PGN - NULIDAD DE ELECCION DE MAGISTRADO - No es imperativo inexorable incluir una mujer en

Bogotá D.C., agosto de 2.001 Concepto número 001-51 Doctor

REINALDO CHAVARRO BURITICA

H. Consejero Ponente

Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente número: Acumulados 2478-2479.

Actor: DORA LUCY ARIAS GIRALDO - MARÍA CLAUDIA SOTO y otro.

Asunto: Nulidad de la elección del doctor JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO como Magistrado de la H. Corte Constitucional, para el período 2-001-2.009.

IANTECEDENTES 1.- La demanda La señora Dora Lucy Arias Giraldo, en ejercicio de la acción pública de nulidad de contenido electoral, demandó la elección del doctor Jaime Córdoba Triviño como Magistrado de la H. Corte Constitucional para el período 2.001-2.009, realizada el 13 de diciembre de 2.000 por el Senado de la República con base en la terna que al efecto le presentó la H. Corte Suprema de Justicia; y así mismo solicitó que se ordene a la H. Corte Suprema de Justicia la elaboración de una terna que cumpla con lo consagrado en la Ley 581 de 2.000 incluyendo el nombre de una mujer que reúna las condiciones exigidas para ocupar el cargo para que, con fundamento en ella, el Senado de la República realice una nueva elección. 1.1.- Hechos La demandante refirió que a finales de noviembre del año 2.000 se inició el proceso de selección y elección de los Magistrados de la Corte Constitucional que reemplazarían a los dignatarios que finalizaban su

período el 28 de febrero de 2.001 entre quienes figuraba el Dr. José Gregorio Hernández Galindo para cuya sustitución la H. Corte Suprema de Justicia remitió al Senado de la República una terna integrada por los abogados Jaime Córdoba Triviño; Hernán Darío Velásquez Gómez; y Enrique José Arboleda Perdomo; pero esta última Corporación, en sesión plenaria del 5 de diciembre de 2.000, decidió devolverla a la H. Corte Suprema de Justicia, con el fin de que la modificara en orden a acomodarla a lo previsto en la Ley 581 de 2.000 -Ley de cuotas para la mujer-. Sin embargo, la H. Corte Suprema de Justicia ratificó los nombres que inicialmente le propuso al ente nominador, argumentando que, de conformidad con el fallo proferido por la H. Corte Constitucional sobre la citada ley, no era obligatoria la inclusión de una mujer; ante lo cual el Senado de la República, en sesión del 13 de diciembre de 2.000, procedió a realizar la elección, resultando el Dr. Jaime Córdoba Triviño designado como Magistrado de la H. Corte Constitucional para un período de 8 años, contado a partir del 1º de marzo de 2.001. La demandante criticó la desafortunada interpretación que –según su entenderrealizó la H. Corte Suprema de Justicia de la sentencia de Constitucionalidad de la Ley 581, indicando que ésta lo que hizo fue reafirmar la correspondencia de la ley de cuotas con la Carta Magna, y que por ello estableció una clara diferencia entre el caso en que la terna se

presente por diferentes autoridades en el cual no se exige obligatoriamente el cumplimiento de la ley, y aquél en el que la terna se conforme por una sola corporación, evento que torna imperativo el mandato de la Ley 581. 1.2.- Normas violadas y concepto de la violación La actora consideró como violadas las siguientes disposiciones: 1 Los artículos 1 y 6 de la Ley 581 de 2.000 2 Los artículos 6, 13 y 43 de la Constitución Política; y 2 Planteó, como concepto de la violación que, al no incluirse una mujer en la terna remitida por la Corte al Senado de la República, se vulneró la Ley 581 que ordena respetar, en la designación de todos los cargos directivos y de decisión del Estado, una cuota mínima de mujeres equivalente al 30%; sin que la norma, excluyera de su cumplimiento la elección de los Magistrados de la Corte Constitucional; de lo cual se deriva, además que tanto los Magistrados como los Senadores, en su condición de servidores públicos, omitieron el deber de respetar la ley. 1.3.- Admisión de la demanda El H. Consejo de Estado -Sección Quinta-, mediante auto de 14 de febrero de 2.001, admitió la demanda; y ordenó las notificaciones de ley. El Señor José Ricardo Mejía Jaramillo, mediante escrito de 28 de febrero de 2.001, coadyuvó la demanda, incoando a su vez la nulidad de la elección del Dr. Jaime Córdoba Triviño como Magistrado de la H. Corte Constitucional; y adicionalmente solicitó la suspensión del acto demandado.

