PGN - NULIDAD - Concepto 100208221 - 000349 de la subdirección de gestión normativa y doct

NULIDAD-Concepto 100208221-000349 de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN INEFICACIA DE LAS DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADAS SIN PAGO TOTAL-Pronunciamiento de la DIAN sobre la excepción La anterior es una norma especial, referida a la Ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total, que contempla la situación sobre la que solicitó el ciudadano se pronunciara la DIAN, pues si bien es cierto la norma contiene una excepción al preceptuar que no se aplicará cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago por parte de un agente retenedor que sea titular de un saldo a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT, susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente; exige que para tal efecto, el saldo a favor debe haberse generado antes de la presentación de la declaración Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada, solicita a la Honorable Sala se sirva negar la pretensión de nulidad del Concepto 100208221-000349 de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada, solicita a la Honorable Sala se sirva negar la pretensión de nulidad del Concepto 100208221-000349 de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN. de retención en la fuente por un valor igual o superior al saldo a pagar determinado en dicha declaración. AGENTE RETENEDOR-Cuando no solicita la compensación del saldo a favor

oportunamente …, la norma impone que el agente retenedor deberá solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la compensación del saldo a favor con el saldo a pagar determinado en la declaración de retención, dentro de los seis meses (6) siguientes a la presentación de la respectiva declaración de retención en la fuente; estableciendo la consecuencia al no cumplimiento de este deber, en los siguientes términos: “Cuando el agente retenedor no solicite la compensación del saldo a favor oportunamente o cuando la solicitud sea rechazada la declaración de retención en la fuente presentada sin pago no producirá efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare”. Por lo anterior, el concepto acusado es legal al concluir que ante el caso planteado por el solicitante, se configura la ineficacia de la declaración de retención en la fuente presentada con pago parcial antes del vencimiento del plazo, cuando el agente de retención, titular de un saldo a favor superior a 82.000 UVT, dentro de los seis meses siguientes decide no solicitar su compensación y en cambio pagar el saldo faltante con los intereses correspondientes. INEFICACIA DE LAS DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADAS SIN PAGO TOTAL-No hay justificación legal para que la DIAN, respecto del saldo a favor, verifique condiciones para la eficacia de la declaración Ante la ineficacia de la declaración de retención en la fuente, contemplada directa y taxativamente por el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, no hay justificación Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5ª N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/11933 www.procuraduria.gov.co

2 Expediente 21461 legal para que la DIAN, respecto del saldo a favor, verifique condiciones para la eficacia de la declaración. Por la misma razón, en el caso planteado en la consulta, no procede interpretación del artículo 580-1, en conjunto con las otras normas del Estatuto Tributario invocadas por el demandante, para dar por extinguida la obligación que pretende el actor derivar de una declaración ineficaz. 3 Expediente 21461 Concepto 192 2017-684890 Bogotá, D.C., 27 de julio de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 11001032700020140014600

Radicado: 21461

Asunto: Nulidad Concepto DIAN 000349/14

Actor : BENJAMIN FRANCO VARGAS De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente concepto.

ANTECEDENTES 1.- El ciudadano BENJAMIN FRANCO VARGAS, en ejercicio del medio de control

de nulidad, demandó ante el Consejo de Estado el Concepto 000349 del 19 de mayo de 2014, proferido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, en el cual la entidad reitera que las únicas declaraciones de retención en la fuente válidas son las presentadas con pago total o las presentadas sin pago, o con pago parcial por parte del agente retenedor que sea titular de un saldo a favor igual o superior a 82.000 UVT, susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente, siempre y cuando que el saldo a favor se haya generado antes de la presentación de la declaración de retención en la fuente y por un valor igual o superior al saldo a pagar determinado en la mencionada declaración de retención en la fuente y además, que el agente retenedor declarante solicite a la DIAN la compensación del saldo a favor con el saldo a pagar, dentro de los seis (6) meses siguientes a la presentación de la 4 Expediente 21461 respectiva declaración de retención en la fuente. Agrega que, al tenor literal de la ley, cuando el agente retenedor no solicite la compensación del saldo a favor oportunamente, la declaración presentada sin pago no producirá efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que lo declare. 1.1.- Pretende el demandante que se declare nulo el acto demandado, por considerar que la Administración desconoce que el artículo 580-1 del Estatuto Tributario no agota toda la materia relativa tanto al tema de las retenciones, como de las facultades amplísimas que tiene la DIAN para proteger los derechos del fisco y el objetivo final, tanto de la legislación tributaria como de las diversas autoridades administrativas y judiciales, que no es otro que la obtención del debido

