PGN - NULIDAD AUTO DE CARGOS - Queda sin fundamento legal ante la inexactitud de los hecho

Dependencia: Primera Delegada Contratación Estatal Radicación: 021-67232-2002

Implicado: ILIANA JOSEFINA BARONI COLMENARES y otros Cargo y entidad: Alcalde Municipal de Arauca y otros

Quejoso: Oficio Fecha Queja: Febrero 1 de 2002

Fecha Hechos: Vigencias 1998, 1999 y 2000

Asunto: Fallo de primera instancia. (Artículo 170 de la ley 734 de 2.002)

Bogotá, D.C., 25 de febrero de 2004

1. ANTECEDENTES La Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de Arauca, en cumplimiento del plan general de auditoría, allego a este organismo de control, informe sobre presuntas irregularidades endilgables al Alcalde del municipio de Arauca, acaecidas en los contratos y ordenes de prestación de servicios Nos. 003, 005, 020, 031, 035, 039 y 030 de 1998; 118, 039 y 142 del año 1999; 132, 003, 004, 026, 049 y 151 del año 2000, como quiera que en estos no constaba la inexistencia de personal de planta para realizar dicha labor.

Con fundamento en lo anterior, la Procuraduría Regional de Arauca por auto del 24 de julio de 2001 ordenó la correspondiente Indagación Preliminar. 7 del cuaderno principal No. 1. Mediante auto del 22 de mayo de 2002, se ordenó la correspondiente investigación disciplinaria en contra Iliana Josefina Baroni Colmenares, Iván Darío Gómez García, Luis Eduardo Vélez Acosta, Julio Ernesto Morales Manosalva, Aída Rocío Moreno

Silva y Erin Libardo Cisneros Parales, en sus condiciones de Alcaldesa, Alcaldes (e) los dos siguientes, Jefe de departamento Jurídico los que siguen y Jefe oficina asesora el último, de conformidad con lo establecido en los artículos 152 y 154 de la ley 734 de 2.002. ( 28 a 30 del cuaderno principal No. 1), por los siguientes hechos: -Omitir la debida certificación de ausencia de personal de planta que realizara las labores para las cuales fueron celebrados los contratos y ordenes de prestación de servicios Nos. 003, 005, 020, 031, 035, 039 y 030 de 1998; 118, 039 y 142 del año 1999; 132, 003, 004, 026, 049 y 151 del año 2000.

2. CARGOS.

Mediante decisión del 1º de octubre de 2002, visible a folios 41 a 46 del cuaderno original No. 1, se formuló pliego de cargo a Iliana Josefina Baroni Colmenares, Iván Darío Gómez García, Luis Eduardo Vélez Acosta, Julio Ernesto Morales Manosalva, Aída Rocío Moreno Silva y Erin Libardo Cisneros Parales, en sus condiciones de Alcaldesa titular, Alcaldes (e) los dos siguientes, Jefe de departamento Jurídico municipal los que siguen y Jefe oficina asesora de control interno el último, el que se contrae para todos a : “haber celebrado contratos y órdenes de prestación de servicios para las vigencias 1998-2000 sin existir certificaciones en la que constara 1 que no existía personal de planta para realizar las labores objeto de los contratos y

ordenes respectivas” Se les endilgó como normas infringidas los artículos 4 y 6 Constitucional; 38, 40-1-2 de la ley 200 de 1995, artículo 34 numerales 1 y 2 de la ley 734/02; y el artículo 32 de la ley 80 de 1993. Les fue imputado el reproche como grave y a título de dolo, al estimarse que los implicados debían conocer los requisitos exigidos en la ley 80 de 1993.

