PGN - NULIDAD DE CONTRATO - Causal de nulidad absoluta por declaración de nulidad de los a

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 005/ 2007

Bogotá, D.C., 19 de enero de 2007 Doctor

ALIER EDUARDO HERNANDEZ

Consejero Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref: Proceso No 33047 (2500023260002002 00497 01))

Acción Contractual

Actor: Betancourt Montoya Asociados LTDA

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano IDU Honorables señores consejeros: El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, en la oportunidad legal, descorre el traslado especial para alegar de conclusión, conforme al inciso segundo del artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 59 de la Ley 446 de

1998.

1. ANTECEDENTES 1.1 En ejercicio de la acción contractual, prevista en el artículo 87 del C.C.A., FRANCISCO BETANCOURT MONTOYA, en su condición de Gerente y Representante Legal de la Sociedad BETANCOURT MONTOYA ASOCIADOS LTDA, a través de apoderado judicial, demandÓ al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORIA DEL ESPACIO PÚBLICO

2 Expediente 33047 (00497) (antes denominada Procuraduría de Bienes del Distrito Capital), y al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, a fin de que se declare “la nulidad del parágrafo primero de la cláusula tercera de la escritura pública No 1396 de 18 de mayo de 1995, de la Notaria 22

de Bogotá, suscrita entre el IDU y Betancourt Montoya Asociados Ltda., en la cual la segunda se comprometió a “efectuar la cesión gratuita del siete por ciento (7%) constituida por un área de cuatro mil cuatrocientos ochenta metros cuadrados con dos centímetros…al Distrito Capital, a través de la Procuraduría de Bienes del Distrito Capital”; que, a su vez, la sociedad demandante no está obligada a efectuar la transferencia de dicha propiedad a título gratuito a favor de Bogotá Distrito Capital. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que Bogotá Distrito Capital y el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, están obligados a pagarle a la sociedad demandante el valor comercial de los 4.480.02, que le fueron entregados el 12 de mayo de 2000, en el Acta de Toma de Posesión, como también el valor de los intereses comerciales corrientes sobre el precio del área entregada, desde el momento de la toma de posesión hasta la fecha de la presentación de la demanda e intereses de mora, desde esta última fecha hasta cuando se realice el pago. 1.2 Las pretensiones se basan, fundamentalmente, en los siguientes hechos: Que la Sociedad Betancourt Montoya Asociados Ltda., es una firma de arquitectos y urbanizadores que han desarrollado en el curso de los últimos años la Urbanización La Fontana. Que para este desarrollo urbanístico y con el fin de construir la Transversal de Suba, la sociedad actora vendió por escritura pública No 1396 de mayo 18 de 1995, 1.994.98 metros cuadrados de su propiedad al IDU, en la que además se comprometió a ceder a titulo

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3 Expediente 33047 (00497) gratuito, según los lineamientos del art. 418 en su inciso 6, un área equivalente al 7% del total del inmueble con destino al Plan Vial. Que durante el desarrollo de la Urbanización La Fontana, la actora realizó las demás cesiones a título gratuito contempladas en el Acuerdo Distrital No 06 de 1990, y que tales cesiones, incluyendo la prometida a título gratuito del 7%, fueron al IDU, por Acta de Toma de Posesión No 239 de mayo 12 de 2000. Que la obligación de transferir a titulo gratuito el 7% de los predios urbanizables con destino al Plan Vial, se encontraba contenida en los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990. Que por sentencia de fecha 30 de agosto de 2001 del Consejo de Estado, Sección Primera, Expediente No 5595, se confirmó la anulación que hiciera el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de la expresión “a título gratuito”, que traen los artículos 418 y 419 del precitado Acuerdo. Que, a partir de la anulación de las citadas normas, desapareció la causa jurídica para que Betancourt Montoya Asociados Ltda., transfiriera a título gratuito los 4.480,02 Mts 2 a favor del Distrito Capital y empezó a correr el término de la caducidad de la acción para reclamar el pago. Que la Sociedad demandante, mediante carta de 2 de abril de 2002, procedió a solicitarle al IDU que le pagará el valor de la zona prometida en cesión gratuita, a lo cual la Entidad demandada le

manifestó que la obligación de transferir a título gratuito el 7% del área del predio se encontraba contendida en la Escritura Pública No 1396 de 1995, cuya validez resultaba expresa e inmodificable.

