PGN - NULIDAD DE ELECCION DE CONTRALOR - Inhabilidad por ocupar el cargo de contralor depa
Detalles
- Título
- PGN - NULIDAD DE ELECCION DE CONTRALOR - Inhabilidad por ocupar el cargo de contralor depa
- Autor
- Procuraduría General de la Nación
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Disciplinario
- Año
- —
Bogotá D.C. Abril de 2009 Concepto No. 19 Señores
CONSEJO DE ESTADO
Sección Quinta
M.P. Dr. FILEMÓN JÍMÉNEZ OCHOA
E. S. D.
Referencia: Proceso número: 760012331000200817602
Radicado interno: 2008-0176
Actor: DARSIN MORAN VALLEJO Asunto: Apelación de la sentencia de fecha 16 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual declaró la nulidad del acto de elección de la señora Alma Carmenza Erazo Montenegro, como Contralora del Municipio de Cali, para el período 2008-2011.
Respetado Señor Consejero: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, presento a consideración de la H. Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.
I. ANTECEDENTES La demanda El ciudadano señalado como actor en la referencia del asunto, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción pública de nulidad de contenido electoral demandó la nulidad del acto por medio del cual se designó como Contralora del Municipio de Santiago de Cali
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(Valle del Cauca) a la ciudadana doctora Alma Carmenza Erazo Montenegro. o Pretensiones Expresó como tales las que a continuación se transcriben: “PRIMERO.- Que es nulo el aparte del acta de la sesión del Concejo Municipal de Santiago de Cali, fechada el 9 de Enero del año 2008, mediante la cual se hizo el escrutinio de los votos depositados para la elección de Contralor Municipal de Santiago de Cali, y se realizó la declaratoria de elección de la Sra. ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO, como Contralora del Municipio de Santiago de Cali, para el período Constitucional 2008 – 2011. SEGUNDO.- Que se declare la nulidad de los votos depositados y escrutados a favor de la Sra. ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO, como candidata a la Contraloría del Municipio de Santiago de Cali, para el período Constitucional 2008 – 2011. TERCERO.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad, se decrete la nulidad de la elección de la Sra. ALMA CARMENZA
ERAZO MONTENEGRO.
CUARTO.- Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene la realización de un nuevo escrutinio, y se declare electo como Contralor del Municipio de Santiago de Cali, para el período Constitucional 2008 – 2011, al candidato que obtenga la mayoría de votos, conforme a las normas Constitucionales y Legales. (…) o Hechos de la demanda Dentro de este acápite de la demanda, en primer lugar se refiere a la
elección que efectuó el Tribunal de los candidatos, destacando que luego del proceso de selección se determinaron dos candidatos a saber: el
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Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 587 87 50. Ext. 14129 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co doctor DARÍO BARRETO RODRÍGUEZ, quien obtuvo 70 puntos y la doctora ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO, quien obtuvo 65 puntos; manifiesta que algunos de los Magistrados del Tribunal no votaron por la candidata doctora ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO, considerando para el efecto que la misma se hallaba inhabilitada. Señala que el Concejo Municipal de Santiago de Cali, en sesión convocada para el efecto, designó como Contralora del Municipio a la doctora Alma Carmenza Erazo Montenegro, destaca que del total de votantes, 21 concejales, 20 sufragaron, describiendo que 13 lo hicieron a favor de la elegida; 3 votos se depositaron a favor de la aspiración del doctor Darío Barreto y 4 depositaron su voto en blanco. Indica que la elegida Contralora Municipal de Santiago de Cali, se desempeñó en propiedad en el cargo de Contralora Departamental en el período 2004 – 2007 y que por tal razón su nombramiento resulta conculcatorio del artículo 272 del ordenamiento superior que en sus incisos penúltimo y último establece el régimen de restricciones para quienes aspiren al cargo de Contralor en las entidades territoriales.