3. DESCARGOS.

Los encartados contestaron los descargos, en la siguiente forma: -Luis Eduardo Vélez Acosta, inicia las exculpaciones peticionando una nulidad, en razón de la imprecisión, vaguedad y ambigüedad del reproche efectuado, por cuanto no determina a que contratos u ordenes de trabajo especificas realizó la conducta imputada, ni establece las fechas que podrían mostrar si le correspondieron tales actos en el ejercicio de los encargos como Alcalde del municipio de Arauca y en que año concretamente fue la actuación. Aduce que los artículos 149, 150 y 163 de la ley 200/95, concordante con el 131 de la misma disposición hacen que deba declararse la nulidad. Advierte igualmente que si en su condición de secretario de obras, encargado de la Alcaldía, firmó contratos u ordenes de trabajo lo hizo de buena fe y cumpliendo las funciones de alcalde titular, que ante la quiebra catastrófica en el orden pensional y prestacional especialmente para los entes territoriales como el municipio de Arauca, lo que los obligó a implantar la política de supresión de cargos en la planta de personal y contratar servicios personales transitorios especialmente para los

servicios de salud, educación y agricultura, que por cierto contaban con presupuesto de la Nación, Departamento y Municipio, para que este último cubriera esos servicios públicos que constituían la política social del país. En lo que toca a la interpretación del artículo 32 de la ley 80/93, y la ausencia de certificación de inexistencia de personal de planta para la actividad contratada trae a colación Sentencia de marzo 19/99 expediente 1430, M.P. Herrera Vergara: “de carácter general y aplicables a todas las modalidades de la relación laboral….E principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas o los sujetos de la relaciones laborales, tiene plena operancia …en los casos en que haya optado por los contratos de prestación de servicios y agrega que el artículo 25 de la Carta Política consagra el trabajo como un derecho y una obligación social que goza en todas sus modalidades de la especial protección del Estado…”, concluyendo el disciplinado que la norma superior por ser sustancial tiene primacía sobre la exigencia formal de las certificaciones para contratar personas naturales en la administración municipal, folio 52 a 57 cuaderno principal No. 2. - Iliana Josefina Baroni Colmenares: A través de apoderado, quien inicia la disertación solicitando se aplique ley 200 de 1995 en aras del principio de favorabilidad. Prosigue analizando los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo, continuando con los fines del Estado hasta llegar a las modalidades de contratación, particularmente la signada en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, modificado por el artículo 2 de la ley 165 de 1997, centrando el

2 discurso en que la labor de los contratados por prestación de servicios no puede ser desempañada por funcionario de la administración o que la actividad requiera altos conocimientos, que por ende amerite la contratación de personal experto en la materia. Continúa expresando que por el hecho de la inexistencia de la certificación requerida, no puede inferirse que se desconoció el fondo de la norma, que es evitar que se contraten actividades o labores que se podían realizar con personal de planta de la administración municipal, circunstancias verificadas por los responsables de asuntos de personal, control interno, jurídica y la oficina ejecutora. Pide que al momento de tomar una decisión, se analice no solo lo precontractual, también el trámite dado a la contratación como tal. Folios 59 a 67 del cuaderno principal No. 1 -Aída Rocío Moreno Silva: Advierte que fue jefe de jurídica entre agosto 24 de 1998 y febrero 22 de 1999, que el primer grupo de contratación reprochada fue celebrado cuatro (4) meses antes de su vinculación, y el último grupo de los suscritos en 1999, fueron suscrito por quien la reemplazó, que solo conoció del contrato adicional identificado con el número 020 de septiembre 17 de 1998, resaltándose que el principal fue celebrado en marzo 16 de 1998, en cumplimiento del acuerdo 052 , referente a la reestructuración del fondo de Vivienda, para la adquisición de vivienda de interés social, y su cláusula décimo segunda: El personal tanto técnico como administrativo requerido para desarrollar el objetivo del Fondo será adoptado por el Concejo Directivo y vinculado por el Alcalde mayor de la ciudad mediante la

modalidad de contrato a término fijo o de prestación de servicios según sea necesario y con cargo a los recursos del fondo…” Concluye su defensa destacando que con fundamento en el acuerdo municipal 052 de 1992, se contrató por deducción lógica por no contarse con personal de planta y además con los conocimientos específicos para el servicio. Folio 76 a 79 Cuaderno principal No. 1. -Julio Ernesto Morales Manosalva: Resalta que los cargos son imprecisos, vagos y ambiguos toda vez que no existe claridad, ya que no precisa a que contratos u ordenes se refiere la omisión, no se especifica a cuáles números corresponden a ordenes de servicios ni las fechas, y de esta forma establecer si fueron en la época en que ejerció como funcionario público, pidiendo nulidad. Que no pudo observar el expediente, y por ende los elementos probatorios que lo comprometían, contraviniendo de esa forma el artículo 152 de la ley 200 de 1995. Dice que no hubo dolo, y que no está probado el daño causado a la administración, y que en la administración no existía personal para realizar las funciones contratadas, ya que la alcaldía venía de una reestructuración de por lo menos el 50%, folio 86 a 89 cuaderno principal No. 1.

