PGN - NULIDAD - Causales en la ley 734 de 2002

Dependencia: Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.

Radicación: 75-1420-98

Investigado: Félix Ricardo Cossio

Cargo: Gerente de TELECOM Quejoso: Víctor Manuel Arias Osorio Fecha queja: Mayo 28 de 1998

Fecha hechos: Abril 2 de 1998

Asunto: Nulidad. No declararse impedido

Bogotá, DC 25 NOV. 2002 Se encuentran al Despacho las presentes diligencias en apelación contra la Resolución No. 37 de diciembre 13 de 2001 por la cual la Procuraduría Regional de Bolívar sancionó al Señor FÉLIX RICARDO COSSIO LOZANO en su calidad de Gerente Departamental Bolívar de Telecom con destitución (fls. 260-264). Procedería esta Delegada a pronunciarse de fondo, pero observa que se presenta causal de nulidad que afecta la actuación procesal, a partir, inclusive del auto de cargos del 26 de marzo de 2001 visible a folios 202 a 204, contemplada en el numeral 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 que dice: "CAUSALES DE NULIDAD. Son causales de nulidad las siguientes: “...3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso” Por su parte el artículo 144 ibídem dice: “Declaratoria oficiosa. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado" Se observa que el Procurador Regional de Bolívar en marzo 26 de 2001 dictó auto

de cargos contra el Señor COSSIO porque en: "...su condición de Gerente Telecom Departamental Bolívar pudo presuntamente vulnerar el debido proceso, al firmar el fallo del 2 de abril de 1998, en donde se sancionó al señor VÍCTOR MANUEL ARIAS OSORIO con una multa equivalente a 60 días de salarios devengados al momento de cometer la falta, sin que se hubiese declarado impedido para ello, ya que le asistía un interés directo en las resultas, por haber sido la persona ofendida con el actuar del Señor ARIAS" (fl. 203). “Con la anterior conducta, incurrió presuntamente en la violación de las siguientes disposiciones: “Artículo 29 de la CP "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino...ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio...". "Artículo 38 de la Ley 200 de 1995 "Constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a acciones e imposición de la sanción correspondiente...la incursión en impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses". “Artículo 67 de la Ley 200 de 1995 "Los servidores públicos que conozcan de procesos disciplinarios en quienes concurran alguna causal de recusación, deberán declararse impedidos tan pronto adviertan la existencia de ella". "Artículo 68 de la Ley 200 de 1995 "Son causales de recusación y de impedimento para los servidores públicos que ejercen la acción disciplinaria, las establecidas en los códigos de procedimientos civil y penal".

“Artículo 69 de la Ley 200 de 1995. "Artículo 150 numeral 1 del CPC "Tener el juez...interés directo indirecto en el proceso". " Estima este despacho que su conducta fue culposa, al actuar de manera negligente ya que no desplegó el cuidado necesario al que estaba obligado como funcionario fallador, debiendo haberse declarado impedido al momento de recibir el proceso para la toma de decisión correspondiente. “Consideramos que la falta que se le imputa es gravísima, al obrar con manifiesta negligencia en la sanción de la falta disciplinaria imputable al Sr. ARIAS...". (fls.203204). En criterio de esta Delegada, el auto de cargos no se ciñó en su redacción a los parámetros contemplados para el efecto en la Ley 200 de 1995 vigente para la época de los hechos, pues no observó en su integridad los numerales 4, 5, 6 y 7 de artículo 92 ibídem. En efecto, le endilgan, que como Gerente de Telecom Departamental Bolívar pudo vulnerar el debido proceso, al firmar el fallo del 2 de abril de 1998, donde sancionó a VÍCTOR MANUEL ARIAS OSORIO con una multa equivalente a 60 días de salarios devengados al momento de cometer la falta, sin declararse impedido, pues le asistía un interés directo, por haber sido la persona ofendida con el actuar del Señor ARIAS. Pero no le citan la disposición que describa precisamente la conducta de no declararse impedido cuando esto sea obligatorio, conducta omisiva que podría derivar en una falta. Al respecto, en el libro Código Disciplinario Concordado de JEANETTE NAVAS de

