PGN - NULIDAD - Auto mediante el cual la corte suprema de justicia avocó el conocimiento d

Bogotá, D.C., 17 de noviembre de dos mil nueve. Concepto N. 069 -1IJP Señor Doctor Julio Enrique Socha Salamanca Presidente de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia Honorables Magistrados de la Sala Ref: Proceso de única instancia N. 26.585 contra el ex congresista Humberto de Jesús Builes Correa, por el posible delito de concierto para delinquir. Atenta y respetuosamente, actuando en calidad de Ministerio Público en el caso de la referencia, y habiendo sido informado por fax del 30 de octubre pasado del auto de 28 de octubre de 2009 por el cual la H. Corte Suprema de Justicia avocó el conocimiento del proceso indicado, me dirijo a su Señoría y a toda la Sala de Casación Penal para solicitar la nulidad de ese auto, por considerar que ese alto Tribunal de Justicia no tiene competencia para realizar el juicio, y si lo hace viola el debido proceso, desconoce derechos sustanciales del procesado y en especial su derecho de defensa (invocando en consecuencia los numerales 1, 2, y 3 del art. 306 de la ley 600 de 2000); asuntos que procedo a exponer así: 1-. Como la decisión cuestionada corresponde al reciente cambio de jurisprudencia, y sigue entonces, en sus líneas principales de motivación, la decisión de 28 de septiembre pasado, dentro del proceso N. 29.200, así como tantas otras en casos parecidos, séame permitido invocar primero algunos de los argumentos con los que solicité la nulidad de esta última, no sin antes advertir

que en aclaración de voto, ahora, respecto del proceso de la referencia, el ilustre Magistrado Sr. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca logró una acabada síntesis de su criterio principal, que es también el de la Procuraduría Primera Delegada. Después de expresar que sus razones tienen relación con la decisión del 1 de septiembre pasado, dentro del radicado 31.653, cuando “la Corte varió la postura jurisprudencial acerca de la naturaleza de la asociación con grupos de autodefensas” y pasó a sostener que “conductas punibles de tal tipo sí guardan relación con la investidura y las tareas que desarrollan los miembros del Congreso”, añadió: “Salvé el voto en el entendido de que, dentro del marco de los fines y garantías del Estado Constitucional de Derecho, no es posible predicar que el concierto para delinquir agravado contenga vínculo o nexo de determinación alguno con el ejercicio del cargo de congresista, ni mucho menos con el abuso de tales funciones, pues, al tratarse de un delito común, vulnera los principios de 1 estricta legalidad y de derecho penal de acto, entre otros, atender a elementos subjetivos, o a fines distintos a la intención típica, que no hagan parte del tipo penal ni sean relevantes para derivar la responsabilidad del autor”; añadiendo en este punto: “Así mismo, me referí a la imposibilidad de que el fuero operase para acciones iniciadas antes de la posesión como congresistas y agotadas después de que se dejase la investidura, así como insistí en que el principio de juez natural no es absoluto, ni tampoco está sujeto a la voluntad exclusiva del aforado. Sucede,

simplemente, que por mandato constitucional la Corte debe perder competencia cuando el delito imputado es común y, por cualquier motivo, finaliza el ejercicio de las atribuciones”. (Los destaques, como los que siguen, son del Ministerio Público). Sobre lo anterior había afirmado la Procuraduría que una lectura detenida del parágrafo del artículo 235 de la C.P., en especial de su participio pasado final – estableciendo el correcto y también, si se quiere, lo que se denomina ‘el sentido literal máximo posible’-, daba razón cierta al distinguido Magistrado: “Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”; esto es, no por desempeñar, no en actos posteriores no funcionales, y entonces debe concluirse que sí se establece, positivamente, y en su original, auténtico sentido, que las conductas punibles, como supuestos de hecho que dan lugar al fuero y a la competencia de la H. Corte Suprema deben haber sido realizadas ‘durante el desempeño como congresista’. 2-. De otra parte, en el salvamento de voto al auto del primero de septiembre de dos mil nueve, en la investigación N. 31.653, el Honorable Magistrado ya mencionado hizo más precisiones cuando expuso que aquella providencia, cuando trata del concierto para delinquir imputado a esos servidores públicos con grupos de autodefensa, “si bien acepta no tener relación con la función, dice evidenciar que “posiblemente” hacían parte de dicha organización criminal y que se trataba “presuntamente” de miembros calificados a quienes correspondía

