PGN - NULIDAD DE ELECCION DE ALCALDE - No constituye inhabilidad para ejercer el cargo la

Bogotá D.C., julio de 2.001 Concepto número 001-31 Doctor

ROBERTO MEDINA LÓPEZ

H. Consejero Ponente

Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente número: 2585

Actor: JAMINTON CUESTA DOMÍNGUEZ Asunto: Apelación de la sentencia de fecha 27 de marzo de 2.001 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó las súplicas de la demanda de nulidad de la elección del señor Servando Córdoba Córdoba como Alcalde Municipal de Vigía del Fuerte (Antioquia) para el período 2.001-2.003.

IANTECEDENTES 1.- La demanda El señor Jaminton Cuesta Domínguez, en ejercicio de la acción pública de nulidad de contenido electoral, demandó la elección del señor Servando Córdoba Córdoba, como Alcalde del municipio de Vigía del Fuerte (Antioquia), para el período 2.0012.003 y que como consecuencia de lo anterior se declare electo al actor. 1.1.- Hechos El demandante manifestó que el 29 de octubre de 2.000 se celebraron elecciones para Alcalde en el Municipio de Vigía del Fuerte (Antioquia), en las que resultó electo el señor Servando Córdoba Córdoba. Dijo que el elegido alcalde se encontraba inhabilitado para el ejercicio del cargo ya que al momento de la inscripción contaba con 65 años de edad que es causal de retiro forzoso del servicio. 1.2.- Normas violadas y concepto de la violación El actor citó como violadas las siguientes disposiciones:

1 El artículo 31 del Decreto 2400 de 1.968. 2 Los artículos 120, 121 y 122 del Decreto Reglamentario 1950 de 1.973. 3 El artículo 223, numeral 5º del Código Contencioso Administrativo. 4 Los artículos 137, 152, 223 y s.s del Código Contencioso Administrativo, y expresó como concepto de la violación que es obligación de todos los funcionarios informar sobre el hecho de haber llegado a la edad de retiro forzoso porque quien cumpla esta edad debe ser 2 retirado del servicio y sólo están exentos de dicha reglamentación las personas que se indican en el artículo 121 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973. 1.3.- Solicitud de suspensión provisional. El actor solicitó la suspensión provisional del acto acusado considerando que éste transgredía de manera directa y flagrante las normas que indicó como violadas. 2.- Admisión de la demanda El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 6 de diciembre de 2.000, admitió la demanda; ordenó las notificaciones de ley; y denegó la suspensión provisional al considerar que establecer si las normas señaladas como violadas son aplicables al caso es cuestión que implica un estudio más a fondo, propio de la sentencia. 3.- Contestación de la demanda El señor Servando Córdoba Córdoba, por conducto de apoderado judicial contestó la demanda y éste admitió como ciertos algunos de los hechos y negó otros. Como medio de defensa señaló la inexistencia de causal de inhabilidad, dado que las normas citadas por el actor como violadas se aplican

exclusivamente a los empleados y funcionarios de la Rama Ejecutiva del orden Nacional y no comprende los cargos del orden departamental o municipal. Señaló igualmente que la regla general para elegir y ser elegido y para desempeñar empleos públicos que llevan anexa 3 autoridad o jurisdicción, es la simple calidad de ciudadano colombiano; constituyendo excepción las leyes que restringen su acceso; además, dijo que la interpretación de la Corte Constitucional indica que el sentido del retiro forzoso del empleado comporta el reconocimiento del derecho a una remuneración o pensión para que éste no quede desprotegido; y señaló igualmente que el estatus de jubilado no está consagrado como inhabilidad para acceder a los cargos de elección popular. 4.- Alegatos de conclusión La parte demandada dentro del término presentó alegato de conclusión reiterando lo dicho en la contestación de la demanda. 5.- Fallo de Primera Instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante fallo de marzo 27 de 2.001, denegó las súplicas de la demanda, considerando al efecto que, de conformidad con el artículo 314 de la Constitución Política, los alcaldes municipales son elegidos por el voto popular de los ciudadanos del respectivo municipio y por ende por decisión directa del pueblo; y además que en tratándose de normas que restrinjan la posibilidad de ejercer derechos políticos, como el de elegir y ser elegido, éstas deben aplicarse restrictivamente. Así las cosas, las calidades, requisitos e inhabilidades para ser elegido alcalde municipal se encuentran contempladas en la ley 136 de 1994, y en ellas no se contempló la

