PGN - NULIDAD - Como motivo para atacar en casación la sentencia de segunda instancia segú

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Ref. Casación interpuesta por el defensor de JAIRO ENRIQUE SALAZAR RIVERA, procesado por el delito de pornografía con menores. Rdo. Nº 28131. Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 27 de febrero de 2007, mediante la cual el Tribunal Superior de Neiva confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado 5º Penal del Circuito de esa ciudad, que condenó a Jairo Enrique Salazar Rivera a las penas principales de treinta y ocho (38) meses de prisión y multa de $2.500.000, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, al hallarlo responsable del delito de pornografía con menores.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La investigación penal tuvo su génesis en el oficio Nº 190 del 31 de julio de 2002, mediante el cual el rector del colegio municipal ‘José María Aguirre Charry’, de Aipe (Huila), remitió a la Fiscalía un CD que contenía un video donde se apreciaba a la menor estudiante de dicho plantel educativo, Clara Lucía Perdomo Arias, sosteniendo relaciones sexuales con dos sujetos.

También remitió el rector copia del informe elaborado por la psicóloga Diana Charry, que recoge la versión de la menor de 17 años de edad, según la cual, en la mañana del 5 ó 6 de mayo de 2002, dos sujetos llamados Jairo y Chucho, la invitaron a escuchar música en casa del primero, y estando allá la

presionaron para que tuviera relaciones sexuales con ellos. Dice la menor Casación Nº 28131 Jairo Enrique Salazar Rivera Perdomo Arias que ante lo difícil que se tornó la situación y su deseo de salir de esa casa, accedió parcialmente a sus pretensiones, ignorando que Jairo estaba filmando lo sucedido. Con mensajes anónimos fueron enviadas copias del video al colegio, a la alcaldía del municipio, e incluso Blanca Cecilia Olaya, ex esposa del actual compañero sentimental de la víctima, tenía una copia que se la entregó a su ex marido, con el fin de afectar la imagen de la señorita Perdomo Arias. El 11 de octubre de 2004, la Fiscalía Tercera Seccional de Neiva profirió resolución de apertura de instrucción, ordenando la vinculación, mediante indagatoria, de Jairo Enrique Salazar Rivera. Practicada la indagatoria de Salazar Rivera, el 24 de octubre de 2005, al resolverle situación jurídica, la Fiscalía se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento, decisión contra la cual el Ministerio Público interpuso recurso de reposición, y en virtud del mismo, el 6 de febrero de 2006 la Fiscalía dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra el señor Salazar Rivera por el delito de pornografía con menores, sin derecho a la libertad provisional. A través de escrito presentado el 27 de abril de 2006, antes que se produjera la ejecutoria de la resolución que decretó el cierre de investigación, el procesado expresó su deseo de acogerse a sentencia anticipada, por lo que el 10 de mayo

de 2006 se llevó a cabo diligencia formulación de cargos, en la cual aceptó la autoría del delito de pornografía con menores de edad. El 22 de junio de 2006, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva dictó sentencia anticipada, cuyo principal resultado se consignó inicialmente. Tal decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Neiva, en sentencia contra la cual se recurre en casación. 2 Casación Nº 28131 Jairo Enrique Salazar Rivera

2. LA DEMANDA Con base en la causal tercera de casación, se acusa la sentencia impugnada de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, por afectación del debido proceso y el derecho de defensa, resultando vulnerados los artículos 29, y 31 de la Constitución Política, y 18 y 191 del Código de Procedimiento Penal.

Sostiene el impugnante que la apelación de la sentencia de primera instancia se sustentó básicamente en un cuestionamiento sobre la dosificación de la pena impuesta al procesado, pues el juez a-quo debió aplicar la pena mínima prevista para el delito, o sea seis años de prisión, la que al computar la rebaja de la mitad por sentencia anticipada, quedaría en treinta y seis meses, lo cual permitía la concesión del subrogado previsto en el artículo 63 del C. Penal. Señala que el Tribunal, a pesar de reconocer dicha pretensión, no la materializó en la tasación de la pena, y en cambio, sostuvo que la defensa del procesado, en los primeros apartes de su impugnación, se refirió a temas distintos a los

indicados en el artículo 40 del C. de P. Penal. Para el recurrente, el error del Tribunal es evidente así como la nulidad que ello genera, pues no resolvió la apelación interpuesta frente al tema que admitía el recurso, con lo que se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa. El censor cita en su apoyo una sentencia de la Corte1, en la cual se indica que el no resolver la apelación legalmente interpuesta, constituye irregularidad que afecta el debido proceso y el derecho de defensa, así como el principio de la doble instancia, consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política, reiterado en el 18 del C. de P. Penal. 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia del 29 de agosto de 2000, M. P. DR. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rdo. Nº 15338. 3 Casación Nº 28131 Jairo Enrique Salazar Rivera El libelista agrega que al no responder el Tribunal la sustentación de la apelación, incurrió en irregularidad procesal sustancial, pues omitió pronunciarse de fondo para revocar, modificar o confirmar la sentencia apelada, a lo cual tenía derecho el recurrente, vulnerando así la Corporación Judicial el debido proceso. En cuanto a la violación del derecho de defensa, considera que ello surge por la pérdida de la oportunidad de obtener una redosificación de la pena, lo que hubiera permitido obtener el beneficio previsto en el artículo 63 del C. Penal, decisión más favorable que lo decidido en el fallo de primera instancia. Estima trascendente el error del juez de segundo grado, porque ocasionó evidente perjuicio al omitir el estudio de la dosificación punitiva para determinar

la posibilidad de conceder la condena de ejecución condicional, la cual considera viable, porque al momento de la comisión del delito, la ofendida contaba con 17 años y 4 meses de edad, esto es, estaba cerca de cumplir la mayoría de edad, lo que incide en la determinación de la pena, pues tal supuesto difiere de la conducta realizada con persona bastante menor, como por ejemplo una menor de 16 años de edad. Finalmente, el casacionista señala que el derecho penal no es ajeno al máximo principio regulador del derecho, relativo a la equidad. Considera que un Juez equitativo, al estudiar la posibilidad de fijar una pena que no permite la concesión del subrogado del artículo 63 del Código Penal (más de 3 años de prisión), o una que apenas supera ese mínimo en dos meses, escogerá la solución que sí permite la aplicación del beneficio. Con base en lo anterior, el recurrente solicita a la Corte decretar la nulidad procesal a partir de la sentencia de segunda instancia, para retrotraer la actuación a ese momento procesal, a efectos de redosificar la pena impuesta a Salazar Rivera y concederle el subrogado de condena de ejecución condicional. 4 Casación Nº 28131 Jairo Enrique Salazar Rivera

3. EL CONCEPTO No le asiste razón al libelista al afirmar que la sentencia impugnada se dictó en un proceso viciado de nulidad, por violación del debido proceso y del derecho de defensa, originado en que el Tribunal no resolvió la apelación interpuesta por la defensa, en relación con un aspecto que sí admite impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la ley 600 de 2000.

La Corte ha sido reiterativa al señalar que la nulidad como motivo para atacar en casación la sentencia de segunda instancia, no escapa del cumplimiento de requisitos de técnica y lógica propios de este medio extraordinario de impugnación, pues no constituye mecanismo abierto en el que baste con enunciar cualquier situación irregular para que ella proceda. En efecto, no toda irregularidad en el trámite procesal implica su ineficacia, pues la anulación sólo procede en casos donde resulte ostensible e insalvable la afectación de derechos fundamentales, o de la estructura del proceso, a la luz del principio de trascendencia que orienta la declaración de las nulidades, previsto en el artículo 310, numeral 2º, de la ley 600 de 2000. 3.1 Revisada la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado contra la sentencia condenatoria de primera instancia, dictada dentro del mecanismo de sentencia anticipada, se observa que en la misma se controvierten los argumentos esgrimidos por el Juez a-quo para sustentar la responsabilidad penal del procesado como autor del delito de pornografía con menores, previsto en el art. 218 Ley 599 de 2000, dosificación realizada con base en los parámetros establecidos para tal fin por el artículo 61 ibídem. El Tribunal sostiene, con acierto, que la defensora del procesado en su escrito de sustentación se refiere a un tema distinto a los indicados en el artículo 40 del C. de P. Penal, los cuales son los únicos que legitiman la impugnación de la 5 Casación Nº 28131

Jairo Enrique Salazar Rivera sentencia anticipada por parte del procesado y su defensor, relativos a la dosificación de la pena, a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extinción del dominio sobre bienes. Señala de manera expresa el ad quem, apoyado en una sentencia de la Corte Constitucional2, que está vedado para dichos sujetos procesales apelar aquellos aspectos que fueron materia de aceptación de cargos, los cuales integran la aceptación de responsabilidad penal, siendo ésta la que permite concluir la actuación procesal sin agotar la totalidad de sus fases. En efecto, pone de manifiesto el Tribunal que en la apelación se aduce que Jairo Enrique Salazar Rivera no fue quien comercializó el video donde se registraron las relaciones sexuales sostenidas por la menor Clara Lucía Perdomo Arias con el procesado y otro sujeto, pues quien lo hizo fue Blanca Cecilia Olaya, ex esposa del actual compañero sentimental de la joven Perdomo Arias. Tales hechos, sin embargo, fueron materia de la aceptación de cargos, la cual constituye el soporte de la sentencia condenatoria proferida contra Salazar Rivera, sin que sea jurídicamente válido desconocer ahora lo aceptado anteriormente, para hacerse a la rebaja punitiva por sentencia anticipada. 3.2 La defensa, en la impugnación al fallo de primer grado, cuestiona los argumentos del sentenciador respecto de los parámetros establecidos en el artículo 61 del C. Penal para determinar la pena, concretamente en lo relacionado con el grado de culpabilidad con que se ejecutó la conducta. El fallo

del Juez a-quo sostiene que Salazar Rivera conocía y quiso la realización de la conducta punible, ya que habiendo podido limitar su actuar a la satisfacción de su apetito sexual, fue mas allá, pues grabó lo sucedido, guardó la filmación y luego permitió que fuera reproducida. Frente a dicha consideración es que la defensa sostiene que la culpabilidad es directa respecto de la filmación, pero no frente a la comercialización o puesta en circulación del video, lo cual fue negado por el procesado, atribuyéndose dicha 2 Sentencia C-277 de Junio 3 de 1998, M. P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 6 Casación Nº 28131 Jairo Enrique Salazar Rivera conducta a la ex mujer del ahora marido de Clara Lucía Perdomo Arias. Tal alegación, en criterio de esta Procuraduría Delegada, en nada desvirtúa la solidez del argumento del sentenciador de primer grado, pues en su análisis no le atribuye a Salazar Rivera la puesta en circulación o comercialización del video, sino que le reprocha, que además de haber filmado una relación íntima sostenida con una joven menor de edad, hubiera permitido que la misma fuera filmada, grabada y reproducida. Ahora bien, el Tribunal omitió pronunciarse respecto de los otros temas controvertidos por la defensa, relacionados con los demás criterios considerados para determinar la pena, como lo fueron la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la necesidad de la pena y la función que la misma ha de cumplir en el caso concreto. Dicha omisión, aunque constituye irregularidad, no reviste el carácter

determinante e invalidatorio que pretende atribuirle el casacionista, pues lo que se observa es la simple contraposición del criterio de la apelante respecto del expresado por el Juez a-quo, sin que aparezca ostensible la configuración de un error de juicio que valide su pretensión impugnatoria. En efecto, el fallador de primera instancia consideró particularmente grave la conducta punible, así como el daño causado a la joven Perdomo Arias, quien, de una parte fue presionada por el procesado y su compañero de fechorías, hasta que lograron que cediera a sus exigencias sexuales, y de otra, fue sometida al escarnio público con la circulación del video que recogió lo sucedido. Frente a tal argumento, el apelante alega que no debe perderse de vista que la joven consintió la realización del acto sexual y que, igualmente, fue su comportamiento el que dio origen al escándalo, e incluso en su primera declaración manifestó a la Fiscalía que no quería seguir adelante con el proceso para no perjudicar a nadie, y no causarle problemas a su esposo. Es evidente entonces, bajo tal perspectiva, que los argumentos de la defensa en modo alguno desvirtúan el razonamiento del fallador, pues aquella, de modo facilista atribuye en últimas la responsabilidad de lo sucedido a la víctima, sin 7 Casación Nº 28131 Jairo Enrique Salazar Rivera reparar en la dimensión del daño que causó el comportamiento del procesado, al punto que el deseo de la joven era que no se continuara con el proceso, no por sentirse responsable, como sesgadamente pretende hacerlo ver la recurrente, sino por la afectación moral que sufre toda persona que se

encuentra involucrada en ese tipo de escándalos, la cual se extiende, como es apenas obvio, a su grupo familiar, y especialmente a su pareja. El último criterio objeto de consideración por el Juez a-quo fue la necesidad de la pena y la función orientada a los cometidos preventivos (general y especial positivos). Al respecto el fallador expresó que la sociedad se asombraría si al autor de tan reprochable conducta se le impusiera la pena menor, frente a lo cual señala la titular de la defensa que la personalidad del procesado, reflejada en su vida familiar y social, así como su deseo de continuar su carrera universitaria, permiten confiar fundadamente que resulta más provechoso para él y la sociedad sustraerlo de cumplir la pena en un medio carcelario. El discurso impugnatorio en modo alguno demuestra una equivocada aplicación de los criterios legales en punto a determinación de la pena impuesta a Jairo Enrique Salazar Rivera, pues se limita a la exposición del criterio personal de la defensora, insustancial e intrascendente, que no permite constatar la violación de ley sustancial en el fallo cuestionado. Por tal razón, no resulta procedente acoger la solicitud anulatoria, pues carece de sentido retrotraer la actuación para que el Tribunal ad quem se pronuncie sobre un planteamiento desprovisto de toda vocación de éxito. Finalmente el casacionista, desbordando los límites del recurso extraordinario, considera viable la concesión de la condena de ejecución condicional, toda vez que la ofendida al momento de la comisión del delito contaba con 17 años y 4 meses de edad, por lo que estaba próxima a cumplir la mayoría de edad.

Dicho argumento no fue planteado por la defensa en oportunidad procesal anterior, ni fue abordado por los sentenciadores, razón por la cual resulta inabordable en esta sede extraordinaria, la cual, como es sabido, no constituye 8 Casación Nº 28131 Jairo Enrique Salazar Rivera nueva instancia en la que se puedan proponer y desarrollar libremente los argumentos que a las partes tardíamente se les ocurran. Las anteriores razones, en opinión del Ministerio Público, resultan suficientes para desestimar el reproche.

4. PETICIÓN En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada.

Atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., Enero 23 de 2008 FJFM/jgb 9