PGN - NULIDAD DE ELECCION DE ALCALDE - Improcedencia al no consignarse en el acto que impu

Bogotá D.C., agosto de 2.001 Concepto número 001-54 Doctor

REINALDO CHAVARRO BURITICA

H. Consejero Ponente

Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente número: 2629

Actor: ORLANDO VARGAS MORENO Asunto: Apelación de la sentencia de 8 de mayo de 2.001 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas mediante la cual negó la nulidad del acto de elección del señor Félix Germán Uribe García como Alcalde municipal de Victoria (Caldas) para el período 2.001-2.003.

IANTECEDENTES 1.- La demanda El señor Orlando Vargas Moreno, en ejercicio de la acción pública electoral, demandó la nulidad del acto administrativo que declaró elegido como Alcalde del municipio de la Victoria (Caldas) al señor Félix Germán Uribe García para el período 2.001-2.003, el cual consta en el Acta Parcial de Escrutinio de 31 de octubre de 2.000; y solicitó que como consecuencia de ello se ordene la celebración de nuevas elecciones. 1.1 Hechos Refiere el actor que el señor Félix Germán Uribe García fue elegido Alcalde del Municipio de Victoria (Caldas) para el período 2.001-2.003, según consta en acta de escrutinio del 31 de octubre de 2.000; pero que el designado primer mandatario municipal había sido objeto de sanción de pérdida de investidura como concejal en el período 1995-1997, por sentencia de 19 de enero de 1.996 del Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas por haber actuado como miembro de la Junta Directiva del Fondo

Municipal de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana dentro de su período de miembro del Concejo. 1.2.- Normas violadas y concepto de la violación El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones: 1 Los artículos 1°, 2°, 293, y 315 de la Constitución Política. 2 Los numerales 2° y 10° del artículo 95 de la ley 136 de 1.994. 3 Los artículos 7 y 12 de la Ley 78 de 1.986. 4 El Decreto 2241 de 1.986 (Código Electoral). 5 La Ley 200 de 1.995. (Código Único Disciplinario). 6 La Ley 190 de 1.995 (Estatuto Anticorrupción). 7 El Decreto-Ley 100 de 1.980 (Código penal); y señaló que el acto demandado es violatorio de las normas anteriormente citadas por cuanto en ellas se establece que no podrá ser elegido ni designado alcalde quien se halle en interdicción judicial; inhabilitado por una sanción disciplinaria; suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de ésta; o quien haya perdido la investidura de Congresista; de Diputado o de Concejal. 2 Para el demandante la violación del numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 se produce al tenor de la segunda conducta descrita en la norma con el siguiente enunciado: “encontrarse inhabilitado por una sanción disciplinaria”, considerando que es sanción disciplinaria la decisión por la cual el elegido alcalde perdió su investidura de Concejal en dos ocasiones; la primera por

violación al régimen de incompatibilidades y la segunda por violación al régimen de inhabilidades en los términos de los artículos 45-3 y 55-2 de la Ley 136 de 1994; así mismo dijo que además de la sanción principal prevista en el artículo 29-9 de la Ley 236 de 1994 que le fue impuesta al señor Uribe García, le era deducible la accesoria contemplada en la Ley 190 de 1.995, aunque no se hubiera establecido en la respectiva sentencia; como también la pena accesoria indicada en el Código Penal de interdicción de derechos y funciones públicas hasta por 10 años, lo cual priva al sancionado de la facultad de elegir y ser elegido; criterio este adoptado en la sentencia de la H. Corte Constitucional C -187 de 1998 Expediente D-1849 que amplió el concepto de la violación del numeral 2 del artículo 95 de la ley 136 de 1994. En lo que atañe a la violación del numeral 10 del artículo 95 de la ley 136 de 1994, señaló el actor que si se analiza detenidamente dicha disposición, se observa que está prohibido elegir alcalde a quien haya perdido la investidura de Congresista, Diputado o Concejal dentro de los 10 años anteriores a la inscripción; y que el electo alcalde había sido despojado de su investidura de concejal en dos oportunidades en 1.996 y 1.998. 1.3.- Solicitud de suspensión provisional El demandante solicitó la suspensión provisional del acto demandado, invocando al efecto el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, y con fundamento en lo expresado en el libelo en el acápite correspondiente

al concepto de violación. 3 2.- Admisión de la demanda El Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, mediante auto del 7 de diciembre de 2.000, admitió la demanda; ordenó las notificaciones de ley; y denegó la solicitud de suspensión provisional al considerar que los documentos aducidos al proceso dan cuenta de la pérdida de investidura como concejal del electo alcalde por haber ostentado la condición de Miembro de la Junta Directiva del Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de la Victoria, pero que esta situación no está claramente referida a la contemplada en la inhabilidad prevista en el artículo 291 de la Constitución para los miembros de las corporaciones públicas. De otra parte el Tribunal destacó que existe duda acerca de si la sentencia de 19 de enero de 1.996, que decretó la perdida de investidura de concejal del electo alcalde, es o no una sanción disciplinaria para que se configure la causal del numeral 2º del artículo 95 de la ley 136 de 1994. 3.- Contestación de la demanda El señor Félix Germán Uribe García, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda; y éste manifestó que se oponía a las pretensiones que en ella se consignaron; además propuso como excepción, la “carencia sustantiva de razones para demandar”, considerando que su representado no ha sido declarado interdicto por fallo judicial; ni tiene antecedentes disciplinarios; ni ha sido suspendido, ni excluido del ejercicio de la profesión; ni tampoco está comprendido dentro de la situación prevista en el numeral 10 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, ya que ésta se refiere a los eventos de que trata el artículo 291 de la Carta Política.

4. Alegatos de conclusión Las partes dejaron transcurrir el termino para alegar sin realizar consideración alguna. 5.- Fallo de primera instancia.

4 El Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, mediante fallo de 8 de mayo de 2.001, denegó las pretensiones de la demanda; considerando que después de analizar las normas del Código Único Disciplinario; del Código penal y de la ley 136 de 1994, es preciso señalar que, al no haberse indicado en las providencias que determinaron las pérdidas de investidura del señor Félix Germán Uribe García pena accesoria alguna ni su consecuente duración, mal puede el juez determinarla en este momento; no sólo por contravenir el postulado del artículo 29 de la Constitución Política, sino además porque no concordaría con la sentencia C-187 de 1.998; y así mismo señaló que no se desprende de las disposiciones que las desinvestiduras hayan tenido origen en la violación del artículo 291 de la Carta. Recurso de apelación El demandante, inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación y consideró al efecto que el Tribunal Administrativo de Caldas hizo una errónea interpretación sobre las sanciones accesorias porque –dijoexistiendo dicha sanción en el parágrafo del artículo 30 de la ley 200 de 1995, ella por si sola genera la interdicción de derechos y funciones públicas.

II-CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA SEPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO.

Verificados los presupuestos procesales y no encontrando vicio que afecte de nulidad la actuación surtida procede esta Agencia del Ministerio

Público a rendir el concepto correspondiente. 5 En el asunto en examen se tiene que la demanda de la elección del Alcalde del municipio de Victoria (Caldas) tiene como fundamento los siguientes cargos: Primer cargo Violación del régimen de inhabilidades – Artículo 95 numeral 2° de la Ley 136 de 1994 Considera el demandante que el señor Félix Germán Uribe Vargas era inelegible por haber sido desinvestido de su condición de Concejal por el Tribunal Administrativo de Caldas en dos oportunidades. -La norma que citó como fundamento de su pretensión de nulidad de la elección señala: “Artículo 95. INHABILIDADES. No podrá ser elegido ni designado

Alcalde quien: (...)

2. Se halle en interdicción judicial, inhabilitado por una sanción disciplinaria, suspendido en el ejercicio de su profesión o haya sido excluido de ésta”.

El argumento del demandante asimila la pérdida de investidura y la sanción disciplinaria, y así entendidas las cosas concluye que, luego de habérsele decretado en dos oportunidades la pérdida de investidura como Concejal, el señor Félix Germán Uribe García no podía ser elegido Alcalde porque toda sanción de destitución apareja la correspondiente inhabilidad como pena accesoria, la cual debe ser, de conformidad con las normas reguladoras del asunto por lo menos de diez (10) años. Al respecto se señalará que la pérdida de la investidura de Concejal es una sanción disciplinaria, tal y como fue planteado en la sentencia C280/96 por la H. Corte Constitucional cuando señaló que

“... nada se opone a que la Ley regule la pérdida de investidura como sanción disciplinaria para el resto de miembros de las 6 corporaciones públicas, por cuanto, como lo ha señalado esta Corporación, se trata de una figura disciplinaria que es “equiparable por sus efectos y gravedad, a la de destitución de los altos funcionarios públicos”. Además, la propia Carta prevé tal sanción para las otras corporaciones. Así, el artículo 110 establece una prohibición para todo aquél que desempeñe función público cuya violación es sancionable con destitución del cargo o pérdida de investidura. Igualmente, el artículo 291 establece que perderán la investidura los miembros de corporaciones públicas de las entidades territoriales que acepten cargo en la administración” 1 (negrilla fuera del texto). Pero la inhabilidad, como pena accesoria que imposibilita al sancionado para desempeñar cargos públicos, debe consignarse en el acto que impone la sanción principal; y en el caso de las sentencias que decretaron la pérdida de investidura del concejal del señor Félix Germán Uribe García el Tribunal Administrativo de Caldas omitió referirse al punto tanto en lo que respecta a su imposición como en lo atinente a su duración, y en esta oportunidad ello no resulta procedente. Sobre este aspecto en concreto la H. Corte Constitucional dijo: “... el legislador, al disponer en dicha normatividad disciplinaria el imperio de principios rectores, incluyendo los de índole constitucional, penal y administrativa, para efectos de la interpretación y aplicación normativa, a fin de garantizar el cumplimiento de los fines y funciones

del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos (art. 17 y 18) integró los asuntos que, en otros ordenamientos legales se relacionan con la concreción de la respectiva sanción derivada de la conducta reprobable en materia disciplinaria. Por consiguiente el investigador de la falta disciplinaria, al momento de aplicar la inhabilidad para ejercer funciones públicas en los casos que la sanción principal la comporte, deberá resolver acerca de su duración, remitiéndose a la 1 Corte Constitucional. Sentencia C-280/96. M.P. Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. 7 legislación penal, para lo cual la sala advierte que en ningún momento la sanción accesoria podrá exceder la principal, situación que deberá definirse al momento de adoptar la correspondiente decisión” 2 (negrilla fuera del texto). Así las cosas, de conformidad con lo anteriormente señalado el cargo no está llamado a prosperar. Segundo cargo Violación del régimen de inhabilidades – Artículo 10 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 La inhabilidad aducida por el demandante señala lo siguiente: “Artículo 95. INHABILIDADES. No podrá ser elegido ni designado

Alcalde quien: (...)

10. Haya perdido la investidura de congresista, de diputado o de concejal en razón del artículo 291 de la Constitución Política y dentro de los diez años anteriores a la inscripción”.

La inhabilidad de que trata la norma en comento se genera únicamente cuando la pérdida de investidura tiene su origen en la aceptación de algún cargo en la administración pública. La norma

Constitucional preceptúa lo siguiente: “Artículo 291. Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura. (...)” 2 Corte Constitucional. Sentencia C-187/98. M.P. Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA. 8 En el asunto que es objeto de examen se tiene que el Tribunal Administrativo de Caldas, por sentencia de 9 de enero de 1996, decretó la pérdida de investidura de concejal del señor Félix Germán Uribe García con fundamento en la causal del numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, al considerar que se demostró la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades por el concejal al haber aceptado formar parte de la de la junta directiva de un ente municipal, como era el Fondo Municipal de Vivienda de Interés Social; conducta expresamente prohibida y que se encuentra señalada como incompatible con el ejercicio de la función edilicia en el numeral 3° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994. Al respecto la sentencia del Tribunal discurrió de la siguiente manera: “ Como se observa, de todo lo anterior se desprende que el FONDO DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA, tiene su propia personería jurídica otorgada por ley. La Doctrina y la jurisprudencia aceptan que en nuestra legislación existen Fondos sin personería jurídica y Fondos con personería jurídica, como, por ejemplo, llegó a suceder en épocas pretéritas con el Fondo de Caminos Vecinales al que la Ley le otorgó personería

jurídica, o sea, que depende de la norma que rige la entidad que la creó. Partiendo del aserto anterior, de las pruebas y de la normatividad que ya se mencionó, se tiene que el Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Victoria – Cds. es una entidad del orden territorial que administra recursos tributarios del mismo municipio, por cuanto su función es manejar su patrimonio que está integrado, entre otros, por el 5% de los ingresos corrientes y los recursos de la contribución de desarrollo municipal y un porcentaje del predial unificado. El hecho anterior, agregado a que siendo concejal el señor Félix Germán Uribe García ha venido actuando como miembro de la junta directiva de dicho Fondo, configura exactamente el supuesto fáctico que prevén, para prohibirlo, los arts. 55 num. 2 y 45 num. 3 de 9 la ley 136 de 1994, los cuales asignan a dicha circunstancia el efecto sancionatorio de la pérdida de investidura como concejal”. Las normas en las cuales el Tribunal Administrativo de Caldas fundó su decisión para efectos de determinar la pérdida de investidura de concejal son del siguiente tenor: “Artículo 55. Pérdida de la Investidura de Concejal (Ley 136 de 1994): Los concejales perderán su investidura por: (...)

2. Violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses”. “Artículo45. INCOMPATIBILIDADES (Ley 136 de 1994): Los

concejales no podrán: (...)

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores

central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo. (...)” Así las cosas, no habiendo tenido origen esta primera decisión en el supuesto que consagra el artículo 291 de la Carta Política y que a su vez está expresamente indicado en el numeral 1° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 como causal autónoma de pérdida de la investidura de Concejal, el cargo no está llamado a prosperar. Ahora bien, la segunda sentencia por medio de la cual se le despojó al señor Félix Germán García Uribe de su investidura de concejal para el período 1.998 – 2.000, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 10 11 de febrero de 1998, tuvo como fundamento la causal del numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el numeral 8° del artículo 43 ibídem que consagra como causal de inhabilidad para los concejales el que “8. Haya perdido la investidura de congresista, diputado o concejal, como consecuencia de una falta de orden administrativo o penal”, evento éste que al igual que en el caso de la sentencia primeramente analizada no corresponde al señalado en el artículo 291 de la Carta Política, y por lo mismo no está llamada a prosperar la pretensión fundamentada en él. CONCLUSIÓN De conformidad con lo anteriormente expuesto esta Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado - Sección Quinta -, respetuosamente le solicita a la H. Corporación que confirme la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas por

medio de la cual denegó la nulidad de la elección del señor Félix Germán Uribe García como Alcalde del municipio de Victoria (Caldas) para el período 2001 – 2003. De los Honorables Consejeros, Cordialmente,

RODOLFO GARCÍA ORDÓÑEZ

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado 11