PGN - NULIDAD - Cuando en casación se invoca la técnica de presentación de la demanda es m

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Nilson Pinilla Pinilla

E. S. D.

Ref.: Recurso de casación interpuesto por el procesado Luis Fernando Castro contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, que lo condenó como autor responsable del delito de homicidio.

Rad. No. 13.168. Con sentencia del veintitrés de julio de mil novecientos noventa y seis, el Juzgado Primero Penal del Circuito de La Dorada (Caldas), condenó a Luis Fernando Castro a la pena principal de veinticinco años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de diez años, al hallarlo autor responsable del delito de homicidio. Apelada la decisión por el procesado y su defensor, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales con sentencia del veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y seis. El condenado interpuso el recurso extraordinario de casación, sustentado por conducto de su defensor con demanda que la Corte Suprema de Justicia declaró ajustada a las exigencias formales de ley, de la cual corrió traslado a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal para que emita concepto sobre su viabilidad, de conformidad con el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal. HECHOS La muerte de Jhon Mario Cuadros García se produjo a consecuencia de un disparo de arma de fuego que impactó en su cabeza, la madrugada del siete de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, cuando se hallaba en el barrio Los Andes, carrera 2ª

entre calles 5ª y 6ª, del municipio de La Dorada (Caldas). Las primeras indagaciones señalaron que el autor de la conducta fue Luis Fernando Castro. ACTUACION PROCESAL La Unidad del Cuerpo del Cuerpo Técnico de Investigación con sede en La Dorada practicó el levantamiento del cadáver de Cuadros García, a las cinco de la mañana del mismo día de los hechos y realizó las primeras pesquisas que le permitieron señalar a Luis Fernando Castro como el posible autor del homicidio. Con base en ese diligenciamiento la Fiscalía Veintisiete Seccional de esa ciudad dispuso adelantar averiguación previa, con resolución del veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, dentro de la cual se recopilaron otros elementos de convicción, que aunados a los que ya obraban, le permitieron ordenar la apertura de la investigación, con providencia del cinco de abril de mil novecientos noventa y cinco. Dispuesta la captura del inculpado, ésta se produjo el ocho de septiembre del mismo año, al presentarse voluntariamente a la Unidad Investigativa de Magangué (Bolívar). El doce de septiembre de esa anualidad, Castro fue escuchado en indagatoria – diligencia en la que fue asistido por un defensor técnicoy se le resolvió situación jurídica con medida de detención por el delito de homicidio el quince de septiembre siguiente, resolución que se le notificó personalmente tanto a aquél como a su defensor. Luego de desplegarse alguna actividad probatoria, la investigación fue cerrada por medio de resolución del treinta de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, la

cual también fue objeto de debida notificación personal tanto al procesado como a quien entonces oficiaba como defensor. Ante la renuncia de este último, la fiscalía designó otro defensor de oficio, quien igualmente fue notificado de manera personal de aquella decisión. Sin que los sujetos procesales aportaran alegatos precalificatorios, la fiscalía, con resolución del tres de enero de mil novecientos noventa y seis, acusó a Luis Fernando Castro por el delito de homicidio, determinación que fue confirmada por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales, el veintiseis de febrero de ese año, decisión ésta que se le comunicó al procesado y a su nuevo defensor. La fase del juicio fue avocada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de La Dorada, ante el cual el procesado confirió poder a un defensor de confianza, quien lo asistió hasta la culminación del juzgamiento, en donde hubo importante actividad probatoria. La audiencia pública se llevó a cabo el nueve de julio de mil novecientos noventa y seis. El veintitrés de julio siguiente el juzgado a quo profirió sentencia de primera instancia, en los términos que se dejaron reseñados, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior de Manizales en el fallo que es objeto del recurso extraordinario de casación. SINTESIS DE LA DEMANDA DE CASACION Primer cargo Bajo el amparo de la causal primera, cuerpo primero, del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el demandante denuncia la sentencia de segunda instancia por haber violado de manera indirecta la ley sustancial, al incurrirse en error de hecho

