PGN - NULIDAD - Contra fallo de primera y segunda instancia expedidos por la procuraduría

CONTROL DE NULIDAD-Consagrado en el artículo 137 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo contra el inciso 1 del numeral 3 de la directiva presidencial no. 04 de 2014, expedido por el gobierno nacional

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX. 5878750 Exts.12076-12080 www.procuraduria.gov.co Número de expediente 11001032600020150008700

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PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 27 de agosto de 2024 Doctor

OSWALDO GIRALDO LOPEZ

Consejero Ponente – Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto 336 - 24 Número de expediente 11001032600020150008700 Medio de control Acción de Nulidad Demandante Juan Carlos Moncada Zapata Demandado Nación – Presidencia de la República Tramite Resolver demanda de nulidad Honorable Señor Consejero: Estando dentro del término de traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el inciso 1 del numeral 3 de la Directiva Presidencial No. 04 de

2014, expedido por el Gobierno Nacional con base en las argumentaciones que se exponen a continuación:

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ANTECEDENTES Demanda Mediante escrito el señor Sebastián Sandoval Pérez, a través de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA, en contra del Gobierno Nacional, con el fin de que se acceda a la siguiente pretensión: “Que se declare la nulidad del inciso 1 del numeral 3 Directiva Presencial No. 04 de 2014”. Hechos Como soporte de sus pretensiones, la parte demandante expuso los hechos que a continuación se sintetizan:

1. El Gobierno Nacional expidió la Directiva demandada la cual contiene una orden imperativa.

2. Asegura la parte demandante que, la infracción a esa cláusula general de competencia legislativa se refuerza en que la Directiva Presencial crea una prohibición o incompatibilidad para el ejercicio del arbitraje que viola otro mandato constitucional según el cual es el legislador quien tiene la facultad para establecer los términos en que se puede ejercer la actividad jurisdiccional de arbitraje.

Contestación Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Dentro de la oportunidad correspondiente el Gobierno Nacional contestó la demanda,

oponiéndose a las pretensiones de la parte demandante, argumentando que las directivas presidenciales no tienen la categoría de actos reglamentarios y son instrucciones para el personal subalterno, con forma de actos de servicio que no revisten ningún carácter vinculante frente a la ciudadanía en general ni a las autoridades de otras ramas del poder

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IUC-I-2024-3785984 público, pero que existen y son necesarias dada la subordinación que implica la relación de sujeción a que se encuentran sometidos los servidores públicos sujetos a la autoridad directa del Presidente de la República. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico La controversia bajo estudio nos plantea el siguiente problema jurídico:

1. Con la expedición de la Directiva 04 de 2014 ¿Es responsable el Gobierno Nacional por exceder sus facultades constitucionales al expedir esta Directiva?

Marco Jurídico Conforme a lo previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, «Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma

irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero; 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público; 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico; 4. Cuando la ley lo consagre expresamente. PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente».

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Asimismo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional1, «Consultando el espíritu de la Constitución y de la ley, se tiene que la acción de simple nulidad procede

contra todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensión es únicamente la de tutelar el orden jurídico, caso en el cual la competencia del juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daños al actor o a terceros. Siguiendo este mismo razonamiento, si lo que persigue el demandante es un pronunciamiento anulatorio y la consecuente reparación de los daños antijurídicos causados, lo que cabe es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a ejercitarse dentro del término de caducidad a que hace expresa referencia el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A., para que el juez proceda no sólo a decretar la nulidad del acto sino también al reconocimiento de la situación jurídica individual que ha resultado afectada». A su vez, la Corte ha reiterado la importancia del principio de legalidad, toda vez que «la construcción jurídica y política del Estado Social de Derecho descansa en el principio de legalidad, que conlleva no sólo a que toda la actuación de los órganos del poder público se someta a la Constitución y a las leyes, sino también a la necesidad de que el ordenamiento positivo instituya toda una gama de controles políticos y jurídicos para sancionar las actuaciones que se desvíen de los parámetros normativos a que están sometidas. En orden a preservar real y efectivamente la legalidad de la actividad administrativa, surge en el derecho colombiano el contencioso de anulación que constituye una verdadera garantía jurídica de los ciudadanos para asegurar que los actos de la

Administración Pública, tanto los de carácter general y abstracto como los de contenido particular y concreto, se adecuen a las normas jurídicas preexistentes, con lo cual se propende por la defensa de la legalidad en abstracto y de los derechos e intereses legítimos de los particular»2. Ahora bien, el aparte acusado de la Directiva 04 de 2014, es una clara manifestación del principio de autonomía de la voluntad aplicado a los tribunales de arbitramento en que es parte la Nación. La norma es una regla de autorregulación que busca garantizar que los árbitros nombrados en sus tribunales de arbitramento no defiendan simultáneamente intereses contrapuestos a los de las entidades nacionales. 1 Sentencia C-426 de 2002 Corte Constitucional. 2 Sentencia C-426 de 2002 Corte Constitucional.