Iván Darío Gómez: Su defensora de oficio basa la exculpación en la interpretación de que la norma supuestamente inobservada no puede ya aplicarse, por cuanto si bien es cierto el decreto 165 de 1997 exigía certificar, la sentencia C-132 de 1997 declaró inexequible el decreto en la concerniente a la exigencia del certificado, por

ende atendiendo lo expuesto en la ley 153/87 – interpretando la ley-, si el legislador no establece exigencias o condiciones, no es dable a los operadores jurídicos exigirlas, concluye diciendo que es el alcalde el indicado para conocer las necesidades del municipio. Folio 106 y 107 del cuaderno original No. 1.

Erin Libardo Cisneros Linares: Su defensora de oficio expresa que por la sentencia C-132 de 1997, magistrado Ponente HERNANDO HERRERA VERGARA, se declaró inexequible el decreto 165 de 1997, y en ese orden de ideas, a los servidores no les era dable exigir esa certificación cuando los contratos reprochados datan entre 1998 3 al 2000. Concluye aseverando que el artículo 4 del Código Disciplinario dispone que los servidores públicos únicamente serán investigados y sancionados disciplinariamente por actuaciones que estén descritas como faltas en la ley vigente

al momento de su realización, folio 119 y 120 cuaderno principal No. 1. Esta Delegada mediante decisión calendada el 20 de mayo de 2003, en el sentido de acceder a las pruebas peticionadas Folios 128 a 130 del cuaderno principal No. 1.

4. ALEGATOS DE CONCLUSION.

En julio 29 de 2003, se corrió traslado para alegar de conclusión, folio 142 cuaderno principal No. 1, término en el cual Morales Manosalva, la apoderada de Cisneros Torres y el apoderado de Iván Darío Gómez, presentan sendos escritos, folios 156 y

157, 159 y 162 a 163 respectivamente, solicitando el primero prescripción de la acción, y recabando los segundos lo relativo a la sentencia C132/97.

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Ha de iniciarse esta disertación destacando que indefectiblemente se tiene acreditado en el averiguatorio que se reportó a los disciplinados algunas irregularidades en la celebración de contratos de prestación de servicios y ordenes de trabajo, durante los años de 1998 al año 2000, por cuanto omitieron requerir en forma previa a la celebración la certificación de inexistencia de personal de planta en la entidad que pudiese realizar la labor a contratar, como se tiene a folios 55 y 56, 63, 68, 69, 74 a 76, 82, 88 a 90, 96 a 97, 173 a 176, 179 a 184, 194 y 195, 198 a 200, 205 a 207, 234 a 236, 251 a 253, 258 a 260, 285 a 289, 303 a 307, 314 a 318, y 328 a 330 del cuaderno denominado de pruebas. Se evidencia de esta forma el conocimiento fehaciente de los encartados, algunos de los cuales admiten la comisión de la falencia en sus exculpaciones. Ahora bien, ha de aclararse que la sentencia C-132 de marzo 13 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, citada por la mayoría de los defensores y encartados, por medio de la cual se revisó oficiosamente el decreto 165 de enero 23 de esa anualidad: Por el cual se dictan disposiciones sobre reducción del gasto público en

materia de contratos de Asesoría, y Consultoría, viajes internacionales, publicidad oficial y se dictan otras disposiciones”; establecía ( por cuanto fue declarado inexequible en el fallo en cita), en su artículo 1º, signaba textualmente : “Campo de aplicación: A todos los órganos que conforman la rama ejecutiva del nivel nacional, rama judicial, Ministerio Público, Contraloría General de la República, Consejo nacional Electoral, a las empresas industriales y comerciales del estado y a las sociedades de economía mixta con régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras” -subrayas fuera del texto-, no pudiendo por ende apreciarse como fundamento defensivo por cuanto no le es aplicable. Ahora bien, una visión sistemática del ordenamiento Constitucional permite afirmar que la función pública está al servicio de los intereses generales y la manera eficaz de realizarlo es a través de la consecución de los fines estatales, es decir, el estado Colombiano debe servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la carta política, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten, en la vida 4 económica, política, administrativa y cultural de la nación, artículo 2 Constitucional, garantizar la prestación de los servicios públicos, entre otros. Pero, no es suficiente con la ejecución de una transparente, oportuna, imparcial y eficaz función pública, para asegurar el cumplimiento de los fines de la contratación estatal, ya que el estado cuenta con un instrumento adecuado para la referida contratación, la que como actividad, es una función pública reglada por mandato del