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4 Expediente 33047 (00497) 1.3 Admitida la demanda y surtido el traslado legal, las Entidades demandadas, por intermedio de apoderado judicial precedieron a contestarla. El Distrito Capital de Bogotá – Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, propuso como excepciones: - Falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que ella no hace parte de la relación jurídica sustancial, esto es, del contrato de compraventa de que trata la Escritura Pública No 1396 de 18 de mayo de 1995, y además porque conforme a las funciones que le fueron asignadas por los Acuerdos 18 de 1999 y 6 de 2000, no le corresponde obtener el derecho de dominio de las cesiones viales del 7%, función esta que le corresponde al IDU, que es la autoridad ejecutora de las obras de la malla vial en el Distrito Capital, la que a su vez es una persona jurídica de derecho público del nivel descentralizado, distinta del Ente Territorial de Bogotá – Distrito Capital, y como quiera que dicho instituto fue el que suscribió el contrato de compraventa de que trata la escritura pública en comento, es a éste a quien le corresponde obtener por vía administrativa y/o judicial el derecho de dominio de las cesiones viales del 7% de conformidad con los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990, mientras produjeron efectos jurídicos; - Caducidad, ello

bajo el entendido que la demandante acudió a la Jurisdicción contenciosa en ejercicio de la Acción de Diferencias Contractuales, prevista en el artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 32 de la ley 448 de 1998, en concordancia con el artículo 136 del C.C.A, modificado por el artículo 44 de la ley 448 de 1998, numeral 10 literal e) que a su tenor señala:”la nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos años, el término de caducidad será igual al de su

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5 Expediente 33047 (00497) vigencia, sin que en ningún caso exceda de 5 años contados a partir de su perfeccionamiento…”, lo anterior para concluir que la acción se encuentra caducada, dado que el contrato de compraventa instrumentalizado mediante la Escritura Pública No 1396, se perfeccionó el 18 de mayo de 1995, y la demanda se presentó el 9 de mayo de 2002, es decir 7 años después del perfeccionamiento del mismo. El Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, se opuso a las pretensiones de la demanda, y propuso las siguientes excepciones: - Caducidad de la acción, cuyos argumentos corresponden a los mismos planteamientos de orden normativo invocados por el Distrito Capital de Bogotá; Ausencia de Derecho sustancial para reclamar el pago del área de cesión, dado que para el momento en que la

sociedad demandante cedió las zonas de terreno, ello era una obligación contenida en las normas vigentes para esa época, en especial para obtener la licencia mediante la cual se le aprobó el proyecto general de la Urbanización La Fontana, es decir, que resulta inaceptable la pretensión de la actora respecto de la declaratoria de nulidad del parágrafo primero de la cláusula tercera de la escritura pública No 1396, si se tiene en cuenta lo establecido en la ley 153 de 1987, artículo 38, el cual dispone que los contratos deben regirse por las disposiciones vigentes al momento de su celebración; - Inexistencia de la obligación pretendida por el actor, por encontrarse la situación consolidada en vigencia del Acuerdo 6 de 1990, lo cual se demuestra con los diferentes documentos que obran en el expediente, los cuales demuestran que todas aquellas situaciones en las que el demandante en su condición de urbanizador se obligó a realizar las respectivas cesiones, se encontraban consolidadas a la fecha en que se declaró la nulidad de los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990.