-El H. Consejo de Estado, en auto de 9 de marzo de 2001 por el que decretó la práctica de pruebas, reconoció al coadyuvante, pero denegó la solicitud de suspensión provisional, por cuanto dicha medida -señaló- sólo procede cuando se solicita y sustenta de modo expreso en la demanda o por escrito separado antes de que ésta sea admitida. 1.4.- Contestación de la demanda El doctor Jaime Córdoba Triviño, esta etapa procesal guardó silencio. 2.- La demanda de la señora María Claudia Soto Franco Por otra parte, la señora María Claudia Soto Franco, en ejercicio de la acción pública de nulidad, demandó la elección del doctor Jaime Córdoba Triviño, como Magistrado de la H. Corte Constitucional, que consta en el Acta de la sesión plenaria del Senado de la República del 12 y/o 13 (sic) de diciembre de 2.000. 3 2.1.- Hechos La demandante señaló que el 25 de octubre de 2.000, la Corte Suprema de Justicia escogió los nombres de los doctores Jaime Córdoba Triviño; Enrique José Arboleda Perdomo; y Hernán Darío Velázquez Gómez, para integrar una terna para que de ella se eligiera un Magistrado para la Corte Constitucional, sin incluir el nombre de una mujer, como lo ordena el artículo 6 de la ley 581 del 31 de mayo de 2.000; tornando el acto en ilegal. Así mismo, dijo que una vez recibida la terna por el Senado de la República, éste procedió a devolverla para que se incluyera una mujer; pero que la Sala Plena de la H. Corte Suprema de Justicia reiteró su

posición, resultando elegido el Doctor Jaime Córdoba Triviño, como Magistrado de la H. Corte Constitucional. 2.2.- Normas violadas y concepto de la violación La demandante citó como violadas las siguientes disposiciones: 1 El artículo 6 de la ley 581 de 2.000 2 El artículo 43 de la Constitución. 3 La Ley 8 de 1.959, que ratificó la Convención Interamericana sobre concesión de los Derechos Políticos de la Mujer. 4 La Ley 35 de 1.986. que ratificó la anterior ley 5 La Ley 51 de 1.981; y Arguyó, como concepto de la violación, que en las ternas que la Ley dispone elaborar para proveer cargos debe incluirse por lo menos el nombre de una mujer, para que se haga efectiva su participación en los niveles del poder público; y este derecho se restringió con la actitud discriminatoria de la H. Corte Suprema de Justicia al proponer los nombres para la escogencia de un Magistrado para la Corte Constitucional. Y dijo que igualmente se desconocieron las leyes que ratificaron la Convención Interamericana que 4 eliminó toda forma de discriminación contra la mujer, y los artículos 13 y 43 de la Constitución Política, en cuanto se desconoció que tanto el hombre como la mujer tienen reconocidos igualdad de derechos y oportunidades. 2.3.- Solicitud de suspensión provisional La demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, fundamentándola en las mismas consideraciones que consignó en el acápite de normas violadas y concepto de la violación. 2.4.- Admisión de la demanda