o Normas violadas y concepto de la violación Menciona como norma infringida el artículo 272 de la Constitución Política en sus incisos 7º y 8º. Señala el apoderado de la parte actora que al haber desempeñado el cargo de Contralora Departamental, la elegida no podía ser nombrada legalmente como Contralora Municipal, porque, la norma Constitucional establece una prohibición a quien ha desempeñado cargo público; y
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Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 587 87 50. Ext. 14129 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co además que como Contralora dentro del período 2004 – 2007, no podía ser válidamente designada en el cargo de control del orden municipal, porque los Contralores Departamentales salientes no pueden ocupar cargo alguno en el Departamento del Valle dentro del año siguiente a su retiro del servicio. Como argumento de su afirmación cita y transcribe apartes de sentencias proferidas por la H. Corte Constitucional que dicen relación con el tema de las inhabilidades para ser Contralor y la interpretación que ha efectuado la H. Corte Constitucional sobre el sentido y alcance de los incisos 7º y 8º del artículo 272 Constitucional. Para concluir afirma lo siguiente : “Teniendo en cuenta la lectura de la Constitución y la interpretación jurisprudencial queda en evidencia que un servidor público que haya ocupado un cargo de orden departamental en el ultimo año, no puede ser elegido Contralor departamental o municipal, de igual forma el Contralor Departamental saliente no
puede ocupar ningún cargo público en el Departamento, ni en ninguno de los 42 municipios en el caso del Valle, sino un año después de haber cesado en sus funciones” o Solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado En escrito separado solicitó el apoderado de la parte actora la suspensión de los efectos del acto demandado en nulidad.
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Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 587 87 50. Ext. 14129 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Sostuvo el demandante que existe una clara y manifiesta violación de lo prescrito en el inciso 7º del artículo 272 de la Carta Política, disposición conforme a la cual “No podrá ser elegido, quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental distrital o municipal, salvo la docencia” Admisión de la demanda Luego de definirse por el H. Consejo de Estado –Sección Quintalo relacionado con el impedimento manifestado por los integrantes del Tribunal y habiéndose designado los conjueces que conocerían y decidirían el asunto, por auto del 1 de julio de 2008, se procedió a admitir la demanda y decretó “la suspensión provisional del acto de la elección de la Señora ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO, como Contralora Municipal de Santiago de Cali, hecha por el Concejo Municipal
de Santiago de Cali el nueve (9) de enero de dos mil ocho ( 2008 ), por los motivos señalados en la parte motiva de este proveído…” La decisión anterior fue objeto de recurso de apelación para ante el H. Consejo de Estado, que mediante proveído del 9 de octubre del 2008, ordenó “Revocar el numeral séptimo de la parte resolutiva del auto de 1º de julio de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Conjueces, en cuanto dispuso decretar la suspensión provisional del acto administrativo contenido en el Acta de la sesión Plenaria del Concejo Municipal de Santiago de Cali de 9 de enero de 2008”. Para efectos de la decisión anterior la H. Corporación consideró que no se reúnen los presupuestos exigidos por el numeral 2º del artículo 152
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Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 587 87 50. Ext. 14129 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co del Código Contencioso Administrativo, para la prosperidad de la demanda materia de apelación, señaló en el proveído que para efectos de establecer “el alcance de la inhabilidad se requiere necesariamente de una interpretación que debe hacerse considerando diferentes circunstancias, entre otras, los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, lo cual sólo resulta procedente en la sentencia y no en la etapa procesal”. Decisión de primera instancia Mediante sentencia del 16 de enero de la cursante anualidad el Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca determinó “Declarar que, por estar inhabilitada para ser elegida, ES NULA la elección de la Señora Alma Carmenza Erazo Montenegro, como Contralora del Municipio de Santiago de Cali para el resto del período que termina el 31 de diciembre de 2011, elección que realizó el Concejo Municipal de Santiago de Cali el día 9 de enero de 2008, según consta en el acta No. 002 – 08 de la sesión plenaria de dicha Corporación”; así mismo determino “Declarar no probadas las excepciones propuestas por la demandada y por el Municipio de Santiago de Cali, que denominaron caducidad de la acción, ilegitimidad en la causa por pasiva, la genérica y falta de causa para demandar por inexistencia de las causales de inhabilidad”. Se destaca de la decisión proferida por el a-quo los siguientes apartes: “Hecho el estudio la Sala de Conjueces concluyó que existió violación de las inhabilidades establecidas en la norma Constitucional, pues la elección de la Contralora Municipal de Cali, que se realizó el 9 de enero de 2008, recayó en quien había sido servidora pública del orden Departamental, dentro del año previo
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Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 587 87 50. Ext. 14129 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co de plazo previsto por la Constitución que corrió entre el 9 de enero de 2007 y el 9 de enero de 2008. Siendo así se establece,
claramente, que la demandada Alma Carmenza Erazo Montenegro, desempeñó cargo público del orden Departamental en propiedad, en el año inmediatamente anterior a su elección como Contralora Municipal de Cali, fenómenos que le generan inhabilidad y que, en materia de su elección, vulneran el derecho público de la Nación con lo cual se configura un objeto ilícito generador de nulidad absoluta en cuanto al acto de elección” El a-quo considera antecedentes jurisprudenciales, caso de las sentencias del 9 de noviembre del 2001, proferida por la H. Sección Quinta, ponencia del Dr. Mario Alario Méndez; la sentencia C-147 de 1988, que aluden al tema de decisión, así mismo trae a colación concepto del Consejo Nacional Electoral y del Departamento Administrativo de la Función Pública relacionados con el tema de las inhabilidades para ser Contralor; se refiere a la noción de servidor público, a la ubicación de la Contraloría dentro de la estructura del Estado y concluye en el siguiente sentido: “Fluye de lo anterior, sin vacilación alguna, que Alma Carmenza Erazo Montenegro, ostentó el cargo público de Contralora Departamental del Valle del cauca, en el año anterior a su elección como Contralora Municipal de Santiago de Cali. Que a pesar de ello y de las objeciones formuladas a su nombre por varios Magistrados y Concejales, se resistió y aceptó su nombramiento, violando de paso el derecho a la igualdad de los otros postulantes quienes no tenían las prerrogativas que otorga el haber sido empleado público con poder en el Departamento del que forma parte el Municipio a cuya Contraloría aspiraba, contrariando así,
flagrantemente, lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia atrás transcrita parcialmente que enseña frente a esta
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Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 587 87 50. Ext. 14129 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co inhabilidad: “(…) busca impedir el ingreso de personas que, de alguna manera, tuvieron oportunidad, los medios y prerrogativas propias del ejercicio de funciones públicas, para incidir en su favor en la elección o nominación, con violación del principio de la igualdad de condiciones con los demás postulantes (artículo 13 Constitución Nacional), y en detrimento de la protección eficaz, moral, imparcial y pública de la función administrativa” . Recurso de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada judicial de la demandada interpuso recurso de apelación, el cual, se concedió conforme a la decisión del 6 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Dentro de los argumentos encaminados a enervar la decisión de primera instancia, manifestó que la causal de inhabilidad invocada por la parte actora, si bien está dirigida a todos los Contralores “su interpretación debe hacerse guardando las categorías o jerarquías que la norma consagra, pues el constituyente y el mismo Consejo de Estado han venido fijando los principios de interpretación y aplicación de la misma en cada caso, disponiendo especialmente que debe mantenerse la coincidencia u homogeneidad en la gradualidad de la jurisdicción del
cargo ocupado, con la del cargo al que se aspira. Es decir, que la inhabilidad para cargos de contralor departamental consiste en haber ocupado cargos de carácter departamental, la inhabilidad para cargos de contralor distrital en haber desempeñado cargos de carácter distrital y la inhabilidad para desempeñar el cargo de contralor municipal, consiste en haber ocupado cargos de carácter municipal, dentro del mismo departamento, distrito o municipio en cada caso”
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Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 587 87 50. Ext. 14129 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co La Apoderada judicial del Municipio de Santiago de Cali (Valle del Cauca), interpone igualmente recurso de apelación y reitera que su representado, la municipalidad de Santiago de Cali, no está llamado a responder y por esta razón “se propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva , la cual se declara no probada en el fallo de primera instancia, no compartiendo los argumentos esbozados, en virtud de que si bien es cierto, el Contralor es un servidor público, no está adscrito a la planta de cargos de la administración central municipal, razón por la cual su nombramiento y posesión no la hace el señor alcalde, para que se defina que es un servidor público del orden municipal, por ello los cargos de Contralor y Subcontralor no hacen parte de la entidad territorial del Municipio de Santiago de Cali, cargos
que solo están adscritos al órgano de control…etc.” Admisión del recurso Por auto del 19 de marzo de la cursante anualidad, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la apoderada judicial del Municipio de Santiago de Cali, contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Conjueces.
II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO De manera previa al análisis del asunto de fondo, este Despacho considera pertinente el estudio de la excepción propuesta por la
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Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 587 87 50. Ext. 14129 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co apoderada del Municipio de Santiago de Cali, la cual se desestimó en la decisión proferida por el a-quo. Excepción de “Falta de legitimación por pasiva del Municipio de Santiago de Cali en el asunto” La apoderada judicial del Municipio al proponer la excepción dijo que al Municipio de Cali no se le podía vincular en el debate con carácter de litis consorte necesario y reitera este argumento en la sustentación del recurso de apelación que formulara contra la decisión de primera instancia. Conforme lo señala la apoderada judicial del Municipio de Santiago de Cali, en lo que sigue lo dicho ya por esta Alta Corporación, “En los
procesos de nulidad electoral la relación jurídico procesal sólo se traba con la persona nombrada o elegida por junta, consejo o entidad colegiada, tal como se desprende del artículo 233 del C.C.A., que indica que el auto admisorio de la demanda se notificará personalmente solamente a aquella y al Ministerio Público”, no obstante, el hecho de que se haya vinculado al proceso al Municipio con el carácter de litis consorte, como lo señaló el auto admisorio de la demanda, no enerva la pretensión de nulidad, por cuanto que en el caso en examen la excepción no se hace consistir en la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que genere como consecuencia el que la relación jurídica no produzca efecto legal, por cuanto que los efectos de la sentencia no van más allá de la declaratoria de nulidad del acto, sin que en la misma se impongan cargas a la parte “derrotada”, se reitera, la sentencia sólo declara la nulidad del acto, lo cual se sucede independientemente de la condición en que se vincule a quien no tiene porque serlo, como acontece en el asunto sometido a examen; basta
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Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 587 87 50. Ext. 14129 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co que se haya vinculado a la persona nombrada o elegida por junta, consejo o entidad colegiada, tal como lo dispone el artículo 233 del C.C.A., para que la decisión se encuentre ajustada a Ley.
Ahora bien, dado que los efectos de la sentencia no imponen cargas, como atrás se dijo, y que en el caso en concreto la decisión del a-quo se limitó a declarar la nulidad del acto acusado sin hacer que derivara de su decisión consecuencia distinta a la de restablecer el ordenamiento jurídico conculcado por el acto demandado en nulidad y que el mismo se restablece haciendo cesar los efectos jurídicos del acto desde el momento de su expedición, con efectos hacia el pasado, la reiteración de la apoderada del Municipio de Santiago de Cali, sobre la existencia de una falta de legitimidad por pasiva en el Municipio para ser parte en el proceso es inocua, no conduce a resultado alguno, se reitera, menos en asuntos como el propuesto en donde la decisión se limita a decretar la nulidad del acto acusado. Como en tratándose de este tipo de acciones, para su ejercicio se encuentran habilitadas todas las personas, las que actúen en el mismo lo harán en condición de terceros, que coadyuvan o se oponen a las pretensiones de la demanda y así se debe entender la intervención del Municipio, como la que realiza un tercero que se opone a la pretensión de la demanda y sin que por tal intervención se entienda que los efectos de la decisión le van a comprender. Por tal razón la decisión de a quo en este aspecto ha de ser confirmada. EL ASUNTO DE FONDO Habida consideración que la excepción propuesta no está llamada a prosperar y que los presupuestos procesales se acreditan a cabalidad se
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Contralora Departamental y la norma Constitucional era clara en la prohibición y conforme a ella no podía ser elegido Contralor “quien sea o haya sido en el último año …, ni quien haya ocupado cargo público del
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Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 587 87 50. Ext. 14129 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co orden departamental, distrital o municipal” y la doctora Alma Carmenza Erazo Montenegro, ocupó cargo público en el último año, al haberse desempeñado como Contralora del Departamento, como está acreditado en el plenario en donde a folio 116 del cuaderno 1, obra la certificación calendada en el Municipio de Santiago de Cali a 13 de junio de 2008, expedida por el Contralor Auxiliar para Prestaciones Sociales y Nómina de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, y conforme a la cual “la Doctora ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO, …, desempeñó el cargo de CONTRALORA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA desde el 20 de enero de 2004 hasta el 8 de enero de 2008”. Desde el aspecto meramente semántico, se entiende por inhabilidad el “defecto o impedimento para obtener o ejercer un empleo” (1), así se consagra en la acepción segunda que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. Desde el aspecto jurídico, se considera como inhabilidad aquella circunstancia creada por la Constitución o la Ley que impide o
imposibilita que una persona sea elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio; tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. Estos impedimentos son anteriores a la elección y pueden proponerse ante la jurisdicción de lo contencioso como causal de nulidad del acto de elección. Ahora bien, en tanto que constituyen circunstancias impeditivas para el acceso a los cargos públicos, deberán tener una interpretación restrictiva. A este respecto conviene traer a colación lo dicho por la 1 Diccionario de la Lengua Española – Real Academia Española – Editorial Espasa Calpe - Madrid España – XXI edición – 11999. Pág 1167
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Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 587 87 50. Ext. 14129 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Corte Constitucional en la sentencia C-147 de 1998: “Finalmente, no se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos, que no sólo está expresamente consagrado por la Carta (CP arts 13 y 40) sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la noción misma de democracia. Así las cosas, y por su naturaleza excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas
de rango constitucional, debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estaríamos corriendo el riesgo de convertir la excepción en regla. Por consiguiente, y en función del principio hermenéutico pro libertate , entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos.” (El subrayado es ajeno al texto) El texto constitucional que dice “No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia” es de tal claridad que no le permite al operador desatender su tenor literal, máxime cuando la misma disposición no contiene elementos de interpretación que permitan distinguir cuando el desempeño del cargo en el último año no inhabilita, por lo mismo, para efectos de la configuración de la prohibición basta demostrar dos supuestos: i) haber ocupado cargo del orden departamental, distrital o municipal; ii) dentro del último año. En el caso sub examen se tiene que la doctora ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO, desempeñó el cargo de CONTRALORA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA desde el 20 de enero de 2004 hasta el 8 de enero de 2008, cargo público del orden departamental y su designación por el Concejo del Municipio de Santiago de Cali (Valle del Cauca), se produce el día 9 del mismo mes y año, lo conduce a concluir sin
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Carrera 10ª No. 16-82 piso 8º, tel. 587 87 50. Ext. 14129 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co hesitación alguna que la norma Constitucional ha sido desconocida con la elección de la Contralora Municipal, toda vez que, conforme a ésta, el ejercicio de cargo público en cualquiera de las entidades a que se refiere la norma constitucional: el orden departamental, distrital o municipal, es causal de nulidad y como atrás se señaló, para la prosperidad de la pretensión, con fundamento en la norma que indicó el actor, basta demostrar el ejercicio de cargo público dentro del último año anterior a la elección y estos supuestos no remiten a duda alguna en el plenario.
III. CONCLUSIÒN Conforme a las anteriores consideraciones, esta Agencia del Ministerio Público, de manera respetuosa le solicita a la H. Sección Quinta, que confirme la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad del acto por medio del cual se designó a la doctora ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO, como Contralora del Municipio de Santiago de Calí – Valle del Cauca – período 2008 – 2011.
De los Honorables Consejeros, Cordialmente,
GILBERTO CASTRO CASTRO
Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado
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