RICO en las páginas 87 y 88, dice que según la jurisprudencia, las faltas disciplinarias son: “…definidas anticipadamente y por vía general en la legislación y corresponden a descripciones abstractas de comportamientos que, sean o no delitos, enturbian, entorpecen o desvirtúan la buena marcha de la función pública en cualquiera de sus formas, lo que hace que las mismas disposiciones que las consagran estatuyan, también con carácter previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquellas. Según las voces del artículo 124 de la Constitución "la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva". Y agrega, que en la Sentencia C-280/95, dice: “...No sólo las faltas disciplinarias deben estar descritas en norma previa sino que además, la sanción debe estar predeterminada. Debe haber pues certidumbre normativa previa sobre la sanción a ser impuesta". Observa la Delegada que no le señalaron norma alguna, en el auto de cargos, donde diga que constituye falta disciplinaria el actuar encontrándose incurso en causales de impedimento. Y aunque al describir la conducta no se cuestiona que se haya actuado con "negligencia en la sanción de la falta imputable al Sr. ARIAS “pero aún así, se señala que la "falta que se le imputa es gravísima, al obrar con manifiesta negligencia en la sanción de la falta disciplinaria imputable al Sr. ARIAS...", pero advierte esta Delegada que en ninguna parte se le reprocha que actuara con

negligencia en la sanción disciplinaria. Observa además este Despacho que según la normatividad vigente para la época las faltas gravísimas estaban consagradas en el artículo 25 de la Ley 200 de 1995 y si bien, en el numeral 10 del precitado artículo dice: "Actuar a sabiendas de estar incurso en causales de...impedimento...establecidos en la Constitución o en la ley", es de anotar que este artículo aunque fue citado en el auto de apertura de investigación, visible a folios 185 a 186 no aparece señalado en el auto de cargos. Es más en este, se indica que "su conducta fue culposa, al actuar de manera negligente ya que no desplegó el cuidado necesario al que estaba obligado como funcionario fallador, debiendo haberse declarado impedido al momento de recibir el proceso para la toma de decisión correspondiente" y como se anotó el numeral 10 del artículo 25 ibídem, exige para que se configure esta falta como gravísima que se actúe "a sabiendas de estar incurso en causales de...impedimento" Así las cosas, estima la Delegada que de la forma como quedó redactado el auto de cargos y dada la incongruencia que se presenta en su redacción, se afecta el debido proceso, toda vez que, se esta calificando la falta como gravísima porque presuntamente obró con "manifiesta negligencia en la sanción de la falta disciplinaria imputable al Señor ARIAS", pero la conducta cuestionada es otra. Y necesariamente debe existir concordancia entre la conducta cuestionada y las normas citadas como posiblemente infringidas, pues debe la Procuraduría señalar al

implicado en forma inequívoca la disposición que da a su conducta el carácter de falta, so pena de violar lo normado en el artículo 29 de la Constitución Nacional que obliga a que el debido proceso se aplique a toda clase de actuaciones tanto judiciales como administrativas. Así las cosas, esta irregularidad procedimental advertida por la Delegada, no es subsanable, máxime que este caso se violaría el principio de la Legalidad consagrado para la época de los hechos en el artículo 4 de la Ley 200 de 1995 que señalaba: “Legalidad. Los servidores públicos y los particulares que transitoriamente ejerzan funciones públicas sólo serán juzgados y sancionados disciplinariamente cuando por acción u omisión incurran en las faltas establecidas en la ley" Reproducida en la Ley 734 de 2002 que dice: “Legalidad. El servidor público y particular en los casos previstos en este código serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como tal en la ley vigente al momento de su realización" Si bien se declara la nulidad a partir inclusive del auto inculpatorio, debiéndose reponer la actuación, las pruebas recaudadas conservaran su valor probatorio, y se deberá dar prelación para evitar que se presente el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria. En mérito de lo expuesto, LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en uso de sus facultades legales, DISPONE: PRIMERO: Decretar la nulidad de la actuación surtida a partir, inclusive del auto de cargos calendado el 26 de marzo de 2001 dictado contra el Señor FÉLlX RICARDO

COSSIO LOZANO y en su lugar ordenar que se reponga la actuación, conservando las probanzas alegadas la validez probatoria y se deberá continuar las diligencias hasta su culminación, teniendo en cuenta lo indicado.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se revoca la Resolución No. 0034 de diciembre 13 de 2001 por la cual la Procuradora Regional de Bolívar sancionó al

Señor FÉLlX RICARDO COSSIO LOZANO identificado con la CC No. 9.092.053 de Cartagena en su calidad de Gerente Departamental Bolívar de Telecom con destitución.

TERCERO: Por la Secretaría de la Procuraduría Regional Bolívar se efectuará las comunicaciones y anotaciones de rigor.

COMUNIQUESE y CUMPLASE,

OLGA LUYCÍA ZULUAGA VÁSQUEZ

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

OLZVMVRS

Expediente No. 75-1420/98