004, atendiendo los hechos y reflexiones expuestos en el numeral II.2. de la parte considerativa de este fallo.

III.2. NOTIFICAR esta decisión a Luis Carlos Torres Rueda en su condición de Gobernado del Meta, José Andrés Acevedo Mejía, gerente de la Unidad Administrativa Especial de Licores del Meta y, Alba Luz Ospina de Baquero, asesora jurídica del Departamento, haciéndoles saber que contra esta decisión procede el recurso de reposición de conformidad con el artículo 113 de la Ley 734 de 2002. III.3. DECRETAR la ruptura de la unidad procesal para que tramite por otra cuerda y en forma aislada del fallo aquí proferido, el asunto relacionado con la nulidad decretada y la renovación de la actuación viciada, consignadas en el numeral II.2. de esta providencia. III.4. DESGLOSAR del expediente para que hagan parte del nuevo radicado que debe conformar la Unidad Coordinadora, la totalidad de los cuadernos 1 y 2 que constituidos en su orden el primero por dos tomos de 489 folios y el segundo por 364, de tal suerte que el presente informativo se archivará únicamente con el libro

tercero (3). La Unidad dejará las constancias escritas a que haya lugar, precisando, Exp. 165 93184 Irina Lopesierra Fallo de primera instancia 9 una vez asignado el número respectivo, a que radicado pasaron los documentos que hacían parte de este expediente, así como de la providencia que dispuso su desglose. Cumplido lo anterior, vuelvan las diligencias al despacho para continuar con el trámite. III.5. ABSOLVER a Luis Carlos Torres Rueda en su condición de Gobernado del Meta, José Andrés Acevedo Mejía, gerente de la Unidad Administrativa Especial de Licores del Meta y, Alba Luz Ospina de Baquero, asesora jurídica del Departamento, de los hechos consignados en el numeral II.3. de este proveído. III.6.: NOTIFICAR en legal forma esta decisión a los disciplinados por conducto de la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal y el Centro de Notificaciones de este organismo de control. III.7.: REMITIR copia de esta providencia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Viceprocuraduría General de la Nación, para los fines pertinentes. III.8. ARCHIVAR en forma definitiva el presente cartulario, radicado con el número 165 93184. III.9.: EFECTUAR por la Unidad Coordinadora para la Contratación estatal, los registros y anotaciones de rigor en el Sistema de Gestión Disciplinaria, GEDIS, y LIBRAR las comunicaciones a que haya lugar.

III.10. SE PREVIENE A LA UNIDAD CITADA PARA QUE DE CUMPLIMIENTO

INMEDIATO A TODAS LAS ACTUACIONES DERIVADAS DE LAS DECISIONES

ADOPTADAS EN ESTA PROVIDENCIA, DEBIDO A QUE ESTÁ PROXIMO A

CONSUMARSE EL TERMINO DE PRESCRIPCION.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ Procurador delegado Exp. 165 93184 Irina Lopesierra Fallo de primera instancia