edad de sesenta y cinco años como causal de inhabilidad para ser elegido. Recurso de apelación 4 El apoderado del actor interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal e insistió en que se de aplicación a la disposición que reguló la edad de retiro forzoso, que se entiende como un mecanismo que busca la vitalidad y dinamismo en la administración pública que sólo se logra cuando la persona está en pleno goce de sus facultades físicas y mentales. II-CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no encontrando vicio que afecte de nulidad la actuación surtida procede esta Agencia del Ministerio a rendir el concepto que corresponde. El demandante pretende la nulidad de la elección del señor Servando Córdoba Córdoba como Alcalde del municipio de Vigía del Fuerte (Antioquia), considerando para el efecto que la edad de retiro forzoso constituye una inhabilidad para ejercer el cargo. Las normas indicadas por el demandante disponen: “ARTÍCULO 31 (Decreto 2400 de 1968): Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones para los empleados públicos. 5 Exceptúase de esta disposición los empleados señalados en el inciso 2° del artículo 29 de este Decreto”.

“ARTÍCULO 122. (DECRETO 1950 DE 1973): La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para retiro forzoso desempeñar cargos públicos, salvo para los empleados señalados en el inciso segundo del artículo 29 del decreto 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año.” Si bien las disposiciones que indicó el actor consagran que todo empleado que cumpla la edad de retiro forzoso debe ser retirado del servicio, ella no es aplicable a los alcaldes, servidores que desde la vigencia del Acto Legislativo número 1 de 1986 son elegidos por el voto popular y directo de los ciudadanos. El Acto Legislativo número 1 fue desarrollado por la Ley 78 de 1986 y en ella se señalaron como calidades para ser elegido alcalde “... ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o haber sido vecino del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana, durante el año anterior a la fecha de su inscripción como candidato” La disposición citada sólo consideró la edad para efectos de aspirar a ser elegido y señaló un límite mínimo de 18 años; edad a partir de la cual se adquiere la condición de ciudadano y por ende los derechos inherentes a la misma de elegir y ser elegido, sin embargo nada estableció en relación con la edad de sesenta y cinco (65) años como edad de retiro forzoso o impedimento para aspirar a ser elegido. 6 Igual tratamiento legislativo se sentó en la Ley 136 de 1994 que en relación con las calidades para ser alcalde en el artículo 86 señaló que “Para ser elegido alcalde se requiere ser ciudadano colombiano en

ejercicio y haber nacido o ser residente en el respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante un (1) año anterior a la fecha de la o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época”. De igual manera esta norma nada dispuso en relación con la edad como causal de retiro del servicio, y ello se explica en la medida en que por razón de su origen corresponde al ciudadano elegir a la persona que considere la más idónea para regentar los destinos locales, sin que la Ley se oponga a su libre, soberana y autónoma determinación. El tema en particular fue considerado por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-351/95 que fue citada por igual por las partes y por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y allí se señaló que de la edad de retiro forzoso quedarían exceptuados aquellos servidores públicos de elección popular, “ para los cuales se establezca un período fijo, como es el caso del presidente y vicepresidente, de los miembros de los cuerpos colegiados, de los gobernadores o de los alcaldes”, entendiendo como razón suficiente para excluirlos de la regla general “... que no cabría determinar una edad de retiro forzoso para aquellos ciudadanos que por voluntad popular, expresada en las urnas, acto por excelencia a través del cual se expresa la soberanía del pueblo, sean elegidos para un período fijo ya que mediante ese hecho el pueblo directamente está manifestando su deseo de que esa persona –el elegidoy no otra, ocupe el cargo correspondiente 7 y lo desempeñe durante todo el período previamente señalado en la Carta Política”, argumentos que se acogen plenamente por este

Ministerio Público que en aras de la brevedad omite transcribir por estar consignadas de manera extensa en el plenario. CONCLUSIÓN De conformidad con los argumentos anteriores esta Agencia del Ministerio Público, de manera respetuosa solicita a la H. Sección Quinta que confirme la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda que se encaminaron a obtener la nulidad de la elección del señor Servando Córdoba Córdoba como Alcalde del municipio de Vigía del Fuerte (Antioquia) para el período 2001 - 2003. Honorables Consejeros,

RODOLFO GARCÍA ORDÓÑEZ

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado 8