PGN - NULIDAD DE ELECCION DE ALCALDE - Improcedente al no configurarse inhabilidad por cel

Bogotá D.C. Mayo 22 de 2.003 Concepto No. 029/2003 Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sección Quinta

M.P. Dra. MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

E. S. D.

Referencia: Expediente número: 3099

Actor: OSCAR AGUILAR MARTÍNEZ Asunto: Apelación de la sentencia de fecha 12 de febrero del 2.003, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda de nulidad del acto de elección del señor Asin Díaz Díaz, como Alcalde Municipal de Morales (Bolívar), para el período 2.002 - 2.005.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Oscar Aguilar Martínez, obrando en su propio nombre, en ejercicio de la acción pública de nulidad de contenido electoral, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, para que, previos los trámites de los artículos 223, 227 y 228 del C.C.A., se efectuaran las siguientes declaraciones: “1.- Que se declare nula la elección del señor Asin Díaz Díaz como alcalde del municipio de Morales (Bol), para el período 2.002-2.005. 1 “2.- Que se cancele la credencial que acredita al señor Asin Díaz Díaz como Alcalde del municipio de Morales, departamento de Bolívar para el período 2.002-2.005.” A) Hechos El actor refirió que el 7 de abril del 2.002, se celebraron elecciones para designar Alcalde en el municipio de Morales (Bolívar) para el período 2002 –

2005, en las que resultó elegido el señor Asin Díaz Díaz, quien según el demandante, se encontraba incurso de causal de inelegibilidad porque celebró contrato de prestación de servicios con la Gobernación de Bolívar, cuyo objeto era: “ prestar los servicios como coordinador del Censo Económico de Bolívar, del Magdalena medio, coordinar la realización del censo con los jefes de planeación y jefes de nucleo educativo de los municipios que integran las Zodes del Magdalena medio, capacitar a los empadronadores del censo económico de Bolívar de los municipios que conforman las Zodes del Magdalena medio. Realizar todas las actividades que le indique el coordinador general del censo económico de acuerdo con las finalidades del mismo y cumplir con las funciones consignadas en el manual del censo económico de Bolívar”; su duración fue de dos (2) meses contados a partir de la fecha de su legalización, esto es, desde el 21 de septiembre del mismo año, y se suscribió el 29 de agosto del 2.002. Afirmó que la ejecución del referido contrato se efectuó entre el 21 de septiembre y el 21 de noviembre y comprendió los municipios de Cantagallo, San Pablo, Simití, Santa Rosa del Sur, Morales y Arenal, como consta en la certificación suscrita por el Director del Departamento Administrativo de Planeación de Bolívar. El actor señaló que otra forma de demostrar la vinculación contractual del señor Asin Díaz Díaz con el departamento de Bolívar y la ejecución del referido contrato, la constituía el Manual para el Empadronador, impreso por la Gobernación de Bolívar, en el que se indicaba que los señores Asin

2 Díaz Díaz y Gabriel Angulo Ayola actuaban como los Coordinadores del Zode 6 - Magdalena Medio -. B) Normas violadas y concepto de la violación El actor citó como disposiciones violadas las siguientes:  Los artículos 84 y 137 del Código Contencioso Administrativo.  Los artículos 86, 37-3, 38 y 39 de la Ley 617 de 2.000, modificatorios del artículo 95 de la Ley 136 de 1.994.  Los artículos 293 y 123 de la Constitución Política; Como concepto de la violación afirmó que, de conformidad con las normas citadas, el señor Asin Díaz Díaz estaba incurso en causal de inhabilidad, toda vez que dentro de los 7 meses y 9 días anteriores a su elección como alcalde, había celebrado contrato con el Departamento de Bolívar, cuya ejecución se cumplió, entre otros municipios, en el de Morales (Bolívar). C) Solicitud de suspensión provisional El demandante, en el mismo libelo, solicitó la suspensión provisional del acto demandado. Como soporte de su petición señaló las consideraciones expuestas y desarrolladas en los hechos de la demanda. Así mismo, sostuvo que existía una manifiesta violación del artículo 37-3 de la Ley 617 del 2.000, la cual se demostraba con los documentos públicos que aportaba con la demanda.

2. Admisión de la demanda El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto del 21 de mayo del 2.002, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de ley, y denegó la 3 suspensión provisional considerando que no se configuraban los requisitos

para acceder a su declaratoria.

3. Contestación de la demanda El señor Asin Díaz Díaz, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda, y se opuso a todas y cada una de sus pretensiones. Expresó que no ejecutó ni desarrolló el objeto del contrato en el municipio de Morales, toda vez que el objeto del contrato precisaba que las actividades del contratista se ceñían a las que señalara “... el coordinador General del Censo Económico de acuerdo a las formalidades del mismo y cumplir con las funciones consignadas en el Manual del censo Económico de Bolívar”; y que con ese fundamento al señor Asin Díaz Díaz se le asignaron como municipios en los que ejecutaría su labor los de Santa Rosa del Sur, Simití y Arenal, y al señor Gabriel Angulo Ayola, le correspondieron los municipios

restantes San Pablo, Morales y Cantagallo. Como fundamento de la defensa dijo que el contrato de prestación de servicios a que aludió el actor no cumplía con las previsiones de autenticidad del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que se trataba de una copia autenticada de una copia simple presentada ante Notario; además, que vista la cláusula primera del contrato de prestación de servicios, ella no expresaba que debiera ejecutarse o cumplirse en todos los municipios que componen el ZODES, Magdalena Medio, y que no es la simple firma de un contrato o su contenido el determinante de la configuración de una eventual inhabilidad, las cuales, por constituir impedimentos para ser nombrado o elegido para un cargo público, no admitían interpretaciones extensivas ni analógicas a casos no comprendidos expresamente en la respectiva prohibición.