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Sobre el tema, la jurisprudencia constitucional el arbitramento es una institución reconocida por el Artículo 116 de la Constitución, en el cual las partes enfrentadas deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero habilitado por ellas. Con fundamento en su definición constitucional, esta Corporación ha indicado que la justicia arbitral se caracteriza por ser un mecanismo alternativo de solución de conflictos de naturaleza procesal,

temporal, excepcional y voluntaria. La teoría mixta del arbitraje, consistente en reconocer que surge a partir del acuerdo privado de voluntades y de la consideración de que la función ejercida por los árbitros es pública. Esta teoría mixta se sitúa en el intermedio de la de los voluntaristas y los procesalistas, puesto que se fundamenta en el reconocimiento de que la ley es la que le otorga valor de ejecutividad al laudo arbitral y determina el procedimiento que debe utilizarse en juicio, pero al mismo tiempo acepta que es la voluntad de las partes la que habilita a los árbitros para que dirima el conflicto promovido por ellas. Aplicación del marco jurídico al caso concreto La parte accionante argumentó los motivos de la nulidad invocada, en la medida que se desconocieron en el caso sub judice, una serie de normas de rango legal y constitucional, desconociendo el derecho al trabajo al contemplar la distinción entre los abogados que ejercen como defensores del Estado versus los que demandan al mismo. Enfocándonos en el caso concreto, el arbitramento es un mecanismo para impartir justicia, a través del cual igualmente se hace efectiva la función pública del Estado en ese sentido” y, por lo tanto, los árbitros quedan investidos de la función de administrar justicia “con los mismos deberes, poderes, facultades y responsabilidades”. De conformidad con lo indicado, aunque medie un acuerdo de voluntades entre las partes en disputa para habilitar a los árbitros, es la Constitución Política la que provee el fundamento último del arbitramento y,

por ende, de la posibilidad de que mediante él se resuelva “en forma definitiva una disputa, conflicto o controversia”, lo cual implica que “los árbitros cumplen una función de tipo jurisdiccional”, inscrita dentro de la administración de justicia que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 228 de la Carta, “es función pública”. Mediante la regulación del arbitraje recogida en la Ley 1563 de 2012, se pretendió “proteger el arbitraje de abusos, monopolios, tráfico de influencias y de acaparamientos

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IUC-I-2024-3785984 indebidos”, para lo cual, entre otros aspectos y ya en la exposición de motivos del proyecto inicial, se propuso que ningún árbitro o secretario pudiera desempeñarse, “simultáneamente como tal, en más de cinco tribunales en que intervenga una entidad pública o quien ejerza funciones públicas en los conflictos relativas a éstas”, medida allí mismo calificada como “sana y profiláctica”. En las anteriores referencias se encuentra la razón por la cual en el inciso 2º del artículo 8º de la Ley 1563 de 2012 el legislador, de una parte, diferenció entre los arbitramentos en los que está comprometido el interés público y aquellos en los que se ventilan asuntos de carácter privado y, de la otra, fijó un tope en la cantidad de arbitramentos en los que pueden

desempeñarse árbitros y secretarios siempre que intervengan como partes entes públicos. El especial cuidado por el interés público que llevó al legislador a distinguirlo del interés privado y el propósito de evitar la concentración de los arbitramentos estatales en unas pocas manos. Así las cosas, es importante recordar que, la Corte Constitucional ha sido enfática en explicar que al limitar a cinco el número de arbitrajes en los que puede participar, en forma simultánea, un gárbitro o un secretario, el legislador no desconoció el derecho al trabajo de los profesionales del derecho que aspiren a desempeñar tales funciones, ni plasmó una prohibición que en forma absoluta les impida acceder a ese desempeño a quienes para tal fin acrediten las calidades requeridas. Simplemente, en aras del interés público y de caros principios que guían la administración de justicia, el Congreso estableció una condición plenamente justificada de conformidad con lo que acaba de verse y en forma tal que, dentro del límite que ese condicionamiento supone, el interesado puede ser designado como árbitro o secretario en los arbitrajes estatales, siendo del caso destacar que por fuera del ámbito estatal existe un amplísimo margen de acción que no les está vedado por la disposición censurada y en el que pueden concretar sus alternativas laborales como profesionales del derecho. Tampoco cabe pasar por alto que, tratándose del arbitraje estatal, el límite legislativamente establecido permite el acceso de un número mayor de abogados, lo que desde el punto de vista del derecho al trabajo, lejos de desconocerlo lo potencia e