artículo 122 Constitucional, que al contar como desarrollo con la ley 80 de 1993, Estatuto que subordina la actuación de las entidades estatales y por consiguiente de los servidores públicos en las fases precontractual, contractual y de ejecución, señalando que la celebración de los contratos por parte de los servidores públicos busca el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, artículo 3 de la ley 80/93. En estas condiciones, la contratación estatal es una función pública y una actividad estatal de gestión, por lo que la actuación se encuentra gobernada por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad previstos en el artículo 29 Constitucional, lo que permite afirmar que se trata de una actividad axiológicamente fundada y regulada, principios reiterados en los artículos 23 a 30 de la ley de contratación. Todo servidor público que intervenga en la función pública de la contratación estatal debe ceñir su conducta a la constitución y la ley, y por supuesto, no puede omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones. Definido como está que dentro del ejercicio de la administración pública los burgomaestres, en propiedad o en encargo, y otra clase de funcionarios de la administración, investidos para tal evento, tiene la facultad de realizar contratos, como el que motivo esta investigación, pudiendo hacerlo directamente -mediante su personal contratado o de planta, como en el sub-lite. Bajo esta modalidad la administración conviene con el contratista la realización de una labor por un precio y bajo determinadas condiciones, donde el contratista

contratado por prestación de servicios, es tenido como un colaborador de la administración, cuyas obligaciones especiales giran correlativamente con las que tiene la administración. El contratista tiene que efectuar la labor, y la administración debe pagar oportunamente el precio, bien sea total o parcialmente de acuerdo con lo pactado en el contrato; igualmente el contratista deberá prestar la garantía correspondiente, y debe ejecutar el contrato en los plazos convenidos en el contrato. El cumplimiento del acuerdo es un juicio de valor sobre la conducta de los contratistas con referencia a las cláusulas y lo ejecutado. La administración tiene obligaciones que cumplir estrictamente por la incidencia de ellas en la efectividad del contrato, pero no puede inobservar los requisitos previos a la celebración de los acuerdos, como en el evento aquí reprochado que debió constatar la inexistencia de personal de planta para desarrollar las labores para las que debió suscribir contratos de prestación de servicios. 5 Amen de lo anterior, debe especificarse que el control disciplinario de la Procuraduría en el campo contractual se dirige a establecer si el o los servidores que han intervenido en el proceso contractual, actuaron conforme a los fines de la contratación, ajustaron la celebración y ejecución a los derechos y deberes de la entidad estatal y del contratista, observaron el régimen de inhabilidad e incompatibilidades, la capacidad para contratar, se emplearon los medios para el cumplimiento cabal del objeto contractual, habiendo indefectiblemente este organismo detectado falencia en la presente investigación. Pero, por otra parte, resulta propio de esta decisión de fondo, analizar la garantía del debido proceso consagrado tanto en el artículo 29 de la Carta Política, como en el 6

de la ley 734/02, donde se establece que el sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público. El artículo 163-1 de la ley 734/02 consigna que dentro del contenido de la decisión de cargos, se debe describir y determinar la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. En lo que toca al tiempo, el auto de cargos, como eje central del proceso disciplinario, deberá ser explícito en cuanto a fecha especifica de la actuación reprochada, elemento del que adolece la pieza de cargos, ya que esta ausente el establecimiento del tiempo exacto en que acaeció la conducta reprochada, para cada uno de los encartados. De la misma forma ha de entenderse como el modo de realizar la eventual conducta constitutiva como falta, la manera o forma en el actuar, esto es que deberá expresarse con exactitud lo reprochado, por ende estaría en tela de juicio el haber cumplido este requisito si nombramos el actuar pero realizado, para el caso en estudio, en forma general e impersonal como quiera que se efectuó un solo reproche indiscriminadamente para todos, no obstante no haber realizado todos las mismas conductas. Por otra parte, constituyen causales de nulidad, según el artículo 143 de la ley Disciplinaria, entre otras, la violación del derecho de defensa del investigado, y la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, causales que tienen inmersa la irregularidad o ambigüedad en los cargos, que en la otrora ley