En ese entendido, señaló que la causal de inhabilidad para el caso en cuestión, no se generaba por el solo hecho de que su prohijado hubiere contratado, ni que el contrato se hubiera celebrado dentro de los doce meses anteriores a la elección, sino que se tenía que cumplirse la condición 4 adicional prevista por la norma de: “Siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”; y como lo expresó con anterioridad, el señor Asin Diíaz Díaz, coordinó y supervisó el censo en los municipios de Santa Rosa, Simití y Arenal, trabajos de los cuales surgió el Manual del Empadronador, sin que por ello se concluya que el objeto del contrato se cumplió en todos los municipios. Por último, sostuvo que la justicia administrativa es rogada y que al no haber acompañado el actor copia de la publicación o notificación del acto declaratorio de la elección, incumplió un presupuesto procesal, pero como no se inadmitió la demanda, al fallador le correspondería inhibirse de fallar el fondo del asunto.

4. Alegatos de conclusión Tan sólo el apoderado de la parte demandada presentó alegatos, y reiteró las argumentaciones que señaló en el escrito de contestación de la demanda.

5. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 12 de febrero del 2.003, denegó las pretensiones de la demanda considerando que para la existencia de la inhabilidad en estudio se requería que el alcalde electo interviniera en la celebración de contratos durante el año anterior a su inscripción y que éste se ejecutare en el respectivo municipio. Que aplicados

estos elementos al caso concreto, no se configura la causal, porque, de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, si bien el contrato fue celebrado con una entidad territorial -que era el departamento de Bolívar-, el señor Asin Díaz Díaz no cumplió obligaciones de él derivadas en el municipio de Morales, como se desprendía de la afirmación del Coordinador del censo y de la certificación expedida por la Dirección Administrativa de Planeación de Bolívar. 5 Por último, el Tribunal destacó que lo que se pretende con la norma que estableció la inhabilidad es impedir que un contratista pueda efectuar maniobras tendientes a mejorar su situación electoral en la circunscripción municipal donde pretende ser alcalde; pero, cuando de manera formal se suscribe un contrato para desarrollarlo en el Zodes del Magdalena Medio, como lo es el caso en cuestión, y éste sólo se ejecutó en parte de los municipios que comprendía ésta división territorial administrativa, debía primar la realidad y dársele una interpretación útil al derecho para no incurrir en injusticias.

6. Recurso de apelación El actor interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, para que éste fuera revocado, reiterando las pretensiones solicitadas en el líbelo, con fundamento en las mismas consideraciones del acápite de los hechos.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no encontrando vicio que afecte de nulidad la actuación surtida, procede este Despacho a emitir el concepto

que le corresponde. El demandante en el asunto que ahora se examina consideró que el señor ASÍN DÍAZ DÍAZ no podía ser elegido Alcalde del municipio de Morales (Bolívar) para el período 2002 – 2005, porque en él concurría causal de inhabilidad derivada de la celebración de un contrato de prestación de servicios suscrito con la Gobernación del Departamento de Bolívar, hecho 6 que el actor subsumía dentro del supuesto de la prohibición señalada en el numeral 3° del artículo 37 de la Ley 617 del 2000, modificatorio del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. La norma establece la prohibición en los siguientes términos: ”Artículo 37. Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: “Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (...)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio....” Al plenario se allegó copia del contrato sin formalidades plenas número 135 del 21 de septiembre del 2000, celebrado entre el Departamento de Bolívar y el señor ASIN DÍAZ DÍAZ, cuyo objeto se describió de la siguiente manera: “Objeto. Por medio del presente contrato EL CONTRATISTA se obliga a prestar los servicios como coordinador del Censo Económico

de Bolívar para la Zona de Desarrollo Económico y Social (ZODES) del Magdalena Medio; Coordinar la realización del Censo con los Jefes de Planeación y jefes de Núcleo Educativo de los municipios que integran la ZODES del Magdalena Medio; Capacitar a los Empadronadores del Censo Económico de Bolívar de los municipios que conforman la ZODES del Magdalena Medio; Realizar todas las actividades que le indique el Coordinador General del Censo Económico de acuerdo con las finalidades del mismo y cumplir con las funciones consignadas en el Manual del Censo Económico de Bolívar” Así mismo, se determinó en la cláusula segunda, en relación con la supervisión y coordinación del contrato, que “EL DEPARTAMENTO, supervisará y coordinará las labores encaminadas al cumplimiento de las obligaciones de EL CONTRATISTA, a través del Director del Departamento 7 Administrativo de Planeación de la Gobernación del Departamento de Bolívar, quien hará el seguimiento a las actividades y asuntos propios del objeto del contrato” y en cuanto al término de duración del contrato se estableció que “.... será de dos (2) meses, contados a partir de la fecha de legalización del contrato”, habiendo sido suscrito por las partes el 29 de agosto del 2001. Las denominadas Zonas Económicas de Desarrollo Social (ZODES) fueron creadas mediante Ordenanza 12 del 17 de mayo del 2001; la del Magdalena Medio, en particular, está integrada por los siguientes municipios: Regidor; Río viejo; Arenal; Morales; Simití; Santa Rosa del Sur; San Pablo y