por distorsión de la prueba indirecta o indiciaria. 2 Así postulado el cargo, el censor entra a ocuparse de los cuatro indicios que a su juicio fueron tenidos en cuenta por el tribunal ad quem para proferir la declaración de condena, a saber: el de móvil para delinquir, el de presencia de Castro en el lugar de los hechos, el de huida y el de tenencia de arma de similares características a la utilizada para ultimar al finado. El primero, comenta el libelista, edificado a partir de la supuesta enemistad que el procesado tenía para con Jhon Mario Cuadros García por estar éste involucrado en la muerte de un hermano de aquél, se derrumba por la presencia de dos contraindicios. Uno de ellos, consistente en la amistad evidente que sostenían procesado y víctima, al punto que fueron compañeros de juerga, circunstancia a la que se debe aunar con la buena conducta anterior de Castro y con el hecho de que no se allegó prueba que estableciera esa supuesta enemistad. El otro contraindicio, porque se estableció dentro del proceso, en cambio, que el occiso tuvo mala conducta y era poseedor de una personalidad reprochable, tanto, que era miembro de grupos al margen de la ley, situación por la que no era descabellado pensar que tenía muchos enemigos y que cualquiera de ellos quisiera matarlo. Al no apreciar esos contraindicios y sobrevalorar el del móvil, al cual se le dio un alcance probatorio que no tiene, el juzgador de segunda instancia vulneró de manera indirecta la ley sustancial. En cuanto a la presencia del inculpado en el lugar de los hechos, afirma que en el

momento en que ocurrieron había allí otras personas y que cualquiera de ellas pudo ejecutar la conducta, máxime si se considera que hay referencias en el sentido de que se escucharon varios disparos. De allí, para el libelista, emerge una duda insalvable que tuvo que haber sido resuelta a favor de Castro. Por no procederse de esa manera, el indicio de presencia fue objeto de un alcance objetivo que no tiene, lo cual dio origen al error de hecho que denuncia. Sobre el indicio de huida, aduce que dada la personalidad y los antecedentes de la víctima, cualquiera otra persona, puesta en la misma situación del procesado, también hubiera sentido miedo y la necesidad de buscar refugio para poner a salvo su vida, ante una posible venganza. Para desvirtuar ese indicio también se debe tener en cuenta que el procesado prefirió entregarse voluntariamente a la justicia en lugar de permanecer escondido. Como esos contraindicios tampoco fueron tenidos en cuenta, al dársele un valor objetivo que no tiene el de cargo, se incurrió en error de hecho que dio lugar a la violación indirecta de la ley sustancial. Respecto al de la tenencia de un arma igual o similar a aquella con la que se disparó contra Cuadros García, sostiene que no hay prueba de que la noche de autos Castro portara arma alguna, salvo su propia manifestación en el sentido de que llevaba consigo una de tales características, la que dijo no era igual a la que fue hallada en el lugar donde ocurrieron los hechos, aserto que por no ser desvirtuado debe ser creíble. 3 Enseguida afirma que el resultado del examen practicado por el laboratorio de balística forense, el cual reseñó que el arma hallada en aquél sitio no era apta para

disparar, que el cartucho que contenía había sido percutido sin deflagración de carga y que por aquella razón no se podía comparar el proyectil extractado del cadáver con los que se pudieran tomar de muestra disparados por esa arma, desmiente lo manifestado por el agente de policía Restrepo cuando expresó que al hallar el artefacto le percibió olor de pólvora. Como el tribunal no apreció la prueba de balística en su sentido objetivo, la distorsionó cuando analizó que el daño que presenta pudo ocurrir después de haber sido disparada contra el occiso. Luego de citar doctrina nacional y foránea relacionada con la tarea intelectual de establecer el nexo entre el hecho indicador y el indicado, con la mera posibilidad que el indicio o una sumatoria de indicios apenas alcanza a conformar, afirma el casacionista que ninguno de los indicios utilizados por el tribunal tiene la fuerza probatoria necesaria para conducir a la certeza en virtud de los contraindicios que mencionó y que no fueron apreciados por el ad quem. Culmina señalando que las normas sustanciales violadas son los artículos 246, 247, 254, 300, 301, 302 y 303 del Código de Procedimiento Penal. Segundo cargo Aquí, con fundamento en el artículo 220-3 del Código de Procedimiento Penal, acusa la sentencia de segunda instancia de haberse proferido dentro de un proceso viciado de nulidad, por violación al derecho de defensa. La irregularidad la radica en el hecho de que durante todo el desarrollo del proceso, en especial en la fase de instrucción, Castro careció de una adecuada defensa técnica.