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6 Expediente 33047 (00497) 1.4 Agotado el trámite procesal, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, en sentencia de 26 de abril de 2006, declaró: “la falta de legitimación por pasiva invocada por la Defensoría de Espacio Público del Distrito Capital; la nulidad del parágrafo de la cláusula tercera de la Escritura Pública No 1396 del 18 de mayo de 1995”. En consecuencia, ordenó al Instituto

de Desarrollo Urbano IDU, cancelar a la Sociedad Betancourt Montoya Asociados Ltda., la suma de $631.274.081., y denegó las demás pretensiones de la demanda. 1.5 El Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, inconforme con el fallo, lo recurrió en apelación (fls 221 a 230 c. 4). Indicó, que la existencia de los derechos y obligaciones individuales y concretas a cargo de la demandante, surgieron bajo la vigencia, de los Acuerdos 7 de 1987 y 6 de 1990, lo cual indica de manera inequívoca que se trata de una situación consolidada en vigencia de las disposiciones anotadas, es decir, que la declaratoria de nulidad de los incisos 1° y 2° del artículo 419 del precitado Acuerdo, se sucedió cuando la situación del caso concreto ya se encontraba consolidada desde el año de 1987 y debidamente confirmada en vigencia del Acuerdo 6 de 1990. Insistió, de otra parte, sobre la caducidad de la acción, dado que se trata de una de orden contractual cuyo término, en sentir del apelante, se encuentra caducado, lo cual sustenta sobre los mismos argumentos de carácter normativo indicados en la contestación de la demanda.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La Delegada encuentra cumplidos los presupuestos procesales, esto es, los requisitos o exigencias de derecho para que las peticiones puedan ser resueltas en el fondo. En efecto, el proceso

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7 Expediente 33047 (00497) fue constituido de manera regular. Ninguna duda existe en cuanto

a la capacidad para ser parte, que tienen tanto la Sociedad demandante, persona jurídica de derecho privado, tal y como lo demuestra el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, como las entidades demandadas. Caducidad La caducidad es un hecho jurídico que opera cuando el término concedido por la ley para ejercitar la acción ha vencido; se edifica sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, independientemente de consideraciones que no sean el solo transcurso del tiempo. En este sentido, el término de caducidad no puede ser materia de convención ni de renuncia. La facultad potestativa de accionar, comienza a contarse con el plazo prefijado y nada obsta para que se ejercite desde el primer día, pero fenece definitivamente al terminar el plazo, por demás improrrogable. Lo pretendido en este caso por la parte actora, es obtener, mediante el ejercicio de acciones contractuales, que se declare la nulidad del parágrafo primero de la cláusula tercera del contrato contenido en la escritura pública No 1396, de 18 de mayo de 1995, lo anterior por cuanto los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990, que le sirvieron de fundamento, fueron declarados nulos por la jurisdicción contenciosa. Es decir, que la causal invocada por el demandante, corresponde a una de las previstas en la ley 80 de 1993, esto es, cuando “Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten” los contratos (num. 4 art. 44). Por lo tanto el sentido de la

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8 Expediente 33047 (00497)

norma, implica que los dos años de que trata el artículo 136 del C.C.A, atinente al término de caducidad, debe contarse a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento, en este caso concreto, corresponde al día siguiente de la fecha de la firmeza del fallo judicial que se pronunció sobre la nulidad de los artículos contenidos en el Acuerdo No 6 de 1999. La sentencia proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual confirmó la declaratoria de nulidad de los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990, fue proferida el 30 de agosto de 2001, es decir, que a partir del día siguiente de ésta debe empezarse a contabilizar el término de la caducidad de la acción, y como la demanda se presentó el 9 de mayo de 2002, resulta claro concluir que la misma se interpuso dentro del termino de los dos años establecidos para esta clase de acciones. Legitimación en la causa La sociedad Betancourt Montoya Asociados Ltda., y el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, están legitimados en la causa, la primera por activa y el segundo por pasiva, dado que entre estos se suscribió el contrato de compraventa contenido en la Escritura Pública No 1396 de 18 de mayo de 1995, del cual se demanda la declaratoria de nulidad del parágrafo primero de la cláusula tercera. Con respecto al Distrito Capital de Bogotá – Departamento de la Defensoría del Espacio Público de Bogotá, no se encuentra legitimada en la causa por pasiva, por cuanto ésta no hizo parte del negocio

contractual de compraventa y cesión gratuita contenida en la

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9 Expediente 33047 (00497) precitada escritura, de la cual se pretende obtener la nulidad de lo pactado en el parágrafo primero de la cláusula tercera. Caso concreto Luego de examinar los documentos legalmente allegados al proceso, frente a las pretensiones alegadas por la actora, encuentra esta Delegada que las mismas se encuentran llamadas a prosperar, al respecto veamos porque: Frente de cara al asunto, se cuenta con una serie de pruebas de orden documental, que permiten establecer lo siguiente:

1. Que la Sociedad Betancourt Montoya Asociados Sociedad Limitada, adquirió a título de compraventa mediante Escritura Pública No 4158 de 28 de noviembre de 1986 (fls 30 a 32 c. ppal), el derecho pleno de dominio, propiedad y posesión de un inmueble (lote de terreno), ubicado en la Vereda de Tibabuyes, Municipio de Suba, Distrito Especial de Bogotá, en el costado Sur occidental del predio de mayor extensión denominado Lombardía, con una extensión superficiaria de 64.000.28 mts 2.

2. Que mediante Acuerdo No 6 de 1990 “por medio del cual se adopta el Estatuto para el Ordenamiento Físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan otras disposiciones” (364 fls c. 3), se estableció en el Sub Capitulo 3° lo relacionado con la “Conformación del Sistema Vial Arterial en las Urbanizaciones”, del cual hacen parte

los artículos 418 y 419, que a la letra dicen:

“Articulo 418 ORIGEN DE LAS AREAS PARA LA CONFORMACION DEL SISTEMA VIAL ARTERIAL. Todo predio ubicado parcial o totalmente sobre una Zona de reserva Vial del Plan Vial Arterial

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10 Expediente 33047 (00497) deberá segregar esta zona del resto del terreno para transferirla a la entidad encargada de la ejecución de la vía. Si se trata de un terreno urbanizable de conformidad con el presente acuerdo, deberá ceder a título gratuito una proporción del área a ceder, tal y como se indica más adelante, como requisito para la obtención de licencia de urbanización. (subrayado fuera de texto) Si es la entidad encargada de la ejecución de la vía la que expresa el interés en la adquisición del área antes de que se inicien las gestiones para urbanizar el predio, bien porque el propietario, aunque se trate de un inmueble urbanizable no urbanizado, no se haya propuesto su desarrollo inmediato, o porque el predio no sea urbanizable, la entidad podrá negociar toda el área a segregar conforme lo dispone la ley 9ª de 1989, o proceder a su expropiación. En este caso, para obtener después licencia de urbanización o de subdivisión del inmueble, el interesado, sea que se trate del mismo propietario o de un adquirente posterior, deberá restituir en dinero en efectivo a la entidad encargada de la ejecución de la vía que hubiere pagado en su totalidad el área objeto de cesión, una suma equivalente a la proporción de cesión obligatoria que le hubiere correspondido ceder para la ejecución de la vía a título

gratuito en el evento de urbanizar, suma que será determinada conforme al avalúo actualizado del Departamento Administrativo de Catastro Distrital…. ….”

“Artículo 419° PROPORCION DEL AREA DE CESION OBLIGATORIA

PARA LA CONFORMACION DEL SISTEMA VIAL ARTERIAL. En las

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11 Expediente 33047 (00497) normas específicas que se adopten como requisito para tramitar las áreas, se determinará:

1. La proporción del área de los predios que deba ser entregada como cesión obligatoria a título gratuito para la ejecución de l Plan Vial Arterial, en aquellos predios en los que se haya previsto zonas de reserva vial para dicho plan, proporción que será la

siguiente en los distintos tratamientos: a. Tratamiento de Desarrollo: El 7% del área bruta del terreno … (subrayado fuera de texto) …..

2. Si la Franja de control ambiental forma o no parte de la sección transversal de la vía.

Como regla general las franjas de control Ambiental de la malla Vial arterial a las cuales hace referencia el presente Artículo, constituyen áreas de cesión obligatoria, parte de la cual es computable como cesión tipo A…..”