El H. Consejo de Estado -Sección Quinta-, por auto de 8 de marzo de 2.001, admitió la demanda; ordenó las notificaciones de ley; y denegó la solicitud de suspensión provisional considerando que no se advertía la manifiesta violación de las normas señaladas por la demandante; por cuanto si bien las normas citadas consagran el derecho de la mujer para ocupar cargos públicos y ser elegidas sin discriminación, no se evidencia la obligación legal directa de nombrarlas, elegirlas o incluirlas en las ternas, y determinar si existe este derecho requiere un estudio mas profundo, propio del fondo del asunto. El señor José Ricardo Mejía Jaramillo, al igual que en la demanda correspondiente al radicado número 2479, presentó escrito coadyuvando esta nueva demanda de nulidad, y en la misma calidad actuó la señora Claudia Inés García Marroquín, a quienes se les reconoció como tales. 3.- Acumulación de procesos El H. Consejo de Estado -Sección Quinta-, mediante auto de 1 de junio de 2.001, decretó la acumulación de los procesos números 2478 y 2479. 4.- Alegatos de conclusión 5 Solo la señora Lucy Arias Giraldo presentó alegato de conclusión; y en éste reiteró los argumentos expuestos en relación con la violación de la ley 581 por la no inclusión de una mujer en la terna que presentó la H. Corte Suprema de Justicia. IICONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no encontrando vicio que afecte de nulidad la actuación surtida, procede esta Agencia del Ministerio

Público –Delegada ante el H. Consejo de Estado – Sección Quinta – a emitir el concepto correspondiente. Las demandas incoadas en contra de la elección del doctor Jaime Córdoba Triviño, tienen como fundamento el desconocimiento de la Ley de cuotas de participación de la mujer en los cargos públicos, por no haberse incluido en la correspondiente terna, por la H. Corte Suprema de Justicia, el nombre de una mujer; ese es el argumento central y a el se circunscribirá esta Agencia del Ministerio Público. Las normas de la Ley 581 de 2000, referidas por los demandantes como transgredidas establecen: “Artículo 1°. Finalidad. La presente Ley crea los mecanismos para que las autoridades, en cumplimiento de los mandatos constitucionales, le den a la mujer la adecuada y efectiva participación a que tiene derecho en todos los niveles de las ramas y demás órganos del poder público, incluidas las entidades a que se refiere el inciso final del artículo 115 de la Constitución Política de Colombia, y además promuevan esa participación en las instancias de decisión de la sociedad civil. 6 “Artículo 6°. Nombramiento por sistema de ternas y listas. Para el nombramiento en los cargos que deban proveerse por el sistema de ternas, se deberá incluir, en su integración, por lo menos el nombre de una mujer. Para la designación en los cargos que deban proveerse por el sistema de listas, quien las elabore incluirá hombres y mujeres en igual proporción”. Los pedimentos sostienen que por razón de lo dispuesto en estas normas, constituía un imperativo legal, para la H. Corte Suprema de

Justicia, incluir una mujer en la terna de candidatos que le presentó al Senado de la República para la designación de un cargo de Magistrado de la H. Corte Constitucional en reemplazo de otro que concluía su período; proceso que concluyó con la designación del doctor Jaime Córdoba Triviño. En relación con la designación de los Magistrados de la H. Corte Constitucional, las normas reguladoras pertinentes disponen: “Artículo 239 de la Constitución Política: La Corte Constitucional tendrá el número impar de miembros que determine la Ley. En su integración se atenderá el criterio de designación de magistrados pertenecientes a diversas especialidades del derecho. Los magistrados de la Corte Constitucional serán elegidos por el Senado de la República para períodos individuales de ocho años, de sendas ternas que le presenten el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado”

“Artículo 44. INTEGRACIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

(Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia-) La Corte Constitucional está integrada por nueve Magistrados, elegidos por el Senado de la República para períodos individuales de ocho años, de ternas que presentan: tres (3) el Presidente de la República, tres (3) la Corte Suprema de Justicia y tres (3) el Consejo de Estado. 7 Las ternas deberán conformarse con abogados de distintas especialidades del derecho y el Senado elegirá un Magistrado por cada terna, procurando que la composición final de la Corte Constitucional responda al criterio de diversidad en la especialidad de

los Magistrados. (...)” La Corte Suprema de Justicia tiene como función constitucional presentar tres (3) ternas al Senado para efectos de la designación de Magistrados de la Corte Constitucional, y rige su actuación por las siguientes disposiciones: “Artículo 235 de la Constitución Política: Son atribuciones de la

Corte Suprema de Justicia: (...)