recaudo de las cargas fiscales determinadas por la ley. No es cierto que la administración carezca de competencia para verificar el cumplimiento de las condiciones señaladas en el artículo 580-1, sino es por el procedimiento de la compensación. La DIAN reitera lo dicho en el Concepto 027420 de 6 de mayo de 2014 en el que manifestó: “La compensación como modo de extinguir las obligaciones, obra ipso iure, no obstante la ley exige que sea invocada o solicitada por quien la pretende hacer valer. En materia tributaria, además debe cumplirse los requisitos fijados de manera especial por el legislador (arts. 815, 816, 850, 856 y 857)”.- “Así surtido el trámite legal, verificada por parte de la Administración Tributaria la existencia de obligaciones pendientes de pago y a cargo del contribuyente, hay lugar a la compensación sin perjuicio de la posterior comprobación por la Administración”. Agrega el oficio demandado, que: “[…] cuando el agente de retención titular de un saldo a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT, presenta la declaración de retención en la fuente sin pago total antes del vencimiento del plazo y dentro de los seis (6) meses siguientes decide no solicitar su compensación y en cambio pagar el saldo faltante con los intereses correspondientes, si bien en apariencia se cumple la finalidad de la ley, de acelerar el traslado de los recursos tributarios al fisco, lo cierto es que la Administración Tributaria, no puede verificar si respecto de dicho saldo a favor se 5 Expediente 21461 cumplían la totalidad de las condiciones necesarias para tener por eficaz dicha

declaración, para eventualmente concluir, en caso de incumplimiento, que por el contrario la declaración debió presentarse con pago total antes del vencimiento del plazo para declarar.” ¿En qué quedan todas y cada una de las facultades de la Administración para examinar la realidad tributaria de este contribuyente? 1.2.- Manifiesta el concepto de autos, que el artículo 580-1 es una disposición de textura cerrada que no admite otras hipótesis en su interpretación y no puede presentarse a equívocos. La textura cerrada que supuestamente protege al artículo 580-1, la desconoce el último inciso del artículo 137 de la Ley 1607 de 2012 al determinar que “lo dispuesto en este parágrafo aplica también para los agentes retenedores titulares de saldos a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT con solicitudes de compensación radicadas a partir de la vigencia de la Ley 1430 de 2010, cuando el saldo a favor haya sido modificado por la Administración Tributaria o por el contribuyente o responsable”. 1.3.- Visto el artículo 580-1, en conjunto con las disposiciones relativas a la retención en la fuente (365 y s.s., 683 a 742 y s.s., 792 a 843-2, 850 a 865 del E.T.), carece de sindéresis jurídica el oficio de autos al concluir que el declarante – retenedor que opte por no pagar simultáneamente con la declaración de retenciones, sino por la solicitud de compensación a presentarse dentro de los seis meses siguientes, no puede proceder a pagar el saldo a su cargo dentro de esos seis meses, hecho que deja sin efecto cualquier solicitud de compensación,