Señala el libelista que en la indagatoria se le designó un defensor para que actuara solamente en esa diligencia, contraviniéndose de esa manera el precepto legal según el cual el nombramiento que se haga en esa oportunidad se entiende para todo el proceso. En adelante, se practicaron pruebas, se afectó con medida de aseguramiento al procesado, se cerró la investigación, se corrió término para alegar de conclusión, se profirió resolución de acusación, sin que Castro contara con defensor, al punto que tuvo que sustentar él mismo la apelación que interpuso contra esa última decisión. Ya cuando culminaba el juicio pudo el inculpado nombrar un defensor, quien poco pudo hacer, salvo solicitar una prueba y asistir a la audiencia pública. Por eso, apunta el censor que el vicio se remonta a la resolución por medio de la cual se resolvió situación jurídica y solicita, en consecuencia, se declare la nulidad de la actuación desde ese estadio procesal. 4 Con la irregularidad se infringieron los artículos 1º, 10, 20 y 304 del Código de Procedimiento Penal. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL Como es prioritario determinar si el proceso se adelantó o no con respeto a las garantías constitucionales y legales, el cargo que por nulidad se formuló en la demanda recibirá respuesta en primer lugar, por la incidencia que los eventuales efectos invalidantes tendría sobre gran parte del proceso. CAUSAL TERCERA Cuando en casación se invoca nulidad, la técnica de presentación de la demanda es

menos exigente, como se ha repetido incansablemente. Esa relajación de los requisitos de carácter técnico no se constituye en licencia para que el casacionista eluda el compromiso de demostrar los vicios con los que aspira dejar en claro la necesidad de romper el fallo, cuando ellos trasciendan el contenido de la sentencia. Como se desprende de los principios que la rigen, la nulidad está erigida, como remedio extremo para corregir graves irregularidades que comporten vicio de actividad y que generen la vulneración de garantías establecidas a favor de los sujetos procesales o quebranten de manera seria las formas propias del juicio, entendidas éstas como límite de la actividad del estado y como instrumento de protección de las garantías sustanciales de las personas. La demanda no tiene esa perspectiva, pues nada más hace una mención muy genérica sobre la lesión al derecho a la defensa del procesado, en la que sostiene que en la instrucción careció por completo de adecuada asistencia técnica, circunstancia que tuvo origen en limitar la actuación del defensor de oficio designado en la indagatoria para esta diligencia. Aunque es cierto que en el acta de indagatoria –cuyo encabezamiento se levantó en un formatose hizo el señalamiento de que el nombramiento del defensor de oficio era sólo para tal actuación, lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal en el sentido de que la designación de un defensor hecha desde ese momento o desde cualquiera otro posterior se entiende hasta la finalización del proceso, también es verdad que la persona sobre la que recayó tal designación, el abogado José Nicolás Navarro Manjares, no desatendió sus