6. Darse su propio reglamento. (...) “Artículo 17. DE LA SALA PLENA. (Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia-) La Sala Plena cumplirá las

siguientes funciones: (...)

4. Darse su propio reglamento.

(..)

7. Las demás que prescriban la Constitución, la ley o el reglamento”.

Por su parte el Reglamento de esta Alta Corporación, contenido en el Acuerdo número 022 de junio 18 de 1998, y expedido con fundamento en 8 las facultades que constitucional y legalmente se le atribuyeron en relación con las elecciones y designaciones que le corresponde efectuar, determinó lo siguiente: “ARTÍCULO QUINTO.- QUÓRUM. El quórum para deliberar será la mayoría de los miembros de la Corporación. Las decisiones se tomarán por igual mayoría, salvo en los siguientes casos en los cuales se requerirá del voto favorable de las dos terceras partes (2/3) de sus integrantes: elección de Presidente y Vicepresidente de la Corte, de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, del Fiscal General de la Nación, de los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y del Tribunal Nacional, de los integrantes de las ternas para Magistrados de la Corte

Constitucional, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República y Auditor de la Contraloría; las reformas al presente Reglamento y los proyectos de ley de iniciativa de la Corte”. “ARTÍCULO SEXTO.- VOTACIONES. La votación para elegir funcionarios y empleados y para escoger candidatos a ternas o para integrar éstas será secreta. Para las demás decisiones, serán públicas y nominales, a petición de cualquiera de los asistentes”. “ARTÍCULO DÉCIMO.- FUNCIONES. Tendrá las siguientes funciones principales: (...)

4. Integrar ternas para la elección de Magistrados de la Corte Constitucional, de los candidatos que acuerden las Salas de Casación o que postulen individualmente los magistrados, y enviarlas al Senado de la República”.

Ahora bien, lo primero a considerar en relación con la Ley 581 de 2000, es que en ella no se consagró el derecho de participación de la mujer con carácter absoluto, por cuanto dentro del cuerpo de la misma norma se 9 consagraron excepciones a lo dispuesto en el artículo 4° que se encuentran consignadas seguidamente en el artículo 5°, según el cual: “ Artículo 5°. Excepción. Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de lo establecido al respectivo en el artículo 7° de esta Ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se

gobiernan por el artículo 6° de esta Ley”. A su vez el artículo 6° de la disposición en cita reguló de manera específica la participación que se ha de reconocer a la mujer en los eventos en que la designación se haga por el sistema de listas o de ternas; disponiendo lo siguiente: “Artículo 6°. Nombramiento por sistema de ternas y listas. Para el nombramiento en los cargos que deban proveerse por el sistema de ternas, se deberá incluir en su integración, por lo menos el nombre de una mujer. (Resaltado y subraya fuera del texto citado) Para la designación en los cargos que deban proveerse por el sistema de listas, quien las elabore incluirá hombres y mujeres en igual proporción” Y relación con esta norma en concreto, al ser objeto del control de constitucionalidad por la H. Corte Constitucional, se señaló lo siguiente: “58. De acuerdo con el artículo 5°, los nombramientos por el sistema de ternas y listas, quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo 4°. No obstante, en el artículo 6°, el legislador consagra dos tipos de mecanismos para hacer efectiva la participación de la población femenina. Por un lado, exige que en la conformación de ternas se incluya el nombre de una mujer y que en las listas, hombres y 10 mujeres estén incluidos en igualdad de proporción. Por el otro lado, y exclusivamente en relación con los cargos a proveer por el sistema de listas, dispone que “quien haga la elección preferirá obligatoriamente en el nombramiento a las mujeres, hasta alcanzarlos