disciplinaria tenía presentación propia. No obstante lo anterior, es del caso puntualizar que el derecho de defensa en materia disciplinaria alude a la necesidad de ofrecer al individuo disciplinado, oportunidades racionales para el planteamiento de su postura en relación con la conducta investigada presuntamente constitutiva de falta disciplinaria, así como para la sustentación de la misma desde el punto de vista tanto probatorio como argumentativo, evento que aconteció en esta investigación, y que aprovecho la defensa con las exculpaciones. Este aserto comprende preceptos como el que obliga a la autoridad disciplinaria a comunicar al encartado la iniciación de la indagación o la investigación cuando esta se produzca, la facultad del encartado de conocer las diligencias bien las de indagación, como la investigación, para controvertir las pruebas allegadas en su contra, y a su vez aportar las que posea y solicitar la práctica de las que estime convenientes y participar en la de todas las que sean decretadas, el permitírsele constituir apoderado cuando lo estime necesario, obtener 6 copia total o parcial del expediente que contiene la memoria de la actuación e impugnar las decisiones que le sean adversas, garantías todas que se le han otorgado al disciplinado. Se tiene que la censura no es fáctica, porque se le ha hecho saber a los disciplinados, sin la exactitud requerida, los hechos que obran en su contra, y sobre los cuales ha dado respuesta, evento que hace dudar sobre la inviolabilidad de su defensa, pues ésta no ha sido eficaz en la medida en que los disciplinados al conocer los hechos imprecisos atribuidos, con la consecuente inadecuación en el

régimen disciplinario, trae de contera que este Despacho estime el decaimiento de los cargos imputados. Al tenor del artículo 163 de la ley 734, el contenido de la decisión de cargos, en su sentido formal, le da al disciplinado el derecho a conocer el cargo que se le hace, para desarrollar el derecho de defensa, el que se concreta a través de la comunicación circunstanciada de los hechos que se le atribuyen, como de la calificación jurídica de los mismos y la determinación provisional de la naturaleza de la falta. No obstante haberse dado los requisitos sustanciales para la formulación de cargos, como quiera que se demostró objetivamente la falta, esto a través de medios de prueba admitidos, los que en principio le dieron al operador jurídico seguridad de la comisión de la falta, amen de ser evidente la existencia del hecho recogido por la descripción típica de la falta, así como que la responsabilidad del disciplinado esta demostrada con pruebas legalmente reconocidas, no le es dable a este despacho mantenerse en este estado procesal la inculpación impetrada. Se deduce por ende que el cargo endilgado queda sin fundamento legal, ante la inexactitud de las exculpaciones formuladas, es decir la conducta no se circunscribe a los requisitos del modo y el tiempo precisos como fundamento en el reproche, decayendo así el basamento del proceso disciplinario, haciendo imperativo el deber de absolver a los aquí encartados. En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal,

DISPONE

PRIMERO: Absolver a los funcionarios ILIANA JOSEFINA BARONI COLMENARES,

IVÁN DARÍO GÓMEZ GARCÍA, LUIS EDUARDO VÉLEZ ACOSTA, JULIO

ERNESTO MORALES MANOSALVA, AÍDA ROCÍO MORENO SILVA Y ERIN LIBARDO CISNEROS PARALES, identificados con Cédula de Ciudadanía Nos. 46’354.704, 13’841.856, 79’146.736, 17’585.200, 51’848.264 y 17’583.012 respectivamente, de los reproches efectuados en decisión de mayo 22 de 2002, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, debiendo por ende archivarse este averiguatorio. 7

SEGUNDO: Por la Unidad Coordinadora disponer las comunicaciones y realizar las anotaciones de rigor.

Comuníquese y Cúmplase, El Delegado,

BENJAMIN HERRERA BARBOSA

02167232 Leliva 8