PGN - NULIDAD DE ELECCION DE ALCALDE - La inhabilidad por celebración de contrato aplica a

Bogotá D.C. Agosto 8 de 2.006 Concepto No. 058/2006 Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sección Quinta M.P. Dr. Filemón Jiménez Ochoa

E. S. D.

Referencia: Expediente número: 080012331000200500712 01

Radicado interno número: 4052

Actor: ABINADAD MARTES VILLALOBOS Asunto: Apelación de la sentencia de 18 de enero de 2.006, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el cual denegó las pretensiones de la demanda de nulidad del acto de elección del señor DAGOBETO LUNA OROZCO, como Alcalde del Municipio de Polonuevo, para el período 2.005-2007.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Abinadad Martes Villalobos, en ejercicio de la pretensión pública de nulidad electoral, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico para que, previos los trámites de los artículos 223 a 251 del Código Contencioso Administrativo, se efectuaran las siguientes declaraciones: “1.- Se declare la nulidad del acto de elección contenido en el Acta Parcial de Escrutinio Electoral E-26 AG del 08-03-2.005 mediante el cual los Delegados de la Organización Electoral Registraduría Nacional del Estado Civil declararon elegido Alcalde a DAGOBETO LUNA OROZCO y como consecuencia de ello, se ordene que los votos contenidos en dicho acto se excluyan del cómputo general. 2.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se practique nuevos escrutinios y se haga nueva declaratoria de elección al alcalde municipal de

Polonuevo para el período del 15 de abril de 2.005 al 31 de diciembre de 2.007. 1 3.- Que se suspenda provisionalmente el acto electoral E-26 AG por medio del cual se declaró elegido Alcalde a DAGOBERTO LUNA OROZCO, del partido LIBERAL COLOMBIANO y, como consecuencia de ello, se ordene al señor Gobernador del departamento del Atlántico RODADO NORIEGA o quien haga sus veces, el nombramiento de un alcalde transitorio hasta tanto se resuelva la litis. Esto con fundamento en el artículo 233 inciso 4° del Código Contencioso Administrativo. 4.- Que el escrutinio, la ejecución de la sentencia que lo ordene y la expedición de la credencial, se hagan de acuerdo con los artículo 247 a 249 del Código Contencioso Administrativo.” A) Hechos Refirió el actor que el 6 de marzo de 2.005 se llevaron a cabo elecciones populares en el municipio de Polonuevo (Atlántico), con el fin de escoger alcalde municipal para el período 2.005-2.007; que, como tal, fue elegido alcalde el señor Dagoberto Luna Orozco, y declarado así por la Comisión Escrutadora Municipal el 8 de marzo de 2.005, según constaba en Acta de Escrutinio Formulario E-26 AG. Dijo el actor que desde el momento mismo de su inscripción y elección, el señor Dagoberto Luna Orozco se encontraba inhabilitado para ser elegido alcalde del municipio de Polonuevo, toda vez que mediante Resolución No. 104 de diciembre 18 de 2.003, emanada de la Gobernación del Atlántico, le fue adjudicado contrato para la

adecuación del relleno sanitario existente en dicho municipio, por un valor de diecisiete millones cuarenta mil novecientos setecientos cinco pesos; que dicho contrato se suscribió el 23 de diciembre de 2.003, bajo el No. 03-020. Que mediante oficio de fecha 25 de marzo de 2.004, dirigido al Gerente de Proyectos Prioritarios, el demandado solicitó, en su calidad de contratista, la cesión del contrato de obras No. 03-020 de 23 de diciembre de 2.003, proponiendo que se tuviera en cuenta como cesionario al ingeniero Humberto Avila de la Hoz. Que la Gobernación del Atlántico, a través de su Gerencia de Proyectos Prioritarios, expidió la Resolución No. 025 de 29 de marzo de 2.004, por medio de la cual autorizó la cesión del contrato de obra No. 03-020, en cuya parte resolutiva, además de autorizar 2 la cesión del contrato, estableció como consecuencia la modificación de las respectivas garantías para amparar el cumplimiento del contrato. Que, con fecha 15 de junio de 2.004, se suscribió el documento de cesión del contrato 03-020 entre el departamento del Atlántico en favor del señor Humberto Avila de la Hoz, pactándose en su cláusula sexta que entre el cedente y el cesionario aquél respondería frente a éste, de la existencia del contrato cedido al momento de la cesión, y en su cláusula novena, que el cesionario responderá con el cedente de las obligaciones establecidas por el contratista. B) Normas violadas y concepto de la violación Como normas violadas el actor invocó las siguientes:

 Los artículos 265, 293, 29, 40, 95 y 258 de la Constitución Política.  La Ley 617 de 2.000.  El Reglamento 01 de julio 25 de 2.003. Como concepto de violación adujo que la Constitución Política establecía que la ley determinaría las calidades inhabilidades e incompatibilidades y demás aspectos de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular. Que con base en ello, se expidió la Ley 617 de 2.000, que en su artículo 37 señalaba que no podría ser inscrito ni elegido alcalde municipal o distrital: “Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio..”. Que, a su vez, el Reglamento 01 de julio 25 de 2.003 emanado del Consejo Nacional Electoral señalaba que los candidatos a cargos uninominales debían aceptar por escrito su candidatura y manifestar bajo la gravedad del juramento, entre otros, que cumplían con los requisitos para ser elegidos y que no se encontraban incursos en ninguna causal de inhabilidad; requisitos que no cumplía el elegido alcalde. 3 Bajo ese entendido sostuvo que el demandado, no solo solicitó en forma extemporánea la cesión del contrato del cual era el titular, sino que intervino en interés de terceros cuando propuso que se tuviera en cuenta el nombre del Ingeniero Humberto Avila de la

Hoz, en la cesión del contrato. De igual forma, sostuvo que en la actualidad, el demandado continuaba vinculado con la contratación, de conformidad con las cláusulas que se establecieron en cuanto a la responsabilidad del contratista hasta el momento mismo de la cesión, y la póliza de cumplimiento en la que se estipuló que se podría perseguir penal y civilmente al contratista cedente y al cesionario, continuando con una responsabilidad solidaria, inclusive con posterioridad a la fecha de la cesión, que fue el 15 de junio de 2.004. c) Solicitud de suspensión provisional El actor en el mismo escrito de la demanda solicitó la suspensión provisional del acto acusado, invocando como sustento las mismas causas originadas en las causales de nulidad.

2. Admisión de la demanda El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto de 11 de abril de 2.005, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de ley y denegó la solicitud de suspensión provisional al haber sido aportados en fotocopias sin autenticar los documentos en los que se sustentó la medida.

3. Contestación de la demanda Por conducto de apoderado judicial, el señor Dagoberto Luna Orozco contestó la demanda y se opuso a todas y cada una de sus pretensiones. Adujo que, ad-portas de recibir el anticipo pactado en el contrato al que aludió el actor, solicitó la cesión del contrato por razones de fuerza mayor, proponiendo el nombre del Ingeniero Humberto

4 Avila de la Hoz, cuya idoneidad aparecía acreditada como contratista en la Gerencia de Proyectos Prioritarios del departamento del Atlántico. Que la Gerencia dictó la Resolución No. 025 de 29 de marzo de 2.004, autorizando la

cesión del contrato de obra No. 03-020, y, como consecuencia de la autorización impartida, se ordenó la elaboración del correspondiente documento de cesión, y la modificación de las garantías para amparar el cumplimiento del mismo; documento que se ajustó en lo pertinente a las exigencias de los Códigos Civil y Comercial. En cuanto a las obligaciones contenidas en el precitado contrato, por parte de su prohijado, dijo que cesaron desde el momento mismo de la cesión, modificándose para el efecto, las pólizas de garantía y cumplimiento. Explicó, que el Código Civil Colombiano no se ocupaba en concreto de la cesión, como sí lo hacía el Código de Comercio en su artículo 887, normas que son aplicables a la cesión del contrato estatal, entendida como “un negocio jurídico en virtud del cual, el contratista transfiere o enajena sus derechos y obligaciones, a una tercera persona, que ocupará su lugar, frente a la administración pública, previa autorización escrita de ésta”. Así las cosas, colige que el verdadero acto jurídico ajustado a las normas legales, relacionado con la cesión del contrato No. 03-020, lo fue y lo es, el contrato de cesión suscrito el 29 de marzo de 2.004. De otra parte señaló que con su elección como alcalde de Polonuevo no violó la ley 617 de 2.000. En primer lugar, porque la intervención del candidato elegido debía tener lugar dentro del año anterior a la elección o designación, y ésta se produjo el 6 de marzo de 2.005, es decir, que entre la fecha en la que se celebró el contrato y su

elección se produjo después de 14 meses. En segundo lugar, porque el aludido contrato fue cedido, previo el lleno de los requisitos legales, antes de que se hubiera iniciado su ejecución, lo cual rompía el desequilibrio que el legislador instituyó como una de las causales de inhabilidad. 5

4. Alegatos de conclusión Dentro del término para alegar, las partes presentaron sus escritos de alegatos, reiterando cada una de ellas lo esbozado en la demanda y su contestación, respectivamente.

5. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante fallo de 18 de enero de 2.006 denegó las súplicas de la demanda, considerando que, de conformidad con las previsiones del artículo 37 de la Ley 617 de 2.000, para que se configure la inhabilidad se requería: 1.- La intervención del candidato elegido en una contratación Estatal en interés propio o ajeno. 2.- Que el contrato se celebre con una entidad pública de cualquier nivel y deba cumplirse o ejecutarse en el respectivo municipio, y 3.- Que dicha intervención haya tenido lugar dentro del año anterior a la elección; elementos que aplicados al caso concreto no se tipificaba, al no encontrarse configurado el tercer elemento, toda vez que entre la fecha de elección del señor Dagoberto Luna Orozco (6 de marzo de 2.005) y la fecha de celebración del contrato de obras públicas para la Adecuación del relleno sanitario de Polonuevo (23 de diciembre de 2.003), transcurrió mas de un año.

6. Recurso de apelación Inconforme la parte actora con el fallo de primera instancia, interpuso recurso de

apelación, manifestando no compartir el criterio del Tribunal Administrativo del Atlántico. Adujo que la norma citada establecía textualmente que “Quien dentro del año anterior haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas o en la celebración de contratos…”.; que dentro del proceso, se encontraba demostrado que Dagoberto Luna Orozco celebró contrato con el Departamento del Atlántico y que sólo hasta el 25 de marzo de 2.004 solicitó la cesión del mismo, hecho que lo colocaba dentro de la previsión de la norma, pues el término “haya intervenido” conllevaba la ejecución del 6 mismo hasta cuando ocurrió la cesión del contrato, encontrándose ésta dentro del período inhabilitante.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificado los presupuestos procesales y no encontrando vicio que afecte de nulidad la actuación surtida, procede este Despacho a emitir el respectivo concepto de rigor.

En el asunto en examen, solicitó el actor que se declarara la nulidad del acto de elección del señor Dagoberto Luna Orozco, como alcalde del municipio de Polonuevo (Atlántico), para el período 2.005-2.007, según consta en el Acta General de Escrutinio, Formulario E-26 AG de fecha 8 de marzo de 2.005, al considerar que se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 37 numeral 3 de la Ley 617 de 2.000. Esbozó que el elegido alcalde había celebró un contrato con el municipio de PolonuevoAtlántico (No. 03-020 de 23 de diciembre de 2.003), cuyo objeto era la adecuación del

relleno sanitario existente en el municipio, por un valor de ($17.040.705), contrato que le había sido adjudicado mediante Resolución No. 104 de diciembre 18 de 2.003. Que, con fecha marzo 25 de 2.004, el demandado dirigió un oficio al Gerente de Proyectos Prioritarios del Departamento del Atlántico, solicitando en su calidad de contratista, la CESION DEL CONTRATO de obras No. 03-020 de 23 de diciembre de 2.003, proponiendo como cesionario al ingeniero Humberto Ávila de la Hoz; cesión que fue autorizada por la Gerencia de Proyectos Prioritarios mediante Resolución No. 025 de marzo 29 de 2,004, cuyo contrato fue suscrito el 15 de junio de 2.004. Con estos argumentos, consideró el actor que se tipificaba la causal de inhabilidad prevista en el artículo 37 de la ley 617 de 2.000, toda vez que la cesión del contrato del cual era el titular el señor Dagoberto Luna Orozco, la realizó el 25 de marzo de 2.004, y 7 su elección como alcalde del municipio de Polonuevo ocurrió el 6 de marzo de 2.005; que el mismo, intervino en interés de terceros, al proponer el nombre del ingeniero Humberto Ávila de la Hoz como cesionario del contrato, quien en últimas, fue la persona que ejecutó el contrato y a quien se le pagó el anticipo para la ejecución del mismo. De igual forma, señaló que en la actualidad el elegido alcalde continuaba vinculado con la contratación referida, toda vez que en las cláusulas del contrato de cesión, se pactó

una responsabilidad solidaria en cuanto al cumplimiento del contrato, que no lo desligaba de las responsabilidades contraídas. Así mismo, adujo que conforme a ello, violó el reglamento 01 de julio 25 de 2.003 del Consejo Nacional Electoral, al aceptar su candidatura bajo la manifestación de no encontrarse incurso en ninguna causal de inhabilidad. Pues bien, la norma invocada por el acto es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 37. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido alcalde municipal o distrital: (...)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo quien dentro del año anterior a la elección haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito” De lo anterior se colige que, para que se pueda predicar de un alcalde esta inhabilidad, se requiere:  Que el elegido haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital, o, en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel.  Que lo haya hecho en interés propio o de terceros.  Que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. 8  Todo ello dentro del año anterior a la elección.