porcentajes establecidos en el artículo 4° de esta ley”. (cursiva en el texto citado) Sin lugar a duda, la primera de estas medidas es razonable y proporcionada. Aceptada la cuota que se consagra en el artículo 4°, con mayor razón un mecanismo que simplemente exige incluir a las mujeres en ternas y listas, se ajusta a la Constitución. Es claro, que al igual que los demás mecanismos analizados, encuentra fundamento en los artículos 1, 2, 13, 40 y 43 de la Carta. No obstante, respecto de esta medida, vale la pena señalar que la Corte no comparte el criterio de algunos de los intervinientes, en el sentido de que la inclusión de mujeres en las listas y ternas es un “simple saludo a la bandera”. Si bien este mecanismo no es tan eficaz como la cuota, pues no hay garantía de que las mujeres serán elegidas, la experiencia internacional ha demostrado que una medida como la que se estudia si viene acompañada con un respaldo y compromiso serio de las autoridades, ayuda a aumentar la participación de la mujer en cargos de poder. Este es el caso de Argentina y Paraguay; aunque debe advertirse que la obligación legal en dichos países se refiere a la inclusión de mujeres en las listas de candidatos para ocupar escaños en el Senado y en la Cámara de Diputados. (Subrayado del texto citado) Lo anterior le permite sostener a la Corte que el mecanismo estudiado no es un simple requisito, sin mayores consecuencias. Pero se insiste en que su eficacia depende de un verdadero compromiso de las autoridades nominadoras por garantizar una participación por garantizar una participación equitativa entre

hombres y mujeres, en el desempeño de los empleos en cuestión. No obstante, con respecto de la obligación de incluir en las ternas una mujer, deben hacerse las mismas observaciones que se hicieron en 11 el fundamento N° 50 a propósito de la cuota, es decir, que no puede entenderse que el cumplimiento del requisito analizado es inexorable, cuando en la conformación de aquéllas concurren distintas personas o entidades” ( Resalta y subraya la Delegada). A su vez en el fundamento al cual remite la sentencia se señaló lo siguiente: “50. De otro lado, esta Corporación encuentra que ciertos empleos de los niveles decisorios son difícilmente compatibles con un sistema de cuotas. Es el caso de las juntas directivas de las distintas entidades de la rama ejecutiva, pues ellas, generalmente, están conformadas 1) por el Presidente de la República o su delegado, 2) por los Ministros del despacho o sus delegados, 3) por el director o gerente del organismo respectivo o su representante, 4) por servidores públicos que en razón del cargo que desempeñan, tienen derecho a pertenecer a ellas, 5) por particulares que ejercen actividades relacionadas con el servicio público que presta el organismo respectivo –ya sea como usuarios o beneficiarios del mismo o en su calidad de representantes de organizaciones u otros grupos sociales-. Dado que el nombramiento de tales miembros se origina en distintas personas: funcionarios públicos, particulares, organizaciones de diversa índole, la exigencia de una cuota resulta improcedente, pues si la designación se hace simultáneamente, no sería viable

