PGN - NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Aprobatorio de remate en proceso de jurisdicción co

NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Aprobatorio de remate en proceso de jurisdicción coactivo por incumplimiento de acuerdo de pago PROCESO DE COBRO COACTIVO-No se viola el derecho al debido proceso sino se opone al avalúo En atención a que se halla probado que del dictamen, por el cual se avalúo el inmueble objeto de remate, se le dio el traslado correspondiente al demandante a quien se le notificó la actuación administrativa por correo, situación que no ha sido discutida ni desvirtuada por el apelante, no es dable concluir que se le haya violado su derecho al debido proceso, pues fue el actor quien decidió guardar silencio al no pronunciarse en contra del avalúo durante el término del traslado. En conclusión si en el proceso de cobro coactivo, dentro de la oportunidad procesal, el actor no cuestionó el avalúo del bien rematado, mal podría pensar que esta instancia judicial lo habilita para hacerlo, pues al estar en firme el avalúo y realizada la diligencia de remate, lo único que correspondía a la administración era aprobar el remate y ordenar la entrega del inmueble al postor que acreditó el pago total del precio. JURISDICCIÓN COACTIVA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado/APROBACIÓN DEL REMATE-Pago oportuno del precio total según regulación legal De acuerdo con lo anterior, la aprobación de la diligencia de remate debe impartirse una vez que el rematante haya pagado oportunamente la totalidad del precio y siempre que se hubieren cumplido las formalidades contempladas en los artículos 523 a 528 del C.P.C., lo cual no es materia de discusión en el caso bajo estudio. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18720 2 Concepto 211 2011-432757 Bogotá, D.C., 2 de diciembre de 2011 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 15001233100020090009201

Radicado: 18720

Asunto: Cobro Coactivo – auto aprobatorio remate Actor JAIRO ROBERTO GONZALEZ LARA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES El Ministerio Público procede a resumir los hechos planteados por la sociedad demandante, en los siguientes términos: 1.- La DIAN inició proceso de cobro coactivo radicado bajo el N° 2003-00363, contra JAIRO ROBERTO GONZALEZ LARA, quien se acogió al beneficio de la Ley 1175 de 2007, pero incumplió parte de sus obligaciones.

3 Expediente 18720 2.- Ante el incumplimiento del pago total de las obligaciones, se efectuó el remate del bien inmueble embargado dentro del proceso de cobro coactivo, ubicado en la Calle 3 2-70 de la ciudadela industrial de Duitama, por la suma de $70’621.000, en atención a que su avaluó ascendió a $100’887.000. Dicha diligencia fue aprobada mediante auto N° 8526161-606-005. 3.- Contra el auto aprobatorio del remate el demandante interpuso recurso de apelación que fue resuelto por la Administración de Impuestos de sogamoso el 24 de diciembre de 2008, en forma desfavorable, mediante auto 1-26. 4.- El señor JAIRO ROBERTO GONZALEZ LARA, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal Administrativo de Boyacá la nulidad del Auto Aprobatorio de Remate 8526161-606-005 del 9 de octubre de 2008 y del auto que resolvió el recurso de apelación confirmando el referido auto aprobatorio, por considerar que los actos mencionados vulneran los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 121 y 209 de la Constitución Nacional. Como consecuencia de las anteriores nulidades, solicitó la demandante que se ordenara a la DIAN dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 173, 176 y 177 del C.C.A. 5.- El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 10 de noviembre

de 2010, negó las pretensiones de la demanda de acuerdo con las siguientes consideraciones: 5.1.- Teniendo en cuenta que el contribuyente se acogió a la facilidad de pago con garantía pero incumplió, de acuerdo con lo previsto en el artículo 828 del Estatuto Tributario, los documentos que contenían la obligación prestaban mérito ejecutivo, por lo que la DIAN dentro del proceso coactivo mediante Resolución 20050205000037 del 28 de julio de 2005 ordenó el embargo del bien inmueble matriculado bajo el N° 074-4568, ubicado en Duitama y posteriormente su secuestro, diligencia practicada el 24 de noviembre de 2006. Expediente 18720 4 Perfeccionada la medida cautelar, se decretó el avalúo del bien, el cual fue avaluado por perito en la suma de $100’887.000, según dictamen obrante a folios 227 a 237 del cuaderno 2. Del referido dictamen se corrió traslado al accionante, mediante auto de 19 de septiembre de 2007 que le fue notificado a través del Oficio 730 de 24 de septiembre de 2007, enviado por Servientrega – Guía 188040762 y recibido por Olga González (Fl. 1257 proceso 1 cuaderno 2). Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el demandante, no formuló objeción alguna al avalúo y, en consecuencia, la DIAN le impartió su aprobación (Fl. 262 proceso 1 cuaderno 2), mediante pronunciamiento que igualmente le fue comunicado al actor a través del oficio 0117 de 23 de noviembre de 2007, remitido