obligaciones. En orden a demostrar el quebranto del derecho a la defensa del inculpado, el casacionista omite destacar cuál fue la actuación de aquél profesional. Mantuvo tal atención sobre el desarrollo del proceso, que no sólo estuvo presto a notificarse de las diferentes decisiones que se tomaron mientras desempeñó el cargo –resolución de situación jurídica (folio 82), traslado de algunos dictámenes periciales (folio 107), cierre de la investigación (folio 117), sino que también hizo una solicitud para que el traslado de las mencionadas pruebas se le hiciera con las copias respectivas (folio 104) a fin de atender de manera cabal el encargo. 5 Del mismo modo, quien relevó del cargo a ese primer defensor de oficio no tuvo oportunidad de desplegar mayor actuación, pues aunque asumió las funciones cuando ya había sido cerrada la instrucción (folio 119) y se enteró del traslado para preparar audiencia y solicitar pruebas previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal (folio 191), fue desplazado por el nombramiento que el propio procesado hizo a un defensor de confianza (folio 194), quien solicitó la práctica de pruebas –las que fueron decretadas-, intervino en la diligencia de exhumación del cadáver del occiso (folio 233), en la audiencia pública (folio 263) y apeló la sentencia de primera instancia. El derecho a la defensa tiene un carácter absoluto e insoslayable. Se encuentra garantizado por el artículo 29 de la Constitución que establece que quien “sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él,

o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento” y su observancia, la cual deben vigilar con sumo celo los funcionarios judiciales, es presupuesto de validez y eficacia de la actividad jurisdiccional, en tanto que para alcanzar estos fines, que igualmente tienen raigambre constitucional, no pueden sacrificarse las garantías individuales. El ejercicio de la defensa técnica dentro de una actividad judicial no exige determinadas intervenciones obligatorias ni la interposición ciega de recursos o incidentes. Tampoco es requisito que arroje, de manera necesaria, resultados favorables a los intereses del defendido, puesto que la relación entre éste y su defensor no encierra el compromiso de obtener pronunciamientos favorables, que si se prometen llega a constituir una falta de lealtad con el cliente (Decreto 196 de 1971, artículo 53.2). Que se adopte una estrategia pasiva del encargado de patrocinar los intereses del reo, no puede ser interpretado siempre como la dejación de sus obligaciones o el abandono del pupilo, porque el defensor cuenta con un amplio margen para elegir la táctica que estime más conveniente para el éxito de su gestión, sin que esto implique que deba alcanzar de modo inexorable el objetivo que se trazó. No puede catalogarse la actividad de quien tuvo el encargo de la defensa oficiosa desde la indagatoria como descuidada o negligente, pues pese a tener su asiento en un municipio distante a aquél donde se adelantó la instrucción (Magangué), permaneció vigilante del trámite, al punto que se notificó personalmente de todas las decisiones tomadas en ese estadio y requirió que se le diera traslado en debida

forma de las pruebas técnicas hasta ese momento acopiadas. El silencio que guardó quien lo sucedió en la fase precalificatoria, tampoco puede tenerse como desatención de sus obligaciones, porque a pesar de que no alegó ni apeló, sí concurrió a notificarse de la resolución que confirmó la resolución acusatoria y se enteró del traslado a que se refiere el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal (folios 186 y 191), de donde se puede concluir que fue el momento elegido para empezar a desplegar una actitud positiva de defensa, la cual no alcanzó a perfilar al ser relevado por un defensor de confianza. Señalar las presuntas omisiones en que incurrieron quienes en un momento dado tuvieron a su cargo la defensa técnica del procesado –las cuales en el presente caso no se ajustan a la realidad que arroja el procesoo destacar los desacuerdos con la línea defensiva que trazan, como lo hace el censor de manera harto superficial, no es suficiente para revelar un factor generador de vulneración del derecho de defensa. 6 El actor debía ir mucho más allá. Tenía que demostrar que las fallas de la defensa técnica, desde ninguna óptica posible, pudieran ser amparadas por el amplio margen de arbitrio que tiene el defensor para desarrollar la estrategia que estime adecuada o conveniente. Que esas deficiencias –el sentido de los recursos que se dejaron de interponer, las pruebas que no fueron solicitadas-, además, resultaban tan trascendentes, que de uno u otro modo afectaron el fallo recurrido y ocasionaron graves daños a las garantías del procesado. Dado que en momento alguno se vulneró el derecho de defensa técnica del