3. Que entre el Representante Legal de la Sociedad Betancourt Montoya Asociados Sociedad Limitada y el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, se suscribió la Escritura Pública No 1396 de 18 de mayo de 1995, cursada ante la Notaría 22 del Círculo de Santafé de Bogotá, a través de la cual el primero transfirió al segundo, a título de venta, una parte del lote de terreno denominado Lombardía, con

destino a la obra transversal de Suba, en la que además se obligó, en cumplimiento del Acuerdo 6 de 1990, a efectuar la cesión gratuita del 7%, constituida por un área de 4.480.02 mts 2 (fls 12 a 17 c. ppal), de cuyo clausulado resulta importante destacar las siguientes:

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12 Expediente 33047 (00497) “SEGUNDO: OBJETO.- Que transfiere a titulo de venta, con destino a la obra Transversal de Suba – Sector Carrera noventa y dos (92) Avenida Cundinamarca en favor del Instituto de Desarrollo Urbano, el derecho de dominio y la posesión material que ejerce sobre una zona de terreno con un área total de mil novecientos noventa y cuatro metros cuadrados con noventa y ocho centímetros cuadrados (1.994.98 M2), que se segrega del inmueble ubicado en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, en la calle ciento cuarenta y cinco (145) con carrera ciento catorce (114) (La Fontana), cedula catastral número Sb-18 720 y matricula inmobiliaria número 50N-1002744 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santafé de Bogotá, Zona norte, cuyos linderos generales de conformidad con el título adquisitivo de dominio, según Escritura Pública número cuatro mil ciento cincuenta y ocho (4.158) del 28 de noviembre de 1986 de la Notaría 10ª son:….. TERCERO: DETERMINACION DEL OBJETO: Que el inmueble objeto de esta compraventa, de acuerdo con el Registro Topográfico número 6931E levantado por la División de

Estudios Técnicos del Instituto de Desarrollo Urbano, cuya copia se protocoliza en el presente instrumento público, tiene un área de mil novecientos noventa y cuatro metros cuadrados con noventa y ocho centímetros cuadrados (1.994.98 Mt2), de terreno, y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos….PARAGRAFO PRIMERO: En cumplimiento al Acuerdo sexto (6) de mil novecientos noventa (1990) LA VENDEDORA está en la obligación de efectuar la cesión gratuita del siete por ciento (7%) constituida por un área de cuatro mil cuatrocientos ochenta metros cuadrados con dos centímetros cuadrados (4.480.02 M2), de conformidad con el registro topográfico numero 6931E cuyos linderos específicos a continuación se relacionan….. CUARTO: VALOR.- Que el precio total y único del inmueble que transfiere es la suma de DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES

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13 Expediente 33047 (00497) NOVECIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS PESOS ($217.914.800.oo)….” (resaltado y subrayado fuera de texto)

4. Se sabe además que la Defensoria del Espacio Público del Distrito, mediante Acta No 239 del 12 de mayo de 2000, tomó posesión del área de terreno que cedió a título gratuito la Sociedad demandante al IDU (fls 36 a 39 c. ppal), de cuyo contenido y alcance resulta importante resaltar: “Las zonas que son objeto de la actual diligencia son las siguientes:

…..

6 AFECTACIONES PLAN VIAL

CESION MOJONES MTS 2

TRANSV. SUBA (PLAN Partede112/111/110/36/35/48/ 6476.10

VIAL 2

Total afectaciones PLAN 6476.10 VIAL ….

OBSERVACIONES AL LEVANTAMIENTO TOPOGRAFICO

LA TRANSVERSAL DE SUBA SE ENCUENTRA CONSTRUIDA Y OPERANDO,

EL AREA CEDIDA CORRESPONDIENTE AL 7% EQUIVALE A 4480.02 M2, EL AREA NEGOCIADA 3.12% EQUIVALE A 1996.08 M2. (Subrayado fuera de texto)

….”