sin que esto signifique que la administración no pueda demostrar a través de sus funciones de fiscalización que el retenedor no cumplía con las condiciones de saldos a su favor. 2.- Disposiciones violadas: artículos 580-1, en conjunto con los artículos 21 del Decreto 2277 de 2012, 683 y 684, 697 a 719 del Estatuto Tributario. 6 Expediente 21461 2.1.- Siendo la ley tributaria general e impersonal debe aplicarse en el caso concreto sin pretender que el artículo agota todas las posibilidades y que fuera de su tenor literal no hay solución. No se trata de un mundo aparte que además empieza y termina en el artículo 5801 del E.T., desconoce la DIAN el contenido de esta norma visto en su conjunto con el artículo 683 ídem y el 800 de la misma obra, que llevan a la conclusión de que el pago es la forma fundamental de extinguir la obligación, sin perjuicio de que establecido el hecho de que el retenedor no cumplía con la condición de tener en su haber saldos a su favor exigidos por la ley, desaparezca la eficacia de la declaración con todas sus consecuencias, incluidas las previstas en el último inciso del célebre artículo 580-1. 2.2.- Determina el Concepto que la Administración carece de competencia para verificar el cumplimiento de las condiciones señaladas en el tantas veces citado artículo 580-1, sin que medie la solicitud de compensación, agregando que “En el caso planteado, cuando el agente de retención titular de un saldo a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT, presenta la declaración de retención en la fuente sin pago total antes del vencimiento del plazo y dentro de los seis (6)

meses siguientes decide no solicitar su compensación y en cambio paga el saldo faltante con los intereses correspondientes, si bien en apariencia se cumple la finalidad de la ley, de acelerar el traslado de los recursos tributarios al fisco, lo cierto es que la Administración Tributaria, no puede verificar si respecto de dicho saldo a favor se cumplían la totalidad de las condiciones necesarias para tener por eficaz dicha declaración, para eventualmente concluir, en caso de incumplimiento, que por el contrario la declaración debió presentarse con pago total antes del vencimiento del plazo para declarar”. Viola el concepto el contenido del artículo 580-1, en su aplicación conjunta con los artículos 683, 684, 697 a 719 y 800 del E.T. y el 21 del Decreto 2277 de 2012, que determinan la facultad de la Administración para poder llegar a esa conclusión sin necesidad del procedimiento de la solicitud de compensación y dando paso a la forma preferente de la extinción de la obligación como es su pago. 7 Expediente 21461 3.- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por intermedio de apoderada judicial, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de lo solicitado, con fundamento en las siguientes consideraciones: 3.1.- Propone la excepción de INEPTITUD DE LA DEMANDA, por no existir pretensiones planteadas de manera precisa y clara, que argumenten de manera adecuada los hechos en que se funda la demanda que, por demás, no son hechos sino, en su gran mayoría, apreciaciones personales del demandante, lo que impide un análisis sustancial de la demanda. La excepción previa, consiste o está contenida en los siguientes puntos:

.- No existen claramente identificadas las pretensiones de la demanda, solamente se hace referencia al medio de control para obtener la nulidad del Oficio 100208221-000349 de 16 de mayo de 2014. No se señala con claridad y precisión lo que se pretende, ni se analizan las normas presuntamente violadas. El demandante no hace una relación coherente, entre la nulidad referenciada y la causal de nulidad que conlleva como consecuencia la pretensión de nulidad, ni se refiere a una causal genérica de violación de normas superiores y/o causales específicas referidas a cada uno de los elementos del acto administrativo. .- Inexistencia del concepto de violación de los artículos citados como violados por el oficio acusado. El artículo 162 del CPACA indica, dentro del contenido de la demanda, en el numeral 4 - fundamentos de derecho de las pretensiones, que cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo se deberá indicar las normas violadas y explicar el concepto de su violación. No es clara la exposición en la que fundamenta los cargos, ni es posible identificar el yerro en que incurrió la Administración al proferir el concepto demandado, 8 Expediente 21461 situación que no permite un ejercicio del derecho de defensa de manera adecuada. El demandante hace una transcripción parcial de algunas normas que considera vulneradas, señalando que a su parecer son deberes de la DIAN, tratándose de la solicitud de devolución y compensación y señala que el pago y las demás formas de extinguir las obligaciones, se deben tener en cuenta por la administración y que la DIAN tiene la facultad de realizar la compensación sin que medie solicitud de