procesado, el cargo debe ser desestimado. CAUSAL PRIMERA La censura se hace bajo el amparo de la causal primera, cuerpo primero del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, pero descuidadamente se afirma enseguida que con la sentencia de segunda instancia se violó la ley sustancial por incurrirse en error de hecho en la apreciación de la prueba indiciaria. Con esa presentación el censor cae rápidamente en una inconsistencia técnica, que desconoce las notas de precisión y claridad que gobiernan el recurso, pues mientras invoca el precepto que comprende la infracción directa de la ley sustancial, a renglón seguido afirma que ésta se violó por incurrirse en errores de hecho en la sentencia de segundo grado, postulado que envuelve su quebranto indirecto que se afinca en el cuerpo segundo de la norma citada. Sería posible obviar esas fallas de orden técnico, como lo ha venido admitiendo la jurisprudencia en los últimos tiempos, si del contexto de la demanda emergiera con total nitidez el sentido del error de hecho pregonado, esto es, si fue determinado por un falso juicio de identidad o uno de existencia. Parece que el actor denuncia la estructuración de un falso juicio identidad, pues afirma que el tribunal ad quem tergiversó o distorsionó el sentido de la prueba indiciaria. El desarrollo subsiguiente del libelo desnuda el desconocimiento del casacionista acerca de las exigencias técnicas del recurso y de los elementos integradores del indicio. Esta última deficiencia obliga al Procurador Delegado a recordar que el indicio no es otra cosa que un proceso lógico-deductivo realizado por el juzgador para emitir un

juicio de valor sobre la existencia de un hecho desconocido, a partir de la comprobada existencia de otro, en el que no es posible confundir el indicio con el hecho indicador mismo. Tal caracterización se desprende de la descripción que el artículo 300 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2.700 de 1991) hace de los elementos que integran todo indicio. Así, es posible identificar los tres elementos fundamentales del indicio: a.- El hecho indicador, que debe estar demostrado dentro del proceso por cualquiera de los medios de prueba admitidos por la ley (peritación, testimonio, inspección), a partir del cual el funcionario judicial puede comenzar la tarea de inferencia lógica. 7 b.- El proceso de inferencia lógica, en el que el funcionario examina el hecho indicador y aplicando las reglas de la experiencia o principios técnicos o científicos especiales, se representa una gama de posibles conclusiones relacionadas todas ellas con el trabajo mental que realiza, resultados que podrán ser más o menos concluyentes. c.- El hecho indicado, que es aquél conjunto de hechos o hecho único, que el juzgador deduce como resultado del proceso de análisis lógico-valorativo que realizó en la inferencia lógica. De tal manera, en cualquiera de esos tres elementos puede presentarse una falla de raciocinio en quien construye el indicio, con consecuencias diferentes según la modalidad de su configuración. Así, frente al hecho indicador, el juez puede incurrir en falsos juicios de identidad, de existencia o aún de legalidad, mientras que en el proceso de inferencia lógica no es posible esta última modalidad y en relación con el hecho indicado podrán presentarse, eventualmente, falsos juicios de identidad.

A pesar de que el ataque en casación de la prueba indiciaria puede tener cualesquiera de esas alternativas, debe precisarse que los que se dirijan contra la inferencia lógica han de respetar su verdadera naturaleza, pues siendo como es un proceso de pensamiento sujeto a reglas de lógica, de experiencia, técnicas y científicas, no puede pretenderse que el juzgador elija, de entre las varias alternativas que se le pueden presentar como hecho indicado, una de ellas con fundamento en las simples opiniones de quien formula el cargo, porque ello implicaría un falso juicio de convicción. Eso es lo que ocurre en la demanda, en donde por parte alguna deja el censor saber sobre cuál elemento esencial de los indicios de que se ocupa dirige el ataque –salvo, quizá, cuando trata del que denomina tenencia de un arma igual o similar a la utilizada en el hecho-. En su discurrir, parece que toma el hecho indicado, la conclusión a la que llegaron los falladores de instancia, como que el procesado tenía un móvil para ejecutar la conducta, que se encontraba en el lugar de los hechos, que el arma encontrada era la misma que portaba la noche de los sucesos y que huyó, para enfrentarla a unos supuestos contraindicios, respecto de los cuales no se preocupa por señalar sus particulares elementos, en tanto que no concreta la prueba que demuestra el correspondiente hecho indicador, no hace explícito el necesario e ineludible juicio lógico-deductivo ni las reglas de experiencia, técnica o ciencia aplicadas en él. De esa forma se patentiza la inocultable desviación hacia el falso juicio de

