PGN - NULIDAD DE CONTRATO - Incapacidad jurídica y procesal del demandante por no ser abog

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 18 de mayo de 2005 Doctor

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Consejero Ponente – Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 05-71. Contractual 15001233100019971702401

(24267). Pedro Simón Vargas Sáenz y Otro Vs. Municipio de Tunja.

Honorable Señor Consejero: El asunto de la referencia se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Municipio de Tunja el 22 de octubre de 2002 (fls. 320 a 321 y 354 a 363 cdno. 6); de la sociedad SERA Q.A. TUNJA E.S.P. S.A. el 24 de octubre de 2002 (fls. 306 a 319 y 342 a 353 cdno. 6) y por el Procurador 45 Judicial en Asuntos Administrativos de Tunja el día 25 de octubre de 2002 (fl. 305 y 334 a 336 cdno. 6) contra el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 11 de octubre de 2002, que acogió parcialmente las súplicas de las demandas; razón por la cual esta Agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.

5Cde E/LJB/HVF Exp. 15001233100019971702401 (24267) Contractual Pedro Simón Vargas Sáenz y Otro Vs. Municipio de Tunja

ANTECEDENTES

1. El día 3 de abril de 1997 los señores Víctor Manuel Casas Abril, Ramón Humberto Sánchez Alba y Sergio F. Umaña M. directamente y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A, presentaron demanda en contra del Municipio de Tunja (fls. 1 a 7 cdno. 1) en cuyas pretensiones se solicitó: A) La declaración de nulidad del contrato de concesión para los servicios de acueducto y alcantarillado No. 0132 del 3 de octubre de 1996 celebrado entre el Municipio de Tunja y la sociedad SERA Q. A. TUNJA E.S.P. S.A. y B) Como consecuencia de lo anterior la orden al Alcalde del Municipio de Tunja de asumir nuevamente la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado de la ciudad (fl. 1 cdno.1).

Igualmente el día 7 de mayo de 1997 el señor Pedro Simón Vargas Sáenz presentó demanda, reformada luego el 13 de mayo, contra el Municipio de Tunja, obrando en nombre propio y como abogado en ejercicio, fundamentado en los artículos 84 y 87 del C.C.A. (fls. 109 a 127 y 129 a 131 cdno. 2) cuyas pretensiones se encaminaron a obtener: A) La declaración de nulidad del contrato de concesión para los servicios de acueducto y alcantarillado No. 0132 del 3 de octubre de 1996 celebrado entre el Municipio de Tunja y la sociedad SERA Q. A. TUNJA E.S.P. S.A. y de las Resoluciones

000971 del 16 de agosto de 1996 y 01055 del 6 de septiembre de 1996; B) Como consecuencia de lo anterior restablecer el funcionamiento de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja Ltda. (fls. 109 y 127 cdno.2) y C) La suspensión provisional de la ejecución del contrato cuya nulidad absoluta se solicitó (fl. 129 cdno. 2).

2. El Tribunal Administrativo de Boyacá en auto del 14 de mayo de 1997 dio curso a la primera demanda y ordenó notificar al Alcalde municipal de Tunja y al Ministerio Público (fl. 10 cdno. 1), fijándose en lista por cinco días el proceso el 5 de septiembre de 1997 según constancia secretarial obrante a folio 12 del cuaderno 1. El municipio de Tunja mediante apoderada judicial contestó la demanda el día 15 de septiembre de 1997 (fls. 17 a 27 cdno. 1)

2 5Cde E/LJB/HVF Exp. 15001233100019971702401 (24267) Contractual Pedro Simón Vargas Sáenz y Otro Vs. Municipio de Tunja oponiéndose a todas las pretensiones incoadas. El Tribunal de instancia en auto del 24 de septiembre de 1997 ordenó la práctica de las pruebas solicitadas por el demandante (fl. 29 cdno. 1) y posteriormente en auto del 18 de febrero de 1998 por solicitud del interesado (fl. 32 cdno. 1) ordenó tener a Hugo Hernando Porras Rodríguez como coadyuvante de la parte actora (fl. 35 cdno. 1). Iguales solicitudes de coadyuvancia presentan Pedro Simón

Vargas Sánchez y Pablo Ignacio Jaramillo, peticiones aceptadas en auto del 11 de marzo de 1998 (fl. 43 cdno. 1). Por otra parte, en relación con la demanda instaurada por el señor Pedro Simón Vargas Sáenz, el Tribunal Administrativo de Boyacá en auto del 11 de junio de 1997 decidió rechazarla (fls. 133 a 139 cdno. 2), providencia contra la cual se interpuso recurso de apelación (fl. 143 a 145 cdno. 2). Surtido el trámite correspondiente, el Consejo de Estado en auto del 26 de marzo de 1998 decidió revocar la providencia impugnada y en su lugar ordenó admitir la demanda y notificar al Alcalde de Tunja y a la compañía SERA Q.A. TUNJA E.S.P. S.A. (fls. 153 a 159 cdno. 2). El 27 de mayo de 1998 el demandante adicionó la demanda interpuesta y solicitó la acumulación al proceso instaurado por Víctor Manuel Casas Abril y Otros (fls. 162 a 165 cdno. 2); el proceso se fijó en lista hasta el 21 de septiembre de 1998 (fl.177 cdno. 2) término dentro del cual la compañía SERA Q.A. TUNJA E.S.P. S.A. contestó la demanda, escrito en el que se opuso a todas sus pretensiones y presentó las excepciones de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y acciones, inexistencia de los hechos en que se funda la nulidad e inexistencia de causal de nulidad del contrato y de los

actos administrativos demandados (fls. 184 a 190 cdno. 2). De igual modo, el Municipio de Tunja, mediante apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a todas sus pretensiones (fls. 196 a 206 cdno. 2). Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Boyacá en auto del 25 de noviembre de 1998 negó la solicitud de acumulación hecha por el señor Pedro Simón Vargas Sáenz por considerar que esa decisión le correspondía al Magistrado del Despacho donde cursara el proceso más antiguo (fls. 211 y 212 cdno. 2). 3 5Cde E/LJB/HVF Exp. 15001233100019971702401 (24267) Contractual Pedro Simón Vargas Sáenz y Otro Vs. Municipio de Tunja Así las cosas, el señor Vargas Sáenz solicitó en el proceso instaurado por Casas Abril y otros, mediante memorial del 11 de diciembre de 1998 la acumulación de los procesos ante citados (fl. 136 cdno. 1), decisión que tomó el Magistrado ponente el 28 de julio de 1999 aceptando dicha petición (fls. 140 a 142 cdno. 1).

3. Surtido todo el trámite procesal de instancia y practicadas algunas pruebas oficiosamente, el a quo en sentencia de octubre 11 de 2002 resolvió (fls. 260 a 288 cdno. 6): “PRIMERO: Declárase (sic) sin fundamento las excepciones propuestas.

SEGUNDO: Declárase (sic) la nulidad del contrato 0132 de 3 de octubre de 1996 suscrito entre el municipio de Tunja y la empresa SERA Q.A. TUNJA ESP. S.A. cuyo objeto fue la

concesión con inversión cofinanciada para su operación, mantenimiento, rehabilitación y expansión de los sistemas de acueducto y alcantarillado que operaba la empresa de acueducto y alcantarillado de Tunja cuyo plazo se estableció en el término de 30 años a partir de la suscripción del contrato.”

4. El Magistrado Ferdinando Casadiegos Cáceres, presentó salvamento de voto a la sentencia antes mencionada al considerar que no existía legitimación de los demandantes por ser terceros sin interés alguno y porque en su criterio, la causa de nulidad absoluta del contrato no se encuentra plenamente demostrada en el expediente (fls. 289 a 295 cdno. 6).

Posteriormente el Procurador Judicial 45 en asuntos administrativos de Tunja presentó el 25 de octubre de 2002 recurso de apelación contra la sentencia del 11 de octubre (fl. 305 y 334 a 336 cdno. 6), al igual que el apoderado de la compañía SERA Q.A. TUNJA E.S.P. S.A. (fls. 306 a 319 y 342 a 353 cdno. 6) y que el apoderado del Municipio de Tunja (fls. 320 a 321 y 354 a 363 cdno. 6). 4 5Cde E/LJB/HVF Exp. 15001233100019971702401 (24267) Contractual Pedro Simón Vargas Sáenz y Otro Vs. Municipio de Tunja

5. En escrito del 9 de junio de 2003 el apoderado especial de la compañía SERA Q.A. TUNJA E.S.P. S.A solicitó la práctica de pruebas en segunda

instancia (fls. 392 y 393 cdno. 6), petición que fue negada por el magistrado ponente en auto del 11 de julio de 2003 (fls. 398 y 399 cdno. 6). Tal providencia fue recurrida en recurso ordinario de súplica (fls. 400 y 401 cdno. 6) resuelto por la Sala en auto del 4 de diciembre de 2003 donde se revocó la providencia suplicada y se ordenó practicar la prueba correspondiente (fls. 411 a 416 cdno. 6). El 19 de febrero de 2004 se presentó ante el Consejo de Estado escrito de coadyuvancia no suscrito por persona alguna, anexando firmas de ciudadanos que respaldaron un cabildo abierto (fls. 418 a 590 cdno. 6), así como un “derecho de petición” solicitando la confirmación del fallo impugnado (fls. 590 a 596 cdno. 6) y escritos de cientos de usuarios del servicio de acueducto y alcantarillado pidiendo lo mismo (fls. 619 a 709; 723 a 753; 758 a 766; 778 a 783; 801; 836 a 837; 840 a 843 y 846 a 863 cdno. 6), al igual que el día 28 de septiembre de 2004 el contralor municipal de Tunja, mediante escrito solicita se le tenga como coadyuvante de la acción instaurada (fls. 1 a 57 cdno. “coadyuvancia contraloría”). 5 5Cde E/LJB/HVF Exp. 15001233100019971702401 (24267)

Contractual Pedro Simón Vargas Sáenz y Otro Vs. Municipio de Tunja EL CONCEPTO Esta Delegada comparte la decisión del a quo, por lo cual con el acostumbrado respeto solicita que se CONFIRME, con base en las siguientes consideraciones. Los motivos que esgrime el apoderado de la compañía SERA Q. A. TUNJA E.S.P. S.A en su impugnación, se resumen en afirmar que en el proceso 17024 iniciado por Pedro Simón Vargas Sáenz no se notificó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja y en el proceso 16942 incoado por Víctor Manuel Casas Abril y Otros no se citó a la compañía SERA Q. A. TUNJA E.S.P. S.A. como litisconsorte necesario, razones por las cuales existe una nulidad procesal; indica también que hubo indebida acumulación de procesos porque las partes en ellos no son las mismas; señala además que en el proceso 16942 no existe capacidad jurídica y procesal de los demandantes porque no son abogados y tampoco existe legitimación ya que estos no tienen ningún interés directo; afirma que el proceso licitatorio para adjudicar la concesión se ajustó a la ley y al pliego de condiciones por lo que existió una errónea apreciación del a quo para resolver el asunto, agrega que las normas aplicables al caso sub examine son la Ley 80 de 1993, la ley 142 de 1994 y la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable. 6 5Cde E/LJB/HVF Exp. 15001233100019971702401 (24267)

Contractual Pedro Simón Vargas Sáenz y Otro Vs. Municipio de Tunja Por su parte el Procurador Judicial 45 de Tunja alegó en su escrito de sustentación del recurso interpuesto, que no existió legitimación o interés legítimo de los demandantes ya que no intervinieron en el proceso licitatorio, razón por la cual no podía anularse el contrato (fls. 334 a 336 cdno. 6). A su turno, la apoderada del municipio de Tunja en su escrito de sustentación del recurso, afirma que no existió dentro del proceso plena prueba de la nulidad absoluta del contrato, que los demandantes no tenían personería sustantiva para iniciar el proceso ya que no tenían interés directo en las resultas del proceso y que la legislación aplicable al caso es la Ley 142 de 1994 (fls. 354 a 363 cdno. 6). 7 5Cde E/LJB/HVF Exp. 15001233100019971702401 (24267) Contractual Pedro Simón Vargas Sáenz y Otro Vs. Municipio de Tunja Respecto al argumento de la no citación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja al proceso, es menester recordar que el Honorable Consejo de Estado al revocar el auto del 11 de junio de 1997 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, admitió la demanda inicialmente rechazada y ordenó notificar al Municipio de Tunja y al representante de la sociedad SERA Q. A. TUNJA E.S.P. S.A., decisión corroborada por el auto del Tribunal a quo del 29 de julio del mismo año (fl. 168 y 169 cdno. 2)

providencias en las que no se citó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja en liquidación y que no fueron impugnadas o controvertidas por la parte interesada ni tampoco fue planteada tal situación como excepción en el escrito de contestación de la demanda (fl. 188 cdno. 2). Por otro lado en este caso particular no nos encontramos frente a un litisconsorcio necesario, situación que de haberse presentado y al no darse la correspondiente citación conllevaría una imposibilidad de pronunciamiento de mérito sobre el asunto examinado. En efecto, para que opere la figura mencionada, se requiere que para resolver de fondo el proceso, concurran a él todas las personas cuyas relaciones o actos jurídicos se ventilen dentro de él y deban resolverse uniformemente para todos (art. 51 y 83 del C.P.C.); en otras palabras, sin la presencia de todas las personas sería imposible decidir el litigio. En el presente asunto, no existe litisconsorcio necesario en atención a que la relación jurídica que se está debatiendo es un contrato de concesión en el que no intervino la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja, que para esa fecha se encontraba en liquidación, como da cuenta de ello la documentación aportada al proceso, y las obligaciones derivadas del acuerdo correspondían única y exclusivamente a la sociedad SERA Q.A. TUNJA E.S.P. S.A. En la relación contractual vigente desde la firma del contrato de concesión 0132 del 3 de octubre de 1996, no se le imponía ninguna obligación ni se le otorgaba ningún derecho a la empresa pública liquidada que ameritara su vinculación procesal y sustancial al debate

jurisdiccional. En nada afecta la decisión que se tome a la extinta empresa pública, cuyos actos administrativos de liquidación no se conoce que fueran impugnados o que se hubiera revocado tal decisión administrativa, razones por las cuales no existe indebida integración del contradictorio. 8 5Cde E/LJB/HVF Exp. 15001233100019971702401 (24267) Contractual Pedro Simón Vargas Sáenz y Otro Vs. Municipio de Tunja Con relación al argumento sobre la no citación de la sociedad SERA Q.A. TUNJA E.S.P. S.A. al proceso 16942, se observa que una vez acumulados los procesos 16942 y 17024 mediante el auto del 28 de julio de 1999 (fl. 140 a 142 cdno. 1) se tramitaron por una misma cuerda procesal y la empresa contratista tuvo oportunidad de contradecir los argumentos de los demandantes en su contestación del 21 de septiembre de 1998 (fl. 184 a 190 cdno. 2), decidiéndose finalmente el proceso en la sentencia del 11 de octubre de 2002, donde existió pronunciamiento sobre todas las pretensiones y excepciones planteadas en los procesos acumulados. Así las cosas, los anteriores argumentos expuestos por SERA Q.A TUNJA E.S.P. S.A. en su impugnación, a juicio de esta Delegada no son atendibles. Así mismo, en cuanto a la afirmación de indebida acumulación de procesos alegada por la impugnante, este Despacho considera que tampoco tiene vocación de prosperidad. En efecto, la acumulación de procesos procede cuando las causas litigiosas se tramiten por el mismo procedimiento, como

en el asunto bajo examen en el que las solicitudes de nulidad absoluta del contrato, si bien en la primera demanda se erró la nominación de la acción al invocar el artículo 84, su pretensión se redujo a pedir la nulidad de un contrato y no de actos administrativos unilaterales, solicitud que, haciendo una interpretación sistemática del libelo, encaja en la acción de controversias contractuales del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, acción que si fue invocada correctamente en la segunda demanda presentada por Pedro Simón Vargas; finalmente adecuada a las pretensiones intentadas por los demandantes se observa que siguen el trámite de los procesos ordinarios establecido en el artículo 206 del mismo estatuto, estando ambos pleitos en la primera instancia y pudiendo haber acumulado las pretensiones en una misma demanda (art. 157 c.p.c.) porque el juez competente para ambas era el mismo Tribunal Administrativo de Boyacá, las pretensiones no se excluían y más bien eran las mismas (fls. 127 cdno. 2 y 1 cdno. 1), requisitos todos establecidos en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. 9 5Cde E/LJB/HVF Exp. 15001233100019971702401 (24267) Contractual Pedro Simón Vargas Sáenz y Otro Vs. Municipio de Tunja Con relación a la impugnación por falta de capacidad jurídica de los demandantes que no son abogados y la falta de interés legitimo, esta Delegada tampoco considera que deban prosperar dichos argumentos. Si bien es cierto, la regla general es que se requiera abogado para intervenir en

los procesos judiciales (art. 63 C.P.C.), la propia Constitución Política faculta expresamente al legislador para consagrar los casos en que se releve a las partes de tal requisito (art. 26 y 229 C.N.). Así, se exceptúa el otorgamiento de poder judicial cuando se ejerciten las acciones llamadas públicas, encaminadas a proteger la legalidad o constitucionalidad objetiva y los derechos fundamentales e individuales de las personas, que no ameritan la intermediación de un profesional en derecho como garantía del acceso amplio a la justicia en virtud del derecho que se pretende proteger. Con todo, la acción de controversias contractuales requiere usualmente el otorgamiento de poder para su ejercicio e intervención, cuando las pretensiones impliquen un restablecimiento subjetivo de un derecho. Sin embargo, la especial pretensión de nulidad absoluta del contrato no requería la intervención de apoderado judicial ni el interés particular en el momento preciso en que se presentaron las demandas ya que se estaba en vigencia del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, estatuto jurídico especial y posterior al Código Contencioso Administrativo, que disponía la posibilidad de solicitar la nulidad absoluta del contrato por las partes, por el Ministerio Público, por cualquier persona y por el juez de oficio. Posteriormente la Ley 446 de 1998 al reformar el artículo 87 del C.C.A. regresa a la situación anterior a la Ley 80 de 1993, en la que para incoar la nulidad absoluta de los contratos se requería el interés directo de los terceros. Así lo afirmó la Honorable Corte Constitucional al decir1: “…Por fuera del tema de la separabilidad de los actos

previos, la disposición en comento (Ley 446 de 1998) también modificó el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, que había ampliado la titularidad de la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, al haber dispuesto que podía ser alegada “…por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio…”…” (subrayas fuera de texto) 1 Sentencia C-1048 de octubre 4 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy 10 5Cde E/LJB/HVF Exp. 15001233100019971702401 (24267) Contractual Pedro Simón Vargas Sáenz y Otro Vs. Municipio de Tunja De igual forma el propio Consejo de Estado, afirmó lo mismo en su sentencia de la Sección Tercera del 7 de octubre de 1999 cuyo ponente fue el doctor Ricardo Hoyos Duque, en la que expuso: “… Se hace si la salvedad, que si bien es cierto la Ley 80 de 1993 –estatuto de la contratación estatalestableció en el artículo 45 que la nulidad absoluta del contrato estatal podía alegarse “por cualquier persona”, convirtiéndola en una acción pública de legalidad, dicha situación fue temporal, ya que con la Ley 446 de 1998 se volvió al sistema general del código, al asignar la titularidad de la acción a “cualquier tercero que acredite un “interés directo” para pedir que la nulidad se declare”. (subrayas y negrillas fuera de texto) Así las cosas, habiéndose presentado las demandas el 4 de abril y el 7 de

mayo de 1997, se encontraba vigente el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 que autorizaba a cualquier persona para incoar la nulidad absoluta de un contrato estatal, razón por la cual en ese momento los demandantes estaban debidamente legitimados y ejerciendo una acción en aras de proteger la mera legalidad, por lo que no se les exigía intermediación de un profesional ni un interés legítimo para presentar la demanda. Si bien es cierto, en la demanda presentada por Pedro Simón Vargas Sáenz se esgrimieron argumentos que intentaban la anulación de los actos administrativos de pre adjudicación y adjudicación de la concesión del servicio de acueducto y alcantarillado de Tunja, también es evidente que se solicitó en el mismo libelo la nulidad absoluta del contrato, pretensiones que se fundamentan en argumentos y disposiciones jurídicas totalmente diferentes ya que, para la impugnación de actos administrativos se debe invocar cualquiera de las causales contempladas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, esto es, violación de normas superiores, incompetencia, expedición irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación o desviación de poder; en tanto que, para atacar un contrato celebrado por una entidad pública por nulidad absoluta, se requiere invocar cualquiera de las causales consagradas en el 11 5Cde E/LJB/HVF Exp. 15001233100019971702401 (24267) Contractual Pedro Simón Vargas Sáenz y Otro Vs. Municipio de Tunja artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es, haberse celebrado con personas

incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, celebrarse contra expresa prohibición constitucional o legal, celebrarse con abuso o desviación de poder, haberse declarado nulos los actos administrativos en que se fundamenten y haberse celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley. En la impugnación de las Resoluciones 000971 del 16 de agosto y 01055 del 6 de septiembre proferidas por el alcalde de Tunja, de pre adjudicación y adjudicación respectivamente, el actor Pedro Simón Vargas Sáenz invoca como vicios de los actos administrativos la desviación de poder, el abuso de poder y la falsa motivación (fl. 112 cdno. 2), causales que no fueron sustentadas precisa y contundentemente en la demanda y que además no aparecen demostradas fehacientemente dentro del expediente, por lo que este Despacho comparte las afirmaciones del aquo en el sentido de negar la anulación de los actos administrativos impugnados. Queda entonces por dilucidar la declaración oficiosa de nulidad del contrato 0132 del 3 de octubre de 1996 celebrado entre SERA Q.A. TUNJA E.S.P. S.A y el Municipio de Tunja proferida por el Tribunal de instancia, situación que esta Delegada encuentra procedente por lo que solicita respetuosamente al Honorable Consejo de Estado confirmar la sentencia apelada. En efecto, este Despacho considera que aparece demostrada dentro del plenario la causal de nulidad establecida en el numeral 2 del artículo 44 de la

Ley 80 de 1993, situación que faculta al juez contencioso para declararla de oficio, conforme al inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en virtud de que su argumentación no fue suficientemente expuesta en las demandas incoadas. 12 5Cde E/LJB/HVF Exp. 15001233100019971702401 (24267) Contractual Pedro Simón Vargas Sáenz y Otro Vs. Municipio de Tunja Efectivamente, dentro de las personas que pueden contratar con las entidades públicas y por supuesto participar en los procesos antecedentes de selección, están las naturales, las jurídicas y los consorcios y uniones temporales. Sin embargo excepcionalmente se puede dar la posibilidad de que varias personas naturales o jurídicas presenten ofertas conjuntas con la promesa de constituir una nueva persona jurídica en caso de adjudicárseles el contrato para efectos de su suscripción y ejecución, posibilidad contemplada tangencialmente en el parágrafo 3 del artículo 7 de la ley 80 de 1993 y más concretamente en los incisos 4 y 5 del parágrafo 2 del artículo 32 del estatuto contractual. Así las cosas, en la licitación pública 0002 de 1996 para la operación del acueducto y alcantarillado de Tunja, se presentaron únicamente dos ofertas; la de Grucon Ltda. y la de AQUA de Colombia E.S.P. S.A. en conjunto con SERAGUA S.A. (fl. 82 cdno. 3), propuesta esta última finalmente seleccionada para ejecutar el contrato (fls. 85 y 86 cdno. 3). Evidentemente en los tomos I y II de los cuadernos “Pruebas Sera Q.A.

Tunja – tapa azul” se observa en el folio 12 la carta de presentación de la oferta suscrita por la representante de las compañías A.Q.A. de Colombia ESP S.A. y SERAGUA S.A., es decir dos personas jurídicas independientes apelando a la posibilidad del parágrafo 3 del artículo 7 y 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así las cosas, al tenor de la mencionada ley, cuando se presenten ofertas en estas condiciones los oferentes deberán presentar un documento de intención o promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se condicionará a la adjudicación del contrato, requisito que fue cumplido por las compañías antecitadas (fls. 92 a 101 cdno. Pruebas Sera Q.A Tunja tomo I) de acuerdo a lo establecido en el numeral 2.5, específicamente el 2.5.2 literales b), c) y f); 3.7.1.5 y 3.7.1.8 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 0002 de 1996 Tomo 1 (fls. 11 y ss. Anexo cuaderno 1)2. 2 Sobre esta figura de asociación ver pronunciamientos del Consejo de Estado, entre otros el de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 15 de septiembre de 2000 y del 3 de marzo de 1999. 13 5Cde E/LJB/HVF Exp. 15001233100019971702401 (24267) Contractual Pedro Simón Vargas Sáenz y Otro Vs. Municipio de Tunja Al respecto merece la pena recordar que hoy en día con la complejidad del mundo moderno y consecuencialmente de sus infraestructuras y servicios,

los Estados, en procura del bienestar general y la eficiencia de su función, deben acometer obras y prestaciones de gran calado y envergadura que ameritan la contratación de los mejores contratistas pero además de los que materialmente puedan asumir esas obras y servicios, para lo cual se imponen nuevas modalidades asociativas que suman esfuerzos, capacidades y conocimientos que garantizan su efectivo cumplimiento, tales como los joint venture, consorcios, convenios de operación, uniones temporales, asociaciones de empresas, etc., figuras como esta última que vienen a ser acogidas por el estatuto contractual. Por otra parte, en la materia especial de los servicios públicos domiciliarios la Ley 142 de 1994 establece que para su concesión de operación y prestación, se puede encargar, entre otras, a empresas privadas las cuales necesariamente se deben organizar como sociedades por acciones (art. 15, 17 y 19 Ley 142 de 1994). Lo anterior significa, en concordancia con los artículos 343 y siguientes y 373 y siguientes del Código de Comercio, que las únicas asociaciones con estas características son las anónimas y las en comandita por acciones3, empresas que exigen para su constitución como mínimo cinco socios (arts.343 y 374 C.Co). Así las cosas, el pliego de condiciones estableció como requisitos mínimos de los oferentes los siguientes (Anexo cdno. 1 pliego de condiciones): - Cuando el oferente se presente como un grupo de personas naturales y/o jurídicas, el compromiso de constituirse como sociedad por acciones 3 Al respecto se puede consultar “Transformación, fusión y escisión de sociedades” de Francisco Reyes Villamizar, editorial Temis 2000.

14 5Cde E/LJB/HVF Exp. 15001233100019971702401 (24267) Contractual Pedro Simón Vargas Sáenz y Otro Vs. Municipio de Tunja indicando su participación mínima, composición que no podrá variarse con posterioridad a la presentación de la oferta (numeral 2.5.2 literales b) y c)). - El patrimonio del oferente no podrá ser inferior a diez millones de dólares, que puede constituirse en su caso, sumando los patrimonios de los proponentes que se presenten conjuntamente (numeral 2.5.2 literal e1). - La carta de presentación de la oferta debe contener el nombre de los integrantes que conforman el oferente conjunto (numeral 3.7.1.1 y 3.7.1.5). - El adjudicatario debe constituir la sociedad por acciones con los integrantes del oferente conjunto vinculados en la etapa licitatoria (numeral 5.2.2). Entonces, al permitirse en el pliego de condiciones de la licitación 0002 de 1996 la conformación de este tipo de proponentes conjuntos y al hacer el municipio de Tunja los estudios pertinentes para la selección del concesionario, sin entrar a cuestionarlos por su legalidad o conveniencia por no ser objeto de este litigio, fueron escogidas las sociedades A.Q.A. de Colombia ESP S.A. y SERAGUA S.A., compañías que una vez adjudicado el contrato, constituyeron, junto con otras personas, mediante escritura pública 3685 del 1 de octubre de 1996 otorgada en la Notaría Cuarenta y Ocho del círculo de Bogotá una sociedad anónima denominada SERA Q.A. TUNJA

E.S.P. S.A. (fls. 79 a 122 cdno. 1). Sin embargo, es en el último requisito donde existe confusión y falta de claridad ya que a pesar de lo antes afirmado, a renglón seguido se establece que al momento de constituir la sociedad por acciones, si hubiere lugar a ello, se completará el número de accionistas necesario de acuerdo con la legislación aplicable. Y es aquí donde se presenta, a juicio de esta Delegada y compartiendo el razonamiento del a quo, la violación de las disposiciones legales y 15 5Cde E/LJB/HVF Exp. 15001233100019971702401 (24267) Contractual Pedro Simón Vargas Sáenz y Otro Vs. Municipio de Tunja constitucionales que ameritan la declaración de nulidad absoluta del contrato 0132 de 1996. En efecto, sabido es desde la expedición de la ley 142 de de 1994 que para que los particulares puedan prestar servicios públicos domiciliarios se requiere la existencia de una sociedad por acciones, es decir anónima o en comandita por acciones que, como también se sabe, desde la expedición del Código de Comercio, requieren legalmente un mínimo de cinco socios, lo que implicaba la obligación de que en una oferta presentada conjuntamente por varias personas, estas mismas – mínimo cinco - se comprometieran a formar la mencionada sociedad por acciones. Es este el sentido armónico y concordante de los requisitos del pliego de condiciones en consonancia con la ley 80 de 1993 y la le