PGN - NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Legalidad.

ACCION DE NULIDAD-Del concepto DIAN sobre empresas mixtas como sociedades por acciones que deben someterse a contribución de contratos del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Legalidad.

COSA JUZGADA-Lo cual generó la prosperidad de la excepción expuesta por la parte demandada CONTRATO DE OBRA PUBLICA-Contribución especial El concepto del Ministerio Publico en el caso sub judice solo estará dirigido a fijar su posición frente al argumento presentado con la demanda, donde el actor considera que el acto demandado infringe la normatividad vigente por cuanto afecta la libre competencia en el mercado de la energía eléctrica, toda vez, que genera más costos para las empresas de servicios públicos oficiales, puesto que deben tributar por celebrar contratos de obra pública, conforme al artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 CONTRIBUCION ESPECIAL-Sobre los contratos de obra pública. De lo expuesto podemos concluir, que todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran nuevos contratos de obra pública o adicionaran los existentes que hubiesen celebrado con entidades de derecho públicas, a partir de la fecha en que entro en vigencia la Ley, debían pagar en favor de la Nacion, departamentos, o municipios, el cinco por ciento (5%) del valor total del contrato o de la respectiva adición, por concepto de la contribución especial a que se refiere el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. Así las cosas, para esta Agencia del Ministerio Público es importante resaltar, que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, estableció con absoluta claridad que la contribución especial

antes indicada debería ser pagada por todas las personas naturales o jurídicas que celebraran contratos de obra pública con entidades de derecho público. Como bien lo determinó el Magistrado Ponente en el auto interlocutorio del 3 de abril del año en curso, la Corte Constitucional omitió señalar en la sentencia 1153 de 2008, que se entendía por entidades de derecho público, razón por la cual ha de acogerse para efectos de la Ley 1106, la definición que incorporó la Ley 80 de 1993. En este sentido, el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dispuso al respecto lo siguiente: Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 112 2019 204645 Bogotá, D.C., Abril 9 de 2019 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Magistrado Ponente JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Radicado: 110010327000201200063 00 (Interno 19829)

Actor: Interconexión Eléctrica S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

DIAN

Naturaleza del Negocio: Nulidad Concepto.

Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por

el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

A. ANTECEDENTES HECHOS En ejercicio del medio de control de simple nulidad, la Dra. SANDRA MERCEDES VARGAS FLORIAN, en nombre y representación de la empresa Interconexión Eléctrica S.A., solicitó a la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declare la nulidad del Concepto DIAN 020031 del 9 de marzo de 2009, expedido por la Subdirección de Gestión de Normatividad y Doctrina de la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales. En la tesis expuesta por la autoridad tributaria dentro del concepto demandado se señala, que se puede inferir que las empresas de servicios públicos de carácter mixto, que estén constituidas como sociedades por acciones bien sea como empresas industriales y comerciales del Estado o tengan la calidad de otras entidades del orden nacional (como se refiere la Corte Constitucional) se encuentran sometidas a la contribución de los contratos de obra pública establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, toda vez, que hacen parte de las entidades del Estado señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Por su parte, la actora después de hacer un estudio de la evolución de los artículos 120 de la Ley 418 de 1997, 37 de la Ley 782 de 2002 y 6 de la Ley 1106 de 2006, 2 y 32 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, considera que el Concepto 020031 del 9 de marzo de 2009, está viciado de inconstitucionalidad, ilegalidad y falsa motivación por

cuanto:  Infringe los artículos 4, 6 121, 338 de la Constitución Política.  Así mismo, los artículos 241 y 243 ibidem en cuanto se vulnera una decisión de la Corte Constitucional.  Adicionalmente considera, que se violó el numeral 7 del artículo 150 y el artículo 365 de la Carta, en concordancia, los artículos 31, 32 y 186 de la Ley 142 de 1994 y 68 de lo Ley 489 de 1998, por cuanto correspondía al legislador fijar el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, hecho que realizó a través del artículo 32 de la Ley 142, donde señaló que el régimen privado se aplica inclusive a los actos de las sociedades de entidades en que las entidades públicas sean socias, sin tener en cuenta el monto de los aportes con relación al capital social. A su vez aclara el actor, que el artículo 31 de la Ley 142, prevé expresamente que las empresas de servicios públicos no están sujetas al régimen de contratación pública.  Frente al 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, considera que el Concepto demandado viola la referida disposición por cuanto pretende extender el tipo contractual de obra pública, el cual fue regulado en las disposiciones de contratación pública a las entidades exceptuadas en el Estatuto de Contratación Pública. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la parte demandante, así:

1. Plantea la excepción de cosa juzgada, en razón a que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de fecha 14 de agosto de 2013, expediente 18975, C.P, Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez, negó la nulidad del hoy concepto demandado, señalando que las empresas de servicios públicos domiciliarios , ya sean constituidos por acciones o como empresa industriales y comerciales del Estado son entidades públicas y pertenecen al nivel descentralizado por servicios de la rama ejecutiva y que por estar

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 sometidas a un régimen especial -de derecho privadono les hace perder tal calidad. Así mismo, que la contribución especial de obra pública se genera por la simple suscripción de un contrato de obra pública y de concesión para construcción mantenimiento y operaciones de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales con cualquier entidad de derecho público, categoría donde se encuentran las empresas industriales y comerciales del Estado.