Para concluir en la existencia de la causal de inhabilidad derivada de la contratación todos los presupuestos señalados deben demostrarse conjuntamente. Si falta alguno de ellos, no hay lugar a la configuración de la causal. El actor mencionó que la inhabilidad se constituía por la ocurrencia de la cesión extemporánea del contrato, y la intervención en interés de terceros, al proponer el demandado el nombre de un ingeniero como cesionario del contrato, dentro del año anterior a su elección. Dentro del expediente obran los siguientes medios probatorios:  Copia debidamente autenticada del formulario E-26 AG o acta de declaratoria de elección del señor Dagoberto Luna Orozco, como alcalde del municipio de Polonuevo Atlántico, para el período 15 de abril de 2.005 a 31 de diciembre de 2.007.  Copia debidamente autenticada del contrato de obra No. 03-020 de 23 de diciembre de 2.003, celebrado entre la Gobernación del departamento del Atlántico y Dagoberto Luna Orozco. Ahora bien, en relación con el régimen de las inhabilidades -que son normas que restringen los derechos-, cuando se lleven a cabo labores de interpretación o de aplicación de la ley a casos particulares, el operador no puede válidamente buscar analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos expresamente dentro de las prohibiciones. Así, en tratándose de la contratación debe considerarse el momento que el legislador ha señalado para efectos de la subsunción del supuesto fáctico dentro del ordenamiento positivo, el cual no es otro que el de la celebración del negocio jurídico,

entendiendo por tal el acto de la suscripción del documento, quedándole vedado extenderla más allá del límite que el legislador ha fijado, como también a etapas diversas como la de ejecución y cumplimiento del contrato. 9 Jurisprudencialmente se ha dicho que: “Es sabido que en la conformación y vigencia de los contratos como el que es objeto de examen, existen dos momentos claramente definidos en materia de inhabilidades de carácter electoral: a) el de la celebración del contrato y b) el de su ejecución, cumplimiento y desarrollo. “Por ello es razonable pensar que siendo dichas inhabilidades de derecho estricto, si la norma se refiere de manera expresa la actuación que señala el nacimiento del contrato como hecho impeditivo para la elección, el juez no puede desconocer la voluntad del legislador, haciendo extensiva la aplicación de la norma a la etapa de su ejecución”. 1 A la luz de los presupuestos que se enunciaron como requisitos de configuración de la causal de inhabilidad derivada de la celebración de contratos, se tiene que el relativo con el término dentro del cual ha de celebrarse el contrato, es decir, dentro del año anterior a la elección, no se cumple en el presente caso porque el contrato celebrado por el señor Dagoberto Luna Orozco y el Departamento del Atlántico, se halla calendado 23 de diciembre de 2.003 y la elección se llevó a cabo el 8 de marzo de 2.005, es decir, que entre una y otra fecha, hay mas de un año de diferencia, quedando descartada la existencia de la causal de inhabilidad en que dice el demandante se encontraba incurso el elegido alcalde del municipio de Polonuevo.

Por las anteriores razones, tampoco son de recibo los argumentos expuestos por el actor en su recurso de alzada, en cuanto señaló que el demandado mantenía una relación contractual hasta el 15 de junio de 2.004, fecha en la cual se suscribió el documento de cesión del contrato 03-020 al ingeniero Humberto Avila de la Hoz, olvidando que la causal invocada hace referencia a la celebración del contrato y no a los actos posteriores o de ejecución, como es en el presente caso, la cesión del contrato; pues solo a partir de la fecha de su suscripción, es que empieza a contabilizarse el término establecido por el legislador como período inhabilitante. Así las cosas, este Despacho solicitará al Consejo de Estado que confirme la decisión objeto de impugnación, proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 1 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta. Consejero Ponente doctor LUIS EDUARDO MEJÍA JARAMILLO. Sentencia de febrero 17 de 1995. Expedientes acumulados 11021111 10

III. CONCLUSIÓN De conformidad con lo anteriormente señalado este Despacho de manera respetuosa pide al Consejo de Estado –Sección Quintaque confirme la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda de nulidad de la elección del Alcalde del municipio de Polonuevo (Atlántico).

De los Honorables Magistrados,

JUAN CARLOS GALINDO VÁCHA

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado 11