5. Así mismo, se cuenta con la Sentencia de 30 agosto de 2001, proferida por la Sección Primera – Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (fls 342 a 365 c. 3), mediante la cual confirmó en todas sus partes la sentencia de 3 de agosto de 2000, proferida por la Sección Primera, Subsección B,

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14 Expediente 33047 (00497) del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de los artículos 418, incisos 2° y 4°, y 419 numerales 1° y 2°, inciso 2°, en cuanto a la expresión “a título gratuito”, del Acuerdo 6 de 1990, expedido por el Concejo de Bogotá. Para confirmar la sentencia apelada, el H. Consejo de Estado, se basó en las siguientes consideraciones: “

CONSIDERACIONES DE LA SALA

….. Como lo ha sostenido la Sala en anteriores pronunciamientos (vr. Gr. Sentencias de 16 de octubre de 1992, exp 2055, Consejero

Ponente: Dr Ernesto Rafael Ariza Muñoz; 30 de abril de 1993; exp.2236, Consejero Ponente: Dr CESID Rojas Serrano; y de 26 de enero de 1995, exp. 3013 y 3015, Consejero Ponente: Dr.

Miguel González Rodríguez), la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de 9 de noviembre de 1989, que resolvió sobre la exequibilidad de los artículos 2 y 22 de la ley 9 de 1989, si bien afirmó que se puedan hacer cesiones obligatorias y gratuitas, también lo es que expresó que las mismas sólo caben para terrenos que se pretendan urbanizar, no pudiéndose extender a vías que se vayan a construir por valorización, argumento último en el cual basan su defensa los recurrentes, al considerar que el plan vial arterial valoriza el predio del cual segrega a título gratuito el porcentaje del área de terreno bruto consagrado en las normas demandadas, lo cual, a su juicio, no puede entenderse como una expropiación sin indemnización, sino como una contraprestación. Si bien, de conformidad con los artículos 7 de la ley 9ª de 1989, los municipios podrán crear, de acuerdo con su organización legal,

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15 Expediente 33047 (00497) entidades que serán responsables de administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente el espacio público, el patrimonio inmobiliario y las áreas de cesión obligatoria para vías, zonas verdes y servicios comunales, no lo es menos que, conforme a las precisiones de las sentencias antes mencionadas,

ello únicamente es viable para efectos de urbanización de predios. De tal manera que la cesión obligatoria gratuita, de manera indiscriminada, para fines distintos de los anteriores efectivamente configura una expropiación sin indemnización, lo cual es contraria a los artículos 58 y 59 de la Constitución Política, que prevén que dicha figura sólo es posible cuando así lo determine el legislador, por razones de equidad, mediante voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara, o por parte del Gobierno Nacional en caso de guerra, y sólo para atender a sus requerimientos, circunstancias que no se presentan en el asunto examinado. Ahora, no desconoce esta Corporación que el canon constitucional 58 consagra la función social de la propiedad y la prevalencia del interés público o social sobre el particular; sin embargo, ello no significa que se pueda despojar al particular de la propiedad sin indemnización alguna cuando no medien las circunstancias contempladas en la Constitución, a las que se aludió anteriormente, o cuando no se está afectando un área destinada para la construcción de vías, zonas verdes y servicios comunales de la urbanización que se proyecta, de conformidad con los artículos 2° y 7° de la Ley 9 de 1989, sino una destinada para vías arteriales del plan vial, como lo hacen las normas demandadas.

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16 Expediente 33047 (00497) El reconocimiento que hacen los recurrentes acerca de que la cesión constituye una contraprestación por valorización con ocasión de la construcción de la vía, pone de manifiesto que no se trata de una cesión gratuita sino onerosa.