incluso en relación con los profesionales que habitualmente ejercieron en el ámbito del arbitraje público, pues al evitar la colonización de este tipo de arbitraje quienes encuentren un límite que antes no existía se verán estimulados a incursionar en otras áreas y espacios, al paso que, como contrapartida, quienes en razón del anterior monopolio se vieron excluidos del arbitraje estatal sumarán ahora un nuevo campo en el que también podrán

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IUC-I-2024-3785984 trabajar. No se configura, por lo tanto, la violación al derecho al trabajo aducida en la demanda, ni el desconocimiento del derecho a escoger y ejercer libremente profesión u oficio, dado que, aún en el peor de los escenarios, el arbitraje es apenas un sector del amplio espectro en que puede desempeñarse un abogado, cuya profesión, sea indicado de paso, requiere, dadas sus notorias implicaciones sociales, la regulación de su ejercicio, contenida en otras leyes, mas no en la 1563 de 2012 que, conforme se ha visto, no se ocupa de ello, sino del arbitraje nacional e internacional. La calidad de abogado es, entonces, presupuesto del desempeño como árbitro o secretario de tribunal de arbitramento y en cuanto la regulación demandada no afecta el derecho al trabajo de la manera como la

demandante lo plantea, tampoco se advierte razón alguna que permita predicar la violación del derecho contemplado en el artículo 26 de la Constitución.3 Así las cosas, se trata de una regla mínima de autoprotección que no solo favorece los intereses generales de la Nación, sino que va en la misma dirección de las reglas que en materia disciplinaria aseguran el cumplimiento del deber de lealtad del abogado con su cliente. Eventualmente, es pertinente precisar que conforme con los criterios jurisprudenciales expuestos, lo que quiso el Gobierno Nacional con la Directiva 04 de 2014 es un medida que favorece al arbitraje mismo como mecanismo de administración de justicia, por cuanto busca hacer de él un instrumento transparente y depurado de influencias personales contrarias al interés público llamado a permear toda actuación orientada a administrar justicia, sea que se desarrolle con carácter permanente o transitoriamente, como en el caso del arbitraje. En la presente oportunidad, esta Delegada evidencia que se busca garantizar la imparcialidad y la independencia de árbitros, proveyéndose al efecto una regulación aplicable al arbitraje que comporta la administración de justicia de manera transitoria o temporal y que ameritó un tratamiento distinto del correspondiente a la administración de justicia que se presta de manera permanente, lo cual se inscribe dentro de las posibilidades que al legislador le brinda su potestad de configuración. En consecuencia, para esta Procuraduría Delegada atendiendo lo contemplado en la Constitución Política, y la jurisprudencia constitucional, la parte demandante no logra desvirtuar la presunción de legalidad que goza el acto administrativo objeto de discusión,

3 Sentencia C-305 de 2013, Corte Constitucional.

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IUC-I-2024-3785984 el cual fue expedido de manera general y abstracta por el Gobierno Nacional conforme a sus facultades constitucionales. En conclusión, a juicio del Ministerio Público ninguna de las normas invocadas por el demandante fueron transgredidas con la Directiva 04 de 2014 que cumplió́ a cabalidad con los requisitos legales vigentes a la fecha de su expedición. En este orden de ideas, esta agencia del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente, CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia y teniendo en cuenta los cargos de la demanda, para esta Procuraduría Delegada no existen elementos de juicio para declarar la nulidad del inciso 1 del numeral 3 de la Directiva 04 de 2014 proferido por el Gobierno Nacional. Por lo tanto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, presenta su concepto solicitando negar a las pretensiones de la parte demandante, manteniendo incólume la Directiva objeto de discusión. Del señor Consejero, atentamente,

JAIME ALEJANDRO DIAZ VARGAS

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