parte. .- Pronunciamiento de la Corte Constitucional, respecto de la ineficacia de la declaración de retención en la fuente sin pago. El oficio demandado se profirió con fundamento en las normas analizadas por la Corte Constitucional, relacionadas con la ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago, esto es, el artículo 15 de la Ley 1430 de 2010. La Corte, mediante la sentencias C-883 de 2011 y C-102 de 2015, en concordancia con el artículo 580-1 del E.T., declaró su constitucionalidad. A pesar de que los cargos y el concepto de violación expuestos por el demandante, no son claros en cuanto a sus argumentos y concepto de la violación, se deduce que los mismos hacen referencia a la ineficacia de este tipo de declaraciones, a los requisitos para procedencia de la compensación en caso de saldo a favor y a la operancia de la ineficacia de pleno derecho de la declaración presentada sin pago, sin que medie acto administrativo que así lo declare, argumentos que en su conjunto fueron examinados por la Corte Constitucional en las citadas sentencias. Razón suficiente, para señalar que el oficio acusado se adecua a las normas que fueron declaradas exequibles por la Corte. 3.2.- Razones de la Defensa. .- Violación del artículo 580-1 y artículo 21 del Decreto 2277 de 2012 que ordena identificar las declaraciones tributarias objeto de devolución y/o compensación. 9 Expediente 21461 El hecho de exigir por parte del agente retenedor, la presentación de una solicitud

de compensación no constituye una imposición de una carga pública adicional. En efecto, el oficio objeto de demanda, en desarrollo del artículo 580-1 del E.T. y de la jurisprudencia constitucional, señala que se trata de una norma de textura cerrada en el sentido del cumplimiento de los requisitos que el legislador ha dispuesto para la procedencia de la compensación del saldo a favor a fin de cancelar las retenciones practicadas. La Corte Constitucional1, ha reiterado que la potestad de configuración legislativa en materia tributaria incluye “la facultad de considerar diversos supuestos de hecho que requieren un trato diferenciado”, de manera que es posible y legítimo que el legislador al regular los mecanismos tributarios otorgue tratamientos diferenciados. En el artículo 580-1 del E.T., el legislador dispuso el cumplimiento de algunos requisitos con el fin de llevar a cabo la compensación de saldo a favor, para el pago de las retenciones en la fuente, determinando que a falta de alguna de éstas no sería procedente la misma. De manera que el legislador reguló de manera taxativa los requisitos que se deben cumplir con el fin de que sea efectiva la compensación de saldo a favor como modo de extinguir la obligación de presentación y pago de la declaración de retención en la fuente, requisitos sin los cuales es imposible su procedencia. .- Violación de los artículos 683 y 800 del E.T. La función del agente retenedor constituye el ejercicio de una función pública como cualquier servidor público que maneja fondos estatales, de tal modo, que el no pago constituye el incumplimiento de una función pública que le ha sido encomendada y una apropiación de dineros públicos sobre los cuales no puede

reclamar ningún tipo de derecho, razón por la cual, no puede aplicarse la extinción de las obligaciones de manera normal que para el contribuyente natural. 1 Sentencia C-527 de 2003 10 Expediente 21461 De este tratamiento especial, se deriva la facultad de determinar si la declaración de retención en la fuente, presentada sin pago, produce eficacia jurídica o no, siempre y cuando ésta cumpla con las condiciones establecidas por el legislador para proceder con la compensación y dentro de los términos establecidos para su presentación y pago. En consecuencia, el acto acusado, no resulta violatorio de las normas citadas por el demandante. .- Violación de los artículos 580-1, 683, 684, 697 a 719 y 800 del E.T. y el artículo 21 del Decreto 2277 del 2012. Respecto de la no exigencia de acto administrativo que declare el efecto de la declaración, en caso de no cumplir con la totalidad de requisitos del artículo 580-1 del E.T., es necesario precisar que la Ley 1430 de 2010, estableció que la Administración Tributaria no necesariamente debe expedir un acto administrativo que declare la ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago, sino que ésta, opera de pleno de derecho. En consecuencia, el oficio demandando se encuentra debidamente argumentado con las normas vigentes que desarrollan el tema, en conjunto con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.2 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta agencia del Ministerio Público, procede a emitir concepto en relación con la solicitud de declaratoria de nulidad del Oficio 100208221 000349 de 19 de mayo