por Servientrega – Guía 192252728, recibido por Olga González (Fl. 265 proceso 1 cuaderno 2), frente al cual también guardó silencio el contribuyente. 5.2.- La Administración fijó fecha para el remate e hizo las publicaciones de rigor y el 29 de septiembre de 2008 se llevó a cabo la diligencia de remate a la que se presentó como único postor el señor Marcos Fidel Tapias Ladino. Realizada la diligencia de remate y acreditadas por el postor las correspondientes consignaciones, se le impartió aprobación por auto 8526161-606-005 del 9 de octubre de 2008, disposición comunicada al demandante con oficio 852616101138 de 14 de octubre del mismo año, quien interpuso en su contra el recurso de apelación, resuelto mediante auto 1-26 del 24 de diciembre de 2008. El proceso de cobro coactivo termina con el cumplimiento de la obligación, que en el caso concreto se logró con la providencia que impartió aprobación al remate del bien inmueble de propiedad del accionante, al ordenar en su parte resolutiva la aplicación de los títulos judiciales producto de la subasta, a la deuda y a las costas procesales. 5.3.- En cuanto al beneficio de la Ley 1175 de 2007, el accionante no puede aducir que fue asaltado en su buena fe pues previo a la aceptación del beneficio conocía 5 Expediente 18720 de antemano las exigencias (constituir garantía), así como las consecuencias en caso de incumplimiento (remate del bien dado en garantía) y además, cuando

personalmente atendió la diligencia de secuestro del bien inmueble de su propiedad. 5.4.- Omisión de notificación personal. Arguye el accionante que la falta de notificación personal de la providencia que corrió traslado del avalúo practicado al bien inmueble, fue lo que le impidió objetarlo, toda vez que en su criterio el bien fue rematado por un valor inferior a la mitad del precio comercial ($70’621.000), cuando según su estimativo asciende a la suma de $450’000.000. Con relación a este cargo, el Consejo de Estado1 ha señalado que conforme a las previsiones del artículo 539 del Código de Procedimiento Civil, la citación se impone personal para los acreedores con garantía real, atendiendo para ello el procedimiento consagrado en los artículos 315 a 320 del mismo estatuto, no así para los deudores hipotecarios, sin que ello implique que por tener esa connotación no tengan derecho a conocer de las actuaciones que se suscitan al interior del proceso que se adelanta en su contra, porque ello equivaldría a vulnerarle al contribuyente el debido proceso, que por mandato del artículo 29 constitucional, debe observarse en toda actuación jurisdiccional o administrativa. En materia tributaria, el estatuto que lo regenta tiene previsto en su artículo 565 las formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos y sobre el particular señala que los requerimientos, autos que ordenen inspecciones tributarias, emplazamiento, citaciones, traslados de cargos, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse por correo o personalmente.

A su vez, el artículo 566 del Estatuto Tributario reglamenta de manera concreta la notificación por correo, la cual se practica mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la dirección informada por el contribuyente a la administración. 1 Sentencia del 5 de julio de 1996, C.P. Dr. Delio Gómez Leiva, Exp. 7602 Expediente 18720 6 Atendiendo esta modalidad de notificación, la DIAN procedió a notificar al accionante, en la dirección suministrada por éste, las providencias dictadas dentro del proceso de cobro coactivo iniciado en su contra, entre las cuales se encuentra la que corrió traslado del dictamen pericial que valoró comercialmente el inmueble de su propiedad dado en garantía, proferida el 19 de septiembre de 2007 y notificado al accionante mediante oficio 730 del 24 de septiembre de 2007. No obstante, el demandante no formuló objeción alguna, ni solicitó aclaración o complementación del mismo, lo que ahora lo coloca en imposibilidad legal de cuestionar el valor asignado al inmueble, bajo el principio que nadie puede sacar ventaja de su propia negligencia, en consecuencia este cargo no está llamado a prosperar. 6.- El señor JAIRO ROBERTO GONZALEZ LARA, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 10 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, sustentando su inconformidad en los siguientes términos: 6.1.- Estima el apoderado que la sentencia adolece de graves incongruencias en la decisión de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con los hechos

probados, en los términos del artículo 305 del C. de P.C. Expone que los funcionarios de la Fiscalía violaron el artículo 13 de la Carta Política al desconocer los derechos de su poderdante al no acceder a sus peticiones, ni tenerlo en cuento como tercero incidental, por cuanto tenía en juego unos intereses económicos de su patrimonio, en la investigación que se hacía violando el debido proceso. Afirma que los funcionarios de la DIAN de Sogamoso, violaron el debido proceso con sus actuaciones en contra de los intereses del mandante, en la forma en que se ha venido manifestando y demostrando con las pruebas que obran dentro del proceso. 6.2.- En el presente asunto, con los actos administrativos demandados se está ocasionando un enriquecimiento sin causa a favor de un tercero (persona 7 Expediente 18720 rematante) en detrimento del patrimonio de mi poderdante, teniendo en cuenta que el bien inmueble rematado, fue avaluado por un valor muy por debajo del cincuenta por ciento (50%) de su valor comercial real, ocasionando LESION ENORME al señor JAIRO ROBERTO GONZALEZ LARA. Es por estas razones que se demanda la vulneración de los derechos sustanciales a mi mandante, contemplados en la Constitución Política de Colombia, tales como el derecho a la propiedad, igualdad de las partes en el proceso coactivo y remate del inmueble y prohibición de confiscación de bienes, entre otros. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición, la legalidad del Auto Aprobatorio de Remate 8526161606-005 del 9 de octubre de 2008 y del auto 1-26 del 24 de diciembre de 2008