Cantagallo. Ahora bien, dentro del cuerpo del contrato se determinó como una obligación del contratista la de “ Realizar todas las actividades que le indique el Coordinador General del Censo Económico”; además, se estableció que la supervisión y coordinación del contrato correspondía al Director del Departamento Administrativo de Planeación de la Gobernación del Departamento de Bolívar, quien en tal condición, debería efectuar “... el seguimiento a las actividades propias y asuntos propios del objeto del contrato”. Estos dos funcionarios, el Coordinador del censo Económico y el Director del Departamento de Planeación Departamental, expidieron una certificación en la que indicaron que de acuerdo con el contrato de prestación de servicios número 135 del 29 de agosto del 2001, el señor Asin Díaz Díaz coordinó el primer censo económico de Bolívar en el ZODES del Magdalena Medio desde el 21 de septiembre; así mismo, precisaron que el señor Díaz Díaz “... coordinó y supervisó el Censo en los Municipios de Santa Rosa, Simití, y Arenal del Sur, y el señor GABRIEL ANGULO AYOLA los Municipios de San Pablo, Cantagallo y Morales”. Ahora bien, de conformidad con la norma que señala el comportamiento prohibitivo, se tiene que éste lo es dentro del preciso marco espacial y temporal señalado por el legislador, y que sólo en la media en que los dos 8 elementos sean concurrentes, se configura la inhabilidad. De conformidad con la disposición en cita, por el primer presupuesto se prohíbe ejecutar o cumplir el contrato en el respectivo municipio y por el segundo se prohíbe la

celebración de los contratos dentro del año anterior a la elección. Como se indicó los presupuestos de espacio y tiempo deben ser concurrentes, por manera que no basta afirmar y demostrar la celebración del contrato, hecho prohibido por la norma, sino además que el contrato se celebró dentro del término de la inhabilidad, como que éste debe ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. En el asunto en examen, el presupuesto temporal está demostrado por cuanto que el contrato que suscribió el señor Asín Díaz Díaz, elegido alcalde municipal de Morales (Bolívar) se realizó el 29 de agosto y la elección como alcalde se sucedió el 4 de abril del 2002, es decir, que entre una y otra fecha median tan sólo siete (7) meses y cinco (5) días, lo que impone concluir que el contrato se realizó dentro del año anterior a la elección. No ocurre así con el supuesto referido al espacio en el que ha de ejecutarse o cumplirse el contrato, requisito que en el sub examen no se configura, por cuanto que el objeto del negocio jurídico fue llevado a cabo por el contratista y demandado en municipios distintos a aquél en el cual fue elegido alcalde. Así las cosas, no configurándose la inhabilidad propuesta por el demandante, el acto de elección ha de permanecer incólume, dado que la presunción de legalidad de que goza no fue desvirtuada por el demandante. El apoderado de la parte opositora cuestiona la falta de autenticidad del documento allegado al plenario para demostrar la existencia de la relación contractual y manifestó que al tenor de las normas sobre la autenticidad de documentos no se puede considerar como tal una reproducción mecánica

de otra de igual característica. Si bien le asiste razón al apoderado de la parte opositora, su argumento no está llamado a enervar la decisión de fondo, toda vez que en el plenario aparecen otros medios que permiten concluir no sólo en la existencia de la relación contractual, sino en la 9 autenticidad de la copia allegada como prueba, la que sería carente de valor probatorio si hubiere sido objeto de tacha, y hubiera prosperado la misma, lo que no aconteció. Igualmente, la parte demandada reprochó que el actor no aportó el acto electoral demandado con la constancia de su publicación o notificación, omisión que según su aseveración impedía una decisión de fondo, criterio que deberá ser desestimado y que no inhibe al fallador para pronunciarse sobre el fondo del asunto, pues dada la publicidad que rige el desarrollo del proceso electoral, las decisiones electorales se efectúan en audiencia y se entienden notificadas en estrados.

III. CONCLUSIÓN De conformidad con lo anteriormente señalado y en acuerdo con lo señalado por el Tribunal Administrativo de Bolívar en su decisión de primera instancia, la que fue objeto de impugnación por vía del recurso de apelación, este Despacho, de manera respetuosa le solicita al Consejo de Estado – Sección Quinta– que confirme la sentencia por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

De los Honorables Consejeros, JUAN CARLOS GALINDO VÁCHA |Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado 10