poner al servicio del grupo ilegal el andamiaje de sus funciones como congresistas”; lo que pasó a analizar en los siguientes términos: Lo anterior, “por tratarse de un mero propósito no concretado en el mundo de los fenómenos que trasciende el marco descriptivo del tipo penal…no podría investigarse por hacer parte del fuero interno de las personas, pero de noticiarse y evidenciarse en un futuro, tipificando un delito propio, la jurisdicción quedaría legitimada para investigar y juzgar a sus autores, prorrogándose la competencia”. “El ejemplo atinente a que un aspirante a una curul en el Congreso reciba dinero para adelantar su campaña con el propósito de que una vez ella obtenida se erigirá representante o emisario en el congreso de quienes lo favorecieron ilícitamente; ratifica que sólo se podría investigar la primera conducta que por estar desconectada de las funciones haría perder la competencia a la Corte, ya 2 que el propósito con el cual se realizó no tendría la posibilidad de ser investigado hasta que no se materialice, por ser una sola intención. Insisto, si en el desempeño posterior del cargo y abusando de él o de las facultades cometiere delitos para beneficiar al grupo ilegal cumpliendo ese propósito, el fuero operaría por tipificar un punible propio”. Tales precisiones se ajustan muy bien a la crítica que debe hacer el Ministerio Público a las razones por las que la H. Corte Suprema de Justicia consideró que debía avocar conocimiento en el auto del 28 de octubre pasado, cuya nulidad ahora se demanda.

Pues allí se dijo:

“Los hechos…de la acusación se remontan a las elecciones para Congreso de la República realizadas en marzo de 2002, en las cuales el ex senador Builes Correa figuró en el segundo renglón de una lista de aspirantes al Senado de la República encabezada por el doctor Rubén Darío Quintero Villada, la cual tuvo como aliado al Movimiento Político Regional de Urabá que a su vez, según se relata en el proceso, se encontraba promovido por el frente ‘Elmer Cárdenas’ de las autodefensas que operaba en esa región…con motivo de la renuncia a la curul del doctor Quintero Villada él (procesado) asumió la titularidad de la misma, adquiriendo entonces la condición de congresista y quedando en consecuencia amparado por el correspondiente fuero para efectos penales… “La Fiscalía General de la Nación, en primera y segunda instancia, profirió resolución de acusación contra el señor Humberto de Jesús Builes Correa como presunto autor del delito de concierto para delinquir agravado en la modalidad de promotor de grupos armados ilegales, por cuenta de las relaciones y los acuerdos realizados con fines electorales con el mencionado frente “Elmer Cárdenas”. “No hay duda para afirmar que el cargo atribuido al señor Builes Correa consistente en haberse asociado con grupos de autodefensa para que la lista de su movimiento político pudiera conseguir con su ayuda una curul en el congreso, encaja dentro del género de aquellas conductas punibles vinculadas con la función…basta con afirmar que asumió la curul en el Senado de la República para el período 2002-2006, período durante el cual se le acusa de haber tomado

parte en un proceso electoral donde se hicieron acuerdos con grupos de autodefensa dirigidos a allanarles la posibilidad de acceder al ámbito de la política mediante la figura de colocar aliados suyos en cargos de representación popular”. La primera crítica que debe hacerse es que la extensa pero necesaria cita, en su texto y contexto, al hacer abstracción de funciones parlamentarias desempeñadas –en concreto y cuáles-, resulta, en buena medida, contradictoria con el propio cambio jurisprudencial de la H.Corte; pues, habiendo ésta insistido en que el fuero es institucional y no personal, todo indicaría que aquí la tacha es contra un caso de corrupción personal, que originó un acceso o elección para la función; lo que viene a ser, de otra parte, una extensión no analógica sino creadora del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política que debería entonces leerse así: “Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren 3 cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas, y para aquellas conductas punibles que fueron causa del acceso a esas funciones”. Con lo que la investidura personal, así viciada, como criterio determinante del fuero, haría prácticamente desaparecer toda consideración de las funciones efectivamente ejercidas, contra la finalidad misma del artículo y su parágrafo –los aspectos teleológicos y sistemáticos, caros a todos, acogidos en la nueva jurisprudencia-, y reconduciendo el debate, una vez más, al tema del derecho penal de autor. La segunda crítica consiste en que el enlace entre la acusación penal por

concierto para delinquir y el ejercicio de la función no se realiza con señalamiento de pruebas históricas o críticas. En palabras de los tres Honorables Magistrados que salvaron su voto respecto del auto de primero de septiembre tantas veces mencionado: “Si bien, a primera vista, pudiera considerarse que los delitos que guardan relación con la función son los denominados funcionales, es decir aquellos que solamente pueden ser cometidos si el autor cuenta con la investidura, también en dicha hipótesis quedan comprendidos aquellos comportamientos delictivos de carácter común que se llevan a cabo por el funcionario anteponiendo el ejercicio de la función. De ahí que para establecer su competencia, la Corte debe verificar que en cada caso aparezca claramente demostrado el vínculo funcional con la comisión del delito, lo cual no surge de hipótesis o conjeturas, ni de suposiciones o teorías, sino de las pruebas válidamente practicadas”. 3-. El auto del que se trata no hace referencia al artículo 40 de la ley 153 de 1887 sino más bien a la “nueva hermenéutica asumida por la mayoría de los integrantes de la Sala”; pero es claro que son argumentos relacionados y en cierta manera complementarios, ya que el primero permitiría el cambio inmediato de competencia y la segunda, como se afirma en la aclaración de voto ya mencionada al principio de este escrito, puede ser ‘retroactiva’. En este asunto, considera el Ministerio Público –y así lo solicita comedidamente-, debe al menos acogerse el criterio jurídico del Honorable Magistrado Sr. Dr. Javier Zapata Ortiz, quien expuso:

“Cuando la Corte varios años atrás, apoyada en el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, consideró que no conservaba la facultad para seguir con éste y otros procesos porque los delitos imputados a los ex congresistas no tenían relación con las funciones desempeñadas, fijó definitivamente una regla procesal de competencia que no podía modificar sin el surgimiento de un hecho sobreviniente. “El efecto de la designación del Juez competente en virtud de la jurisprudencia anterior, es asimilable al emanado de una resolución por medio de la cual se dirime un conflicto de competencias. A través de ella se fija la misma definitivamente, convirtiéndose esa determinación en ley del proceso, sólo 4 susceptible de variarse si aparece un hecho novedoso o se produce una reforma legal”. Y después de señalar que la actividad del Estado debe “transmitir a los ciudadanos la seguridad anticipada sobre las reglas básicas que han de regir los procedimientos penales en su contra”, añadió: “El cambio de jurisprudencia, entonces, debía regir en el caso donde se adoptó y hacia el futuro. En manera alguna en aquellos procesos donde la Sala había declinado la competencia y respaldado con ello el anhelo de los sindicados de quedar sometidos a la justicia ordinaria, en procesos con separación funcional entre acusador y juzgador, doble instancia y recurso extraordinario de casación… “No me parece afortunado, por último, aplicar a una sucesión de criterios jurisprudenciales el artículo 40 de la ley 153 de 1887, previsto para la resolución de problemas asociados al tránsito de leyes procesales.

“En gran síntesis, el sentido y alcance del principio pro homine consiste en que dados dos criterios, razonables ambos, debe utilizarse aquél que, en el caso particular o concreto, resulte más beneficioso para el imputado. “Este análisis no debe realizarse en abstracto, ya que siempre se debe aplicar la solución que posea mayor poder protector de la libertad y autonomía de la persona. En otras palabras, este principio pro homine es una expresión interpretativa actual del derecho internacional de los derechos humanos, en esa medida debe ser utilizado por el ordenamiento jurídico interno, en aplicación del bloque de constitucionalidad, conforme al artículo 93 de la Constitución Nacional colombiana; y que permite aplicar la solución normativa más favorable en cada caso”. (Salvamento de voto en el proceso N. 29.581). Y sobre la relación entre el artículo 40 de la ley 153 de 1887 y los cambios de jurisprudencia es bueno advertir que si ni siquiera una ley procesal nueva puede ‘agravar las condiciones del acusado’ o ‘disminuir sus medios de defensa’, menos todavía puede hacerlo una nueva jurisprudencia! Al respecto, el distinguido Profesor Eugenio Raúl Zaffaroni enseña: “Una cuestión que suele debatirse es la retroactividad de la ley procesal penal. Suele afirmarse que la irretroactividad es un principio limitado a la ley penal y no aplicable a la procesal penal. (a) Desde un punto de vista lógico es inaceptable: si con la ley procesal vigente al momento del hecho, que tasa el valor de las pruebas, el sujeto sería absuelto, y con la ley posterior, que libra al criterio del

tribunal el valor de las pruebas, el sujeto sería condenado, no se aprecia cuál es la diferencia práctica con la ley penal que incrimina; lo mismo sucede si una nueva ley procesal amplía la aplicación de la prisión preventiva al procesado: con una no iría a prisión y con otra sí. (b) Desde la perspectiva constitucional, la duda que pudo generar el art. 18 fue acerca de la prescripción expresa de la legalidad penal, pero no de la procesal, que sólo con un entendimiento muy arbitrario de sus palabras puede negarse que se halla en su fórmula”. (Manual de Derecho Penal, Parte General, segunda edición, Buenos Aires, Ediar, 2006, p. 103). 5 La misma línea de pensamiento desarrolló en su salvamento de voto el ilustre H. Magistrado citado, cuando respecto a procesos con separación funcional entre acusador y juzgador, doble instancia y recurso extraordinario de casación, advirtió: “Esos derechos y garantías fundamentales –los dos primeros consagrados en instrumentos internacionales aceptados por Colombia como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14) y el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8.2h), los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Constitución Política)-, se activaron al fijar la Corte la competencia en la Fiscalía General de la Nación y en los jueces especializados. Por tanto, al reclamarla en virtud del cambio de jurisprudencia, los suprime en detrimento de los procesados, quienes ya contaban con los mismos en los trámites pertinentes”.

Como consecuencia de lo expuesto, esta Procuraduría reitera su petición de nulidad del auto de 28 de octubre de 2009, y solicita a la Honorable Corte que se declare incompetente para conocer el proceso de la referencia, enviándolo al Juzgado Primero Penal de Circuito Especializado de Antioquia –el juez natural del procesado ya nombradopara la realización del juzgamiento, respetando así el debido proceso y las garantías y derechos aquí tratados. Con altísima consideración, Jorge Alberto González Vásquez Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal JAGV/fgg 6