determinar cuál de las autoridades nominadoras es la que debe designar una mujer como su representante, o en caso de hacerse sucesivamente, no se encuentra un criterio claro para atribuir a alguna de tales autoridades la obligación de nombrar a una mujer. En consecuencia, se hará un segundo condicionamiento a la declaratoria de exequibilidad del artículo 4°, en el sentido de que cuando en la designación de cargos del “máximo nivel decisorio” o de “otros niveles decisorios” concurran varias personas o entidades, se procurará que las mujeres tengan una adecuada representación 12 conforme a la regla de selección allí prevista, sin que esta sea inexorable” Esta Delegada considera que los actores incurren en error al interpretar y, pretender con fundamento en su criterio, fijar el alcance de los términos de la sentencia, porque visto el argumento desarrollado al analizar el artículo 6°, la H. Corte Constitucional, si bien no lo dijo expresamente, fue muy cuidadosa en preservar la facultad que la Ley estableció a favor de quienes integran las listas o proponen las ternas, entendiendo que la disposición no consagró, como se dijo ya, un imperativo inexorable a quienes elaboran las listas o las ternas; y que, por el contrario, señaló una facultad o una potestad, que se aconseja dirigir en sentido favorable a la mujer, pero sin considerarla limitante. La sentencia de la Corte no pudo ser más clara en cuanto al alcance legal de los postulados que hacen relación con la inclusión de la mujer en las ternas, pues por una parte destacó que se trataba de un “compromiso”

de las autoridades, lo cual releva que no se está frente a una obligación, y en segundo lugar remató sus argumentaciones poniendo de presente que lo aconsejable no es ineludible cuando participan en la elaboración de las propuestas varias personas o entidades, al consignar “que no puede entenderse que el cumplimiento del requisito analizado es inexorable, cuando en la conformación de aquéllas concurren distintas personas o entidades” Por lo demás no puede perderse de vista que el proceso que sigue la

H. Corte Suprema de Justicia para la conformación de la terna hace que sea imposible cualquier tipo de inclusión obligatoria, habida cuenta de que de conformidad con el Reglamento de la Corporación las elecciones se realizan con base en el sistema de mayorías, determinado por el libre, soberano y autónomo ejercicio del derecho al voto, con carácter secreto específicamente para cuando de elaboración de ternas se trate.

En relación con las disposiciones que se señalaron como transgredidas por el acto de conformación de la terna se dirá que ninguna de las citadas consagra el derecho que reclaman los demandantes a favor de la mujer; así, la Ley 8ª de 13 de abril de 1959, por medio de la cual se 13 aprobó “La Convención Interamericana sobre concesión de los derechos civiles a la mujer, suscrita el 2 de mayo de 1948 en la IX Conferencia Internacional Americana”, consagró a favor de la mujer el derecho a votar y a ser elegidas para cargos del orden nacional, sin que se les pueda negar su ejercicio o restringírselo por razón de sexo; la Ley 51 de junio 2 de 1981 es aprobatoria de la “ ... “Convención sobre eliminación de todas las formas

de discriminación contra la mujer”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada en Copenhague el 17 de julio de 1980, destacándose de esta norma la obligación que asumió el Estado Colombiano, al suscribir y aprobar la Convención, de “tomar las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país”; y la Ley 35 de 1986, aprobatoria de la “Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer”, consagró el derecho de las mujeres a ser “ ... elegibles para todos los organismos públicos electivos, establecidos por la legislación nacional, en igualdad de condiciones con los hombres sin discriminación alguna”, “...a ocupar cargos públicos y a ejercer todas las funciones públicas establecidas por la legislación nacional, en igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminación alguna”, propósitos todos que inspiran sin lugar a duda la Ley 581 de 2000. Así las cosas, considera esta Agencia del Ministerio Público que del acto de elección del doctor Jaime Córdoba Triviño no es posible predicar la existencia de vicio alguno que lo haga anulable y que los argumentos de los actores no desvirtuaron su presunción de legalidad, por lo que se solicitará que sean desestimadas las pretensiones incoadas en su contra. CONCLUSIÓN De conformidad con lo anteriormente consignado, esta Agencia del Ministerio Público – Delegada ante el H. Consejo de Estado – Sección Quinta-, respetuosamente le solicita a la H. Corporación que deniegue las 14 pretensiones formuladas por los actores en contra del acto de elección del

doctor Jaime Córdoba Triviño como Magistrado de la H. Corte Constitucional. De los Honorables Consejeros, Cordialmente,

RODOLFO GARCÍA ORDÓÑEZ

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado 15