de 2014, por medio del cual la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, absuelve consulta sobre la eficacia de la declaración de retención en la fuente presentada con pago parcial, cuando el agente retenedor no solicita la compensación del saldo a favor y procede a pagar el saldo faltante con los intereses correspondientes, en el cual concluyó la Administración: 2 C-1144 de 2000 11 Expediente 21461 “[…] cuando el agente de retención titular de un saldo a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT, presenta la declaración de retención en la fuente sin pago total antes del vencimiento del plazo y dentro de los seis (6) meses siguientes decide no solicitar su compensación y en cambio pagar el saldo faltante con los intereses correspondientes, si bien en apariencia se cumple la finalidad de la ley, de acelerar el traslado de los recursos tributarios al fisco, lo cierto es que la Administración Tributaria, no puede verificar si respecto de dicho saldo a favor se cumplían la totalidad de las condiciones necesarias para tener por eficaz dicha declaración, para eventualmente concluir, en caso de incumplimiento, que por el contrario la declaración debió presentarse con pago total antes del vencimiento del plazo para declarar.- En mérito de lo expuesto, considerando que los requisitos establecidos para la procedencia de los tratamientos exceptivos deben cumplirse en su integridad en los términos previstos en la disposición que los consagra, este Despacho concluye que se configura la ineficacia de la declaración de retención en la fuente presentada con pago parcial antes del vencimiento del plazo, cuando el agente de retención titular de un saldo a favor superior a ochenta y dos mil

(82.000) UVT, dentro de los seis (6) meses siguientes decide no solicitar su compensación y en cambio pagar el saldo faltante con los intereses correspondientes. En este evento, el agente de retención deberá presentar la declaración de retención en la fuente liquidando la sanción por extemporaneidad, teniendo en cuenta que los pagos parciales se imputarán al valor a cargo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 804 del Estatuto Tributario”. Si bien es cierto que el escrito introductorio adolece de claridad y orden, establece la Procuraduría Delegada, que el demandante fundamenta sus reparos frente a la legalidad del referido concepto, en que: (i) El artículo 580-1 del Estatuto Tributario no agota toda la materia relativa al tema de las retenciones y de las facultades de la DIAN; (ii) El artículo 580-1, no es norma de textura cerrada, pues de acuerdo con el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012, esta norma aplica también para los agentes retenedores titulares de saldos a favor igual o superior a 82.000 UVT, con solicitudes de compensación radicadas a partir de la vigencia de la Ley 1430 de 2010 y (iii) El artículo 580-1, en conjunto con los artículos 683 y 800 del E.T., lleva a concluir que el pago es la forma fundamental de extinguir la obligación, sin perjuicio de que establecido el hecho de que el retenedor no cumpla con la condición de tener saldo a favor, desaparezca la eficacia de la declaración. Por lo anterior, procede esta agencia el Ministerio Público a rendir su concepto, en los siguientes términos: 1.- Teniendo en cuenta que la consulta resuelta con el concepto 000349 de 19 de

mayo de 2014, consistía en que, con fundamento en el artículo 580-1 del Estatuto 12 Expediente 21461 Tributario, se definiera si se configura la ineficacia de la declaración de retención en la fuente presentada con pago parcial, cuando el agente de retención titular de un saldo a favor superior a 82.000 UVT, dentro de los seis (6) meses siguientes, decide no solicitar su compensación y, en cambio, pagar el saldo faltante con los intereses correspondientes; es imperioso remitirnos al texto del artículo 580-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 15 de la Ley 1430 de 2010, que contempla: “Ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total. Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare. Lo señalado en el inciso anterior no se aplicará cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago por parte de un agente retenedor que sea titular de un saldo a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente. Para tal efecto el saldo a favor debe haberse generado antes de la presentación de la declaración de retención en la fuente por un valor igual o superior al saldo a pagar determinado en dicha declaración. El agente retenedor deberá solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la compensación del saldo a favor con el saldo a pagar determinado en la declaración de retención, dentro de los seis meses (6) siguientes a la presentación de la respectiva declaración de retención en la