convicción, inadmisible, como se expresó atrás, cuando se trata de formular reparos al hecho indicado que se dedujo, por ser éste genuino producto del intelecto, de la razón, guiado por la libre valoración y por la exteriorización de las reglas de la experiencia, la ciencia o la técnica, las cuales el casacionista no deja conocer para plasmar la manera como realizó su propio juicio lógico deductivo, ni hace el menor intento por demostrar de qué manera fueron quebrantadas en la sentencia recurrida al configurarse los mencionados indicios. De otra parte, el actor tampoco concreta cuáles fueron las normas sustanciales que estima violadas, excepto la casual mención al artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, frente a lo cual se esperaría que también señalara el quebranto 8 del artículo 445 ibídem, que desarrolla el principio del in dubio pro reo, pues unas tímidas puntadas da sobre la existencia de una situación de duda probatoria, las cuales quedan en el simple enunciado y son consecuencia del particular criterio del casacionista que se opone al del tribunal ad quem, para el que sí se estableció certeza con base en los indicios en cuestión. A la hora de destronar la elaboración del indicio de tenencia de un arma de similares o iguales características a la utilizada en el suceso, enfila hacia la posible distorsión del dictamen de balística que concluyó sobre el hecho de que el arma no es apta para disparar, que el proyectil fue disparado por una de naturaleza similar a la examinada lo mismo que la vainilla, pero que no se pudo establecer si tal proyectil provenía del artefacto por la circunstancia de la inutilidad de éste.

Sin embargo, el tribunal no desconoció el dictamen y hasta estimó –en su sentido objetivoque las conclusiones en él planteadas podían generar alguna incertidumbre, la que despejó, para darle solidez al indicio, con la alusión de otros medios de prueba.

Así lo consignó el ad quem: “Obsérvese como según afirma el mismo RESTREPO POSADA en su declaración de Fls. 88 a 89, siendo corroborado por JAIRO GARCIA MENDEZ quien declaró a Fls. 23 vto. a 25 vto., el arma olía a pólvora, signo de que había sido disparada recientemente, y si el perito en balística le halló desperfectos que lo llevaron a dictaminar que no es apta para disparar, eso no significa que no hubiera sido disparada antes –en el momento de los hechos, por ejemplo-, pues tratándose de armas fabricadas sin ninguna técnica y con materiales rústicos y de muy mala calidad, es de común ocurrencia que apenas puedan ser usadas una sola vez y con motivo del disparo sufran serios desperfectos quedando materialmente inservibles”.

Son por completo divergentes las valoraciones que a la prueba técnica dan el casacionista y el tribunal, siendo estas últimas las llamadas a prevalecer en virtud de la presunción de acierto y legalidad de que llega precedido su fallo, pues la discusión que de esa forma plantea aquél continúa en el terreno del falso juicio de convicción, vedado en la práctica ante la vigencia de la sana crítica como método de apreciación probatoria en el derecho procesal patrio. En vista de que el cargo es inepto para socavar los fundamentos del fallo, debe ser

desestimado. PETICION Sea lo anterior suficiente para que la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal solicite a la corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, NO CASAR la sentencia materia de impugnación. Señores Magistrados, 9

JORGE HERNAN DIAZ SOTO

Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal (e) Bogotá, D.C. 5 de julio de 2001 Rad. No. 13.168. 10