2. Con relación a la contribución especial de obra pública trajo a colación lo expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de fecha 14 de agosto de 2013, expediente 18975, C.P, Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez frente a la evolución de la normatividad en estos aspectos, al igual que consideraciones relacionadas con el hecho generador de la contribución especial y lo atinente a las entidades estatales o de derecho público y los contratos de obra pública

3. Respecto a las normas violadas considera que tales disposiciones no han sido

infringidas y para ello cita sentencias de la Corte Constitucional donde expone que no era voluntad de la Ley 489 de 1998, excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de hacer parte de la rama ejecutiva del poder público, toda vez, que el articulo 38 ibidem, las incluyo como entidades descentralizadas por servicios al incluir las la expresión “las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice, o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público” .

4. En lo referente a la vulneración de los artículos 241 y 243 de la Constitución Política, considera la parte demandada que la sociedad actora desconoció la sentencia C-1153 de 2008, emitida por la Corte Constitucional.

DE LA AUDIENCIA INICIAL El Consejero Ponente, Dr. Jorge Octavio Ramirez Ramirez en audiencia pública realizada el 3 de abril del año en curso, consideró probada la excepción previa de cosa juzgada expuesta por la Entidad demandada, por cuanto en sentencia del 14 de agosto de 2013, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, negó la nulidad del acto acusado y determinó que en la sentencia de C 1153 de 2008, la Corte Constitucional estableció que la Contribución Especial prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, se causa cuando “cualquier entidad pública suscriba un contrato de obra pública” . Con Base en lo expuesto, las empresas de servicios públicos de carácter oficial o mixto, así como las privadas, que tengan participación estatal son entidades administrativas, las cuales integran la rama ejecutiva del nivel nacional en el sector

descentralizado. Sin embargo, la referida sentencia no definió lo que se entiende por contrato de obra pública, razón por la cual tal omisión se debe ser superada con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Por lo anterior y con el fin de presentar alegatos por las partes y conceptuar sobre los demás argumentos del concepto de violación expuesto por la sociedad actora concedió un plazo de 10 días para el efecto.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, esta Agencia del Ministerio Público no emitirá concepto sobre la legalidad de los apartes del acto administrativo demandado

(Concepto 02003 de marzo 9 de 2009), expedido por Subdirección de Normatividad y Doctrina de la DIAN, pues como se advirtió este fue declarado ajustado a derecho frente a algunos de los argumentos expuestos por la sociedad actora, lo cual generó la prosperidad de la excepción de cosa juzgada expuesta por la parte demandada El concepto del Ministerio Publico en el caso sub judice solo estará dirigido a fijar su posición frente al argumento presentado con la demanda, donde el actor considera que el acto demandado infringe la normatividad vigente por cuanto afecta la libre competencia en el mercado de la energía eléctrica, toda vez, que genera más costos para las empresas de servicios públicos oficiales, puesto que deben tributar por celebrar contratos de obra pública, conforme al artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 Frente a la contribución especial que debió pagarse sobre los contratos de obra pública y que fue creada mediante el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, y posteriormente fue modificada por el artículo 37 de la Ley 782 de 2002, el cual a su

vez fue modificado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, este último indicó: ... “Artículo 6°. De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así: “Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley. Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones. Autorízase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales y Distritales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deban construirse las sedes de las estaciones de policía. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 Parágrafo 1°. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución. Parágrafo 2°. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación.”... De lo expuesto podemos concluir, que todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran nuevos contratos de obra pública o adicionaran los existentes que hubiesen celebrado con entidades de derecho públicas, a partir de la fecha en que entro en vigencia la Ley, debían pagar en favor de la Nacion, departamentos, o municipios, el cinco por ciento (5%) del valor total del contrato o de la respectiva adición, por concepto de la contribución especial a que se refiere el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. Así las cosas, para esta Agencia del Ministerio Público es importante resaltar, que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, estableció con absoluta claridad que la contribución especial antes indicada debería ser pagada por todas las personas naturales o jurídicas que celebraran contratos de obra pública con entidades de derecho público. Como bien lo determinó el Magistrado Ponente en el auto interlocutorio del 3 de abril

del año en curso, la Corte Constitucional omitió señalar en la sentencia 1153 de 2008, que se entendía por entidades de derecho público, razón por la cual ha de acogerse para efectos de la Ley 1106, la definición que incorporó la Ley 80 de 1993. En este sentido, el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dispuso al respecto lo siguiente: ... “ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: ... ” 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o

dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. De lo expuesto podemos concluir, que cualquier persona natural o jurídica que celebre o adicione un contrato de obra pública, a partir del 1 de Enero de 2007, con cualquiera de las entidades públicas mencionadas anteriormente, o con aquellas en que el Estado tenga participación mayoritaria, independientemente de su denominación, debería haber pagado la contribución especial a que se refiere el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 Analizado el certificado de existencia y representación legal obrante en el expediente (folios 72 y ss), la empresa Interconexión Eléctrica S.A. es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, de origen indirecto, constituida en forma de sociedad anónima con capital público y vinculada al Ministerio de Minas y Energía. Por lo anterior, los contratos de obra pública suscritos o adicionados por esta sociedad con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1106 de 2006, los contratistas debieron haber pagado la contribución especial prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. Por último, este Despacho no considera que se vulnere el principio de libre competencia, pues fue la ley quien impuso tal impuesto a todas las personas naturales o jurídicas que celebren contratos con entidades públicas quienes deben pagar el referido impuesto. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, abstenerse de declarar la nulidad del Concepto DIAN 02003 de marzo 9 de 2009 De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co