fuente. Cuando el agente retenedor no solicite la compensación del saldo a favor oportunamente o cuando la solicitud sea rechazada la declaración de retención en la fuente presentada sin pago no producirá efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare. <Inciso adicionado por el artículo 57 del Decreto 19 de 2012> La declaración de retención en la fuente que se haya presentado sin pago total antes del vencimiento del plazo para declarar, producirá efectos legales, siempre y cuando el pago de la retención se efectúe o se haya efectuado dentro del plazo fijado para ello en el ordenamiento jurídico. […]” Parágrafo transitorio. <Parágrafo adicionado por el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012>Los agentes retenedores que hasta el 31 de julio de 2013 presenten declaraciones de retención en la fuente con pago en relación con períodos gravables anteriores al 30 de noviembre de 2012, sobre los cuales se haya configurado la ineficacia de que trata este artículo, no estarán obligados a liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad ni los intereses de mora. Los valores consignados a partir de la vigencia de la Ley 1430 de 2010, sobre las declaraciones de retención en la fuente ineficaces, en virtud de lo previsto en este artículo, se imputarán de manera automática y directa al impuesto y período gravable de la declaración de retención en la fuente que se considera ineficaz, siempre que el agente de retención, presente en debida forma la respectiva declaración de retención en la fuente de conformidad con lo

previsto en el inciso anterior y pague la diferencia. 13 Expediente 21461 Lo dispuesto en este parágrafo aplica también para los agentes retenedores titulares de saldos a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT con solicitudes de compensación radicadas a partir de la vigencia de la Ley 1430 de 2010, cuando el saldo a favor haya sido modificado por la Administración Tributaria o por el contribuyente o responsable.”. (negrillas de la Delegada) La anterior es una norma especial, referida a la Ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total, que contempla la situación sobre la que solicitó el ciudadano se pronunciara la DIAN, pues si bien es cierto la norma contiene una excepción al preceptuar que no se aplicará cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago por parte de un agente retenedor que sea titular de un saldo a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT, susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente; exige que para tal efecto, el saldo a favor debe haberse generado antes de la presentación de la declaración de retención en la fuente por un valor igual o superior al saldo a pagar determinado en dicha declaración. Así mismo, la norma impone que el agente retenedor deberá solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la compensación del saldo a favor con el saldo a pagar determinado en la declaración de retención, dentro de los seis meses (6) siguientes a la presentación de la respectiva declaración de retención en la fuente; estableciendo la consecuencia al no cumplimiento de este

deber, en los siguientes términos: “Cuando el agente retenedor no solicite la compensación del saldo a favor oportunamente o cuando la solicitud sea rechazada la declaración de retención en la fuente presentada sin pago no producirá efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare”. Por lo anterior, el concepto acusado es legal al concluir que ante el caso planteado por el solicitante, se configura la ineficacia de la declaración de retención en la fuente presentada con pago parcial antes del vencimiento del plazo, cuando el agente de retención, titular de un saldo a favor superior a 82.000 UVT, dentro de los seis meses siguientes decide no solicitar su compensación y en cambio pagar el saldo faltante con los intereses correspondientes. 14 Expediente 21461 2.- Ante la ineficacia de la declaración de retención en la fuente, contemplada directa y taxativamente por el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, no hay justificación legal para que la DIAN, respecto del saldo a favor, verifique condiciones para la eficacia de la declaración. 3.- Por la misma razón, en el caso planteado en la consulta, no procede interpretación del artículo 580-1, en conjunto con las otras normas del Estatuto Tributario invocadas por el demandante, para dar por extinguida la obligación que pretende el actor derivar de una declaración ineficaz. Procede, en cambio, como lo expuso la DIAN en el concepto objeto de estudio, que el agente de retención presente la declaración de retención en la fuente, liquidando la sanción por extemporaneidad, teniendo en cuenta que los pagos parciales se imputarán al valor a cargo de conformidad con el artículo 804 del E.T.

Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada, solicita a la Honorable Sala se sirva negar la pretensión de nulidad del Concepto 100208221-000349 de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez