PGN - NULIDAD DE ELECCION DE ALCALDE - Inhabilidad por celebración de contrato sin formali

Bogotá D. C. Octubre de 2.001 Concepto número 001-102 Doctor

MARIO ALARIO MÉNDEZ

H. Consejero Ponente

H. Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente número 2700

Actor: JOVANNY DE JESÚS BEDOYA MARIN Asunto: Apelación de la sentencia de 13 de junio de 2.001, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se declaró la nulidad de la elección del señor Conrado Antonio Trejos Pulgarín como alcalde municipal de Marmato para el período 2.001-2.003.

IANTECEDENTES

1. La demanda El señor Jovanny de Jesús Bedoya Marín, en ejercicio de la acción pública de nulidad, por intermedio de apoderado judicial, demandó el Acta Parcial de Escrutinio de los votos depositados para la elección de alcalde del municipio de Marmato (Caldas), contenidos en el Formulario E-26 AG del 31 de octubre de 2.000, de la Registraduría Nacional del Estado Civil, por medio de la cual se declaró electo al señor Conrado Antonio Trejos Pulgarín para el período 2.001-2.003, y en consecuencia solicitó la cancelación de la respectiva credencial. 1.1. Hechos El actor refirió que el 9 de agosto de 2.000 fue inscrito el señor Conrado Antonio Trejos Pulgarín como candidato a la alcaldía del Municipio de Marmato (Caldas) por el partido Liberal Colombiano, resultando elegido alcalde de esa localidad, en las elecciones que se celebraron el 29 de octubre de 2.000, con 1.814 votos a favor, y declarada su escogencia por la

Comisión Escrutadora Municipal, mediante Acta del 31 de octubre del mismo año. Pero, dijo el actor, el señor Conrado Antonio Trejos Pulgarín celebró contratos con la administración pública (Municipio de Marmato) con posterioridad al 10 de agosto de 1.999, al aceptar y ejecutar órdenes de trabajo para organizar eventos deportivos y programas de fomento del deporte en todas las modalidades, dentro y fuera de esa localidad. De otra parte, el demandante afirmó que las órdenes de pago correspondientes a los números 06400 y 6474 de 5 y 26 de noviembre de 1.999, y la orden No. 6634 de 22 de diciembre del mismo año, concuerdan con las autorizaciones expedidas por el municipio en el valor convenido por las partes del contrato, así como con las imputaciones presupuestales respectivas, registradas en el libro ordenador del gasto; igualmente, señaló, se giraron a favor del contratista los cheques números 0226492 por valor de $513.000.00; 0226830 por valor de $256.500.00 del 6 y 27 de noviembre de 1.999 contra la cuenta corriente No. 202-7; y el cheque No. 0226964 por valor de $256.500.00 de 7 de enero de 2.000 contra la cuenta corriente No. 224-1 del Banco Agrario, Agencia de Marmato; cheques todos cobrados por el señor Conrado Antonio Trejos Pulgarín. Por otro lado, el demandante manifestó que el señor Conrado Antonio Trejos Pulgarín, estando en plena campaña política, solicitó copia de las ordenes de pago anteriormente relacionadas a la tesorería del

municipio, destruyendo la orden No. 06400, y negándose después a firmar las restantes; hechos que fueron denunciados ante las autoridades competentes. 1.2. Normas violadas y concepto de la violación 2 El actor citó como violadas las siguientes disposiciones:  Artículo 95-5 de la ley 136 de 1.994  Artículo 223 227 del Código Contencioso Administrativo.  Artículos 42 y 43 de la ley 200 de 1.995; y expuso como concepto de la violación que el acto acusado quebranta en forma directa la prohibición contenida en el numeral 5 del artículo 95 de la ley 136 de 1.994 que dispone que no podrá ser elegido alcalde quien durante el año anterior a su inscripción, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado por si, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades y organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio; y en ese entendido señaló que el señor Conrado Antonio Trejos Pulgarín celebró y ejecutó contratos en el municipio de Marmato dentro del año anterior a su inscripción, por lo cual estaba incurso para el momento de su elección en la causal de nulidad aludida; así como en la inhabilidad consagrada en el artículo 43 de la ley 200 de 1.995.

2. Admisión de la demanda El Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, mediante auto de 12 de diciembre de 2.000, admitió la demanda; ordenó las notificaciones de

ley; y decretó la suspensión provisional del acto acusado, considerando que de conformidad con los documentos aportados al proceso (ordenes de trabajo) se demuestra la efectiva violación al régimen de inhabilidades. El demandado apeló el auto que decretó la suspensión provisional, pero esta fue confirmada por el H. Consejo de Estado, mediante providencia de 23 de febrero de 2.001.

3. Contestación de la demanda

3 El señor Conrado Antonio Trejos Pulgarín, por medio de apoderado judicial contestó la demanda, y éste dijo que se oponía a todas y cada una de sus pretensiones; manifestando que su prohijado no celebró contrato, en el sentido literal de la palabra, con el municipio de Marmato, sino que se trataba de un contrato verbal, sin formalidades plenas, de prestación de servicios, consistente en “... organizar eventos deportivos y programaciones para fomentar el deporte en todas sus modalidades, participaciones dentro y fuera de la localidad...”.; y que las ordenes de pago Nos. 06400 de 5 de noviembre de 1.999; 06474 de 26 de noviembre de 1.999; y 06634 de 22 de diciembre de 1.999, de las cuales infiere el actor la celebración de contratos, no corresponden a las fechas de la dicha celebración de los contratos; siendo esta la razón por la cual su patrocinado no aparece suscribiendo las ordenes citadas. Además, indicó que en ellas no se precisan ni la fecha ni la época en que se celebró el supuesto contrato, ni tampoco el lapso durante el cual se presto el servicio. Por último, propuso el apoderado dos excepciones, a saber: La

carencia sustantiva de poder y la inexistencia de la causal alegada; y dijo, que la primera se configura, por el hecho de haberse instaurado la demanda a nombre de una persona diferente a la que aparece otorgando el poder; es decir que, la demanda fue instaurada a nombre de Jiovanny de Jesús Badoya, y quien aparece otorgando el poder es el señor Jovanny de Jesús Bedoya; y también, porque fue presentado ante el Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Marmato, sin ser ésta la residencia del otorgante. En cuanto a la segunda excepción manifestó que su poderdante no celebró contrato estatal con el municipio de Marmato con posterioridad al 10 de agosto de 1.999, sino que por el contrario, lo acordado con el Instituto Municipal de Deporte fue la prestación de una asesoría a través de un contrato de prestación de servicios, celebrado el 21 de julio de 1.999, cuyos honorarios se pactaron por la suma de $1.080.000.00 pesos, valor que corresponde a lo cancelado en 4 meses desde el 21 de julio de 1.999 hasta el 21 de noviembre del mismo año; y que por lo tanto solo existe un contrato de prestación de servicios, sin formalidades previas, celebrado el 21 de julio de 1.999; no correspondiendo las supuestas ordenes de pago a contratos independientes, sino a la fecha de la cancelación de los honorarios convenidos inicialmente; y que, de conformidad con la 4 jurisprudencia del Consejo de Estado, para la configuración de la aludida inhabilidad, solo se tiene en cuenta la fecha de la celebración del contrato y no la de la ejecución; estando el caso en estudio por fuera de dicho término.

4. Alegatos de conclusión Las partes presentaron alegatos de conclusión y reafirmaron lo dicho en la demanda y en la contestación respectivamente.

5. Fallo de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, mediante fallo de 13 de junio de 2.001, declaró la nulidad del Acta parcial de escrutinio de los votos depositados para elegir alcalde del municipio de Marmato, por medio de la cual se declaró la elección del señor Conrado Antonio Trejos Pulgarín, para el período 2.001-2.003, considerando como primera medida que la excepción de carencia sustantiva de poder no estaba llamada a prosperar, por cuanto la identidad de la persona que lo otorgó quedó plenamente demostrada a lo largo del proceso, siendo las diferencias de escritura con que apareció su nombre un error de digitación que no afecta la constitución de la relación procesal; por otra parte, la presentación del poder ante el Juzgado de Marmato es idónea para demostrar la autenticidad del documento; y en segundo lugar que la excepción referente a la naturaleza de la relación que generó los pagos constituía el fondo del asunto a resolver.

En cuanto al fondo del negocio el Tribunal consideró que en el presente caso obran pruebas y documentos públicos que acreditan las fechas en las cuales el alcalde elegido celebró los contratos con la administración central del municipio; pruebas que permanecen incólumes al no haber sido desvirtuadas por el demandado ni tachadas de falsas, al igual que la certificación expedida por el alcalde del municipio, las cuales fueron objeto de consideración en el estudio de la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, y en su confirmación por parte del H. Consejo

de Estado, sin que los motivos fueran desvirtuados. 5 Recurso de apelación. El apoderado del demandado interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, insistiendo en la configuración de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, y relevando la omisión por parte del Tribunal del análisis integral del caudal probatorio, al pasar por alto, los requisitos mínimos que la ley 80 de 1.993 exige en toda relación contractual, los cuales no se cumplen con los documentos aportados al proceso; y reiterando al mismo tiempo que tampoco es posible deducir la fecha exacta de la contratación, ni cuentan los contratos con el requisito de liquidación y registro presupuestal, que son concomitantes con la fecha de la celebración. IICONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Las excepciones Antes de entrar en el análisis del fondo del asunto se procederá a señalar que, en criterio de este Ministerio Público, las excepciones propuestas por la parte demandada no están llamadas a prosperar por cuanto, la primera en lo relacionado con la carencia de personería sustantiva, constituida por haberse recibido el poder para la representación judicial de una persona distinta a la demandada no pasa de ser un error en la manera como se escribió en dos ocasiones diferentes el nombre del poderdante lo cual, además de que salta a la vista, quedó aclarado a lo largo del diligenciamiento en el que se comprobó que se trató siempre de la misma persona; y en lo referente al segundo aspecto de esta primera excepción, según el cual la presentación del poder se hizo en lugar distinto

al de la residencia del otorgante, se considera que es una acotación irrelevante en la medida en que cualquier despacho judicial puede certificar una presentación personal, y el poderdante afirmó estar residenciado en Marmato sin que ello se hubiere infirmado; y en lo que a la segunda excepción se refiere, en la que se discute el carácter de la relación 6 establecida entre el elegido alcalde y el Municipio de Marmato de la cual se derivaron los pagos que aquél recibió, ésta comprende la cuestión que debe resolverse en la sentencia; precisamente determinando si se trató de un contrato y si en consecuencia se incurrió en la inhabilidad legal en la cual se fundamenta la demanda. La materia debatida En lo sustancial el demandante, atacó la elección del señor Conrado Antonio Trejos Pulgarín como alcalde de Marmato (Caldas) por considerarlo incurso en la causal inhabilitante descrita en el numeral 5° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, según la cual “No podrá ser elegido ni designado alcalde quien (...)

5. Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o de terceros o haya celebrado por si, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el mismo municipio”.

La prohibición no se remite a dudas de ningún género. El texto es de una precisión tal que puede resumirse señalando que nadie que aspire a ser elegido alcalde de un municipio puede haber celebrado, durante el año

anterior a su inscripción ningún tipo de contrato, que deba ejecutarse o cumplirse en esa localidad, con entidades estatales. Pero, es claro también que el cargo debe probarse por el actor en virtud del principio de que quien acciona prueba; y sobre este particular la situación provocó discrepancias respecto de las formas en que se celebraron los contratos; porque en lo que a la naturaleza misma de esta relación respecta no cabe duda de que es contractual; en el entendido de que hay contratos que no dan lugar a la observancia de las formalidades plenas, pero que no por eso pierden su 7 naturaleza (Ley 80 de 1993, artículo 39) y que, de conformidad con la norma referida “En estos casos, las obras, trabajos o bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el Jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiere delegado la ordenación del gasto”; lo cual destaca que estos contratos sin formalidades plenas se desarrollan a través de órdenes de trabajo en la mayoría de los casos. Así las cosas, sentado que, a juicio de este Ministerio Público, los contratos sin formalidades plenas pueden llevarse a cabo a través de órdenes de trabajo, es preciso establecer que éstos tuvieron ocurrencia real y que su celebración se cumplió durante el año anterior a la inscripción del candidato que una vez elegido tiene demandada su elección; lo cual significa que habiéndose inscrito el aspirante el 9 de agosto de 2.000, según consta en el Formulario E6-AG, toda contratación que reúna los elementos enunciados en el numeral 5° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994,

efectuada a partir del 10 de agosto de 1999, lo inhabilita para ser elegido o designado alcalde. En este orden de ideas conviene ilustrar la situación transcribiendo la constancia que el alcalde de Maramato expidió el 15 de noviembre de 2000, en relación con los contratos que el señor Conrado Antonio Trejos Pulgarín (elegido alcalde para el período 2001 – 2003) celebró con ese municipio.