En consecuencia, la Sala concluye que la cesión obligatoria gratuita de los predios de propiedad privada en los porcentajes señalados en las disposiciones acusadas constituye un verdadero despojo de dicha propiedad, el cual no es permitido ni constitucional ni legalmente para los predios ubicados parcial o totalmente sobre una zona de reserva vial del Plan Vial Arterial. …” El precitado recorrido probatorio permite concluir sin duda alguna, que le asiste razón a la sociedad actora, en el sentido de haber invocado la declaratoria de nulidad de los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990, con miras a obtener también la nulidad del parágrafo primero de la cláusula tercera del contrato de compraventa contenido en la Escritura Pública No 1396, de 18 de mayo de 1995, si se tiene en cuenta que lo indicado corresponde a una de las causales consagradas en la ley 80 de 1993, para obtener la nulidad de los contratos, en este caso, la relacionada en el numeral 4 del artículo 44, que a la letra dice: “ARTICULO 44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABOSULTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1º …… 4º Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.

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17 Expediente 33047 (00497) …” En el caso objeto de estudio, la obligación de la actora contenida en el parágrafo primero de la cláusula tercera de que trata la Escritura Pública No 1396 de 18 de mayo de 1995, esto es, la de efectuar la

cesión gratuita del 7% constituida por un área de 4.480,02 metros cuadrados, se fundamentó en lo normado en los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990, pero como éstos fueron declarados nulos por la Jurisdicción Contencioso administrativa, resulta imperioso concluir que desapareció la causa que sustentaba dicha obligación. Al respecto la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado indicó, de manera clara y concreta, que únicamente es procedente la cesión a título gratuito de aquellos terrenos sobre los cuales se tenga proyectado construir urbanizaciones, mas no de terrenos sobre los cuales se tenga proyectada la construcción de vías que formaran parte integral del Plan Vial Arterial de la ciudad, pues en estas condiciones no opera el fenómeno jurídico de la cesión gratuita, sino el de la expropiación, en cuyo caso la Entidad adquirente del terreno deberá indemnizar al propietario del mismo. En síntesis, la declaratoria de nulidad de los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990, afectó la validez de lo pactado en el parágrafo primero de la cláusula tercera del contrato contenido en la Escritura Pública No 1396 de 1995, y, por lo mismo, las situaciones u obligaciones que se crearon con base en las normas anuladas se deben retrotraer a fin de no generar perjuicios injustificados al propietario del terreno, por lo que resulta procedente que ante la imposibilidad jurídica de devolver el terreno a su propietario, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, le cancele a la Sociedad demandante el valor del área que cedió a título gratuito, la que

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18 Expediente 33047 (00497) actualmente se encuentra ocupada por un tramo de la construcción de la transversal de Suba, en un extensión de 4.480.02 m2. Para efectos de establecer el valor a pagar por el área de terreno de propiedad de la sociedad actora, la cual corresponde a los 4.480.02 M2, actualmente ocupada por un tramo de la Transversal de Suba, se dispuso la práctica de un dictamen pericial solicitado por la actora, el cual fue rendido y posteriormente aclarado como consta en el cuaderno de pruebas 2. Sin embargo, en sentir de esta Delegada no resulta idóneo para demostrar lo solicitado, toda vez, que el valor del metro cuadrado resulta desproporcionadamente superior al que recibió la sociedad para la del año de 1995. En efecto, así conste en el dictamen que el precio justo por metro cuadrado, es de $250.000, lo cierto es que los peritos no tuvieron en cuenta las condiciones reales del inmueble a la fecha en que se celebró el contrato de compraventa y de cesión gratuita; además, sustentan su dictamen, según la ubicación, uso actual y precios actuales de la zona e incluyen dentro del avalúo cuantificaciones relativas a la construcción de la Avenida Transversal de Suba, lo cual, por sustracción de materia, resulta obvio entender que no existía en el inmueble para la época de celebración del contrato. Luego, la prueba pericial obrante en el proceso es carece del poder de convicción para demostrar un precio. En este orden de ideas, esta Agencia del Ministerio Público se aparta

del experticio anotado y comparte en su integridad los argumentos expuestos por el a quo para efectos de calcular el monto a pagar, los cuales se circunscriben a lo siguiente:

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19 Expediente 33047 (00497) “Liquidar el valor del metro cuadrado del área cedida gratuitamente al IDU, de conformidad con el valor del metro cuadrado contenido en la cláusula cuarta de la Escritura Pública No 1396 de 18 de mayo de 1995, esto es, c