PGN - NULIDAD - Decreto reglamentario nacional

NULIDAD-Decreto reglamentario nacional FINES DEL REGLAMENTO-Cumplimiento y efectividad de la ley La lectura de la norma demandada conduce a concluir que la misma se refiere exclusivamente al término para la solicitud de devolución de pagos en exceso, materia para la que estaba facultado el ejecutivo de conformidad con el artículo 851 citado. Seguidamente procede revisar si el texto de las normas demandadas, restringió, modificó o suprimió la disposición que el legislador consagró, de forma tal que ellas hubieren desbordado los fines del reglamento, que consisten en buscar el cumplimiento y la efectividad de la ley. Concepto 009 - 2010 – 398387 Bogotá D.C., 17 de enero de 2011 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez Referencia: 110010327000201000025 00

Radicado: 18301

Asunto: Nulidad Art.1 Decreto 1000 de 1997

Actor: Juan Rafael Bravo Arteaga.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, dentro de la oportunidad legal esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de nulidad contra el inciso 1º del artículo 11 del Decreto Reglamentario No.

1000 de 1997 proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18301 2

ANTECEDENTES: 1.- El ciudadano Juan Rafael Bravo Arteaga, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, acudió al Consejo de Estado para demandar a la Nación, representada por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, con la pretensión de que se declare la nulidad del inciso 1º del artículo 11 del Decreto Reglamentario Nacional No. 1000 de 1997, Decreto por medio del cual se reglamentó parcialmente el procedimiento de devoluciones y