La constancia reza:

“EL SUSCRITO ALCALDE DEL MUNICIPIO DE

MARMATO CALDAS HACE CONSTAR: Que el señor CONRADO ANTONIO TREJOS PULGARIN, identificado con

cédula de ciudadanía No. 4.445.647 expedida en Marmato, celebró y 8 ejecutó contratos con el Municipio de Marmato, en beneficio propio, según la siguiente relación. Fecha de la Orden. Agosto 1999 Objeto de la Orden. Organizar eventos deportivos en Marmato Valor. $ 540.000.00 Fecha de Pago. Noviembre 2 de 1999. Autoriza. No 06400 Cheque. Cuenta y Banco. No. 0226492 Cta No. 202-7 Banco Agrario Fecha de la Orden. Noviembre 2 de 1999 Objeto de la Orden. Organizar eventos deportivos en Marmato. Valor. $270.000.00 Fecha de Pago. Noviembre 27 de 1999. Autoriza. No. 06474 Cheque. Cuenta y Banco. No. 0226830 Cta No. 202-7 Banco Agrario. Fecha de la Orden. Diciembre 2 de 1999 Objeto de la Orden. Organizar eventos deportivos en Marmato.

Valor. $270.000.00 Fecha de Pago. Enero 7 de 2000. Autorización No 06634 Cheque. Cuenta y Banco. No. 0226964 Cta. No. 224-1 Banco Agrario. La Orden del primer Contrato fue destruida por el beneficiario del pago, ante la Tesorera Municipal, quien formuló queja ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Marmato, la cual fue remitida a la Unidad de Fiscalía de Riosucio Caldas. Para constancia se firma en Marmato Caldas, a los quince (15) días del mes de Noviembre del año dos mil (2000). GERMÁN ESCOBAR CHAVARRIAGA ALCALDE MUNICIPIO DE MARMATO.” Además de lo anterior se debe señalar que en las relaciones de las órdenes de gasto aparecen consignados los datos anteriores. 9 En estas condiciones no cabe duda de que el elegido Alcalde de Marmato, señor Conrado Antonio Trejos Pulgarín, contrató con el Municipio dentro del año anterior a su inscripción como candidato al cargo para el cual resultó escogido, y así mismo que por esa precisa circunstancia estaba incurso al momento de la elección en la inhabilidad en cuestión que sirvió de fundamento a la demanda formulada contra este acto. Desde luego que la anterior afirmación se plantea bajo el entendido de que la primera orden de trabajo, dada en agosto de 1999, se descarta de la consideración porque evidentemente bien pudo expedirse entre el día primero (1°) y el día nueve (9) de ese mes y así no podría tenerse en cuenta como circunstancia inhabilitante por quedar por fuera del término que la

estructura; pero también con la certeza a que llega este Ministerio Público de que las órdenes extendidas el 2 de noviembre de 1999 y el 2 de diciembre de ese mismo año son demostrativas de la celebración de esos dos contratos dentro del año anterior a la fecha en que el elegido alcalde, cuya elección se demandó, inscribió su candidatura; e igualmente de que tal situación estructura la inhabilidad consagrada en el numeral 5° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y vicia de nulidad la escogencia popular con la que aquél fue favorecido. La existencia de un contrato sin la firma del contratista, frente a la constancia transcrita, no merece para este Ministerio Público ningún interés especial; en primer término porque en esas condiciones no puede esgrimirse como prueba ni en contra ni a favor de quien no lo suscribió; y además porque la mencionada constancia es prueba fehaciente, como documento público de lo que en ella se consigna; y haciendo constar la expedición de órdenes de trabajo está dando fe de que se celebraron tantos contratos como igual número de aquéllas exista, en consonancia con la Ley 80 de 1993, según ya se explicó. Por lo demás es necesario permanecer atentos al texto de la disposición que establece la inhabilidad para tener siempre presente que ésta surge por la celebración misma del contrato independientemente de su ejecución o su cobro; sirviendo este último tan sólo para corroborar la 10 celebración de la cual no queda duda aunadas la constancia en mención y las autorizaciones de pago que obran en el plenario. En lo que toca con la constancia expedida por el Alcalde de Marmato

el 15 de noviembre de 2000, debe precisarse que es un documento público que, de conformidad con el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, hace fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en él hace el funcionario que lo autorizó, y que por lo tanto no puede desestimarse, como en efecto no se hizo, en el presente estudio de la situación planteada. CONCLUSIÓN Con fundamento en las consideraciones anteriores, este Ministerio Público, de manera atenta, le solicita a la H. Sección Quinta del H. Consejo de Estado que confirme la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual declaró la nulidad de la elección del señor Conrado Antonio Trejos Pulgarín como Alcalde Municipal de Marmato (Caldas) para el período 2001 – 2003. De los Honorables Consejeros, Cordialmente,

RODOLFO GARCÍA ORDÓÑEZ

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado 11