que lo confirmó en todas sus partes. Considera el actor que con los mencionados actos, la Administración de Impuestos de Sogamoso le ha violado su derecho al debido proceso y le ha causado una lesión enorme toda vez que el inmueble rematado fue avaluado por debajo del 50% de su valor comercial. Precisado lo anterior, procede la Procuraduría Delegada a emitir el siguiente concepto, teniendo en cuenta los términos en que el demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia: 1.- Expone el recurrente que los funcionarios de la Fiscalía violaron el artículo 13 de la Constitución al no acceder a sus peticiones, ni tenerlo en cuenta como tercero incidental. Estima la Procuraduría Delegada que sobre este cargo no procede hacer ningún comentario pues no es asunto del presente proceso pronunciarnos contra los funcionarios de la Fiscalía, ni el recurrente (demandante) es un tercero, dentro de esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente 18720 8 2.- En cuanto a los derechos que considera vulnerados el actor y los perjuicios que alega se le han causado con el remate del inmueble con el que garantizó las obligaciones incumplidas, encuentra esta agencia del Ministerio Público que no son situaciones que dependan del auto aprobatorio del remate que se demanda; por tal razón, no puede pretender el recurrente que en esta instancia se declare la nulidad del referido acto para dejar sin efecto el remate y el avalúo que él conoció oportunamente y frente al cual se le brindó la oportunidad procesal correspondiente para cuestionarlo, pedir aclaración, ampliación y aún para

objetarlo. En atención a que se halla probado que del dictamen, por el cual se avalúo el inmueble objeto de remate, se le dio el traslado correspondiente al demandante a quien se le notificó la actuación administrativa por correo, situación que no ha sido discutida ni desvirtuada por el apelante, no es dable concluir que se le haya violado su derecho al debido proceso, pues fue el actor quien decidió guardar silencio al no pronunciarse en contra del avalúo durante el término del traslado. En conclusión si en el proceso de cobro coactivo, dentro de la oportunidad procesal, el actor no cuestionó el avalúo del bien rematado, mal podría pensar que esta instancia judicial lo habilita para hacerlo, pues al estar en firme el avalúo y realizada la diligencia de remate, lo único que correspondía a la administración era aprobar el remate y ordenar la entrega del inmueble al postor que acreditó el pago total del precio. Sobre este aspecto, el Consejo de Estado ha consignado: “(…) Al proceso de jurisdicción coactiva debe llegar la Administración para obtener en forma forzada el pago de las obligaciones que voluntariamente no ha realizado el deudor. El remate de los bienes no tiene finalidad distinta que obtener dicho pago, hasta concurrencia del valor adeudado. Es decir, que efectuado el remate, su producto extingue la obligación, si éste cubre su valor, desde la fecha de la diligencia si concluye con la adjudicación de los bienes y el rematante paga el precio. Precisa la Sala que no puede entenderse realizado el pago en la fecha de aprobación de la diligencia de remate por cuanto al tenor del artículo 530 del Código de

Procedimiento Civil, esta providencia debe dictarse cuando el rematante ha pagado oportunamente el precio. ”2(negrillas fuera de texto). 2 Sentencia de 3 de mayo de 2002, C.P. Dra. María Inés Ortíz Barbosa, Expediente 12386. 9 Expediente 18720 De la misma manera, en posterior sentencia expuso la Corporación: “(…) Y, según el artículo 530 ibídem, pagado oportunamente el precio, el juez aprobará el remate siempre que se hubiere cumplido con las formalidades previstas en los artículos 523 a 528 del Código de Procedimiento Civil (…)”.3 De acuerdo con lo anterior, la aprobación de la diligencia de remate debe impartirse una vez que el rematante haya pagado oportunamente la totalidad del precio y siempre que se hubieren cumplido las formalidades contempladas en los artículos 523 a 528 del C.P.C., lo cual no es materia de discusión en el caso bajo estudio. Por todo lo expuesto, procede concluir que los autos demandados no están viciados de nulidad, pues la administración obró en cumplimiento de las normas que rigen la materia. Así las cosas, la Procuraduría Sexta Delegada considera que no han sido desvirtuados los fundamentos del a quo y por tal razón recomienda la confirmación de la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 3 Sentencia de 26 de noviembre de 2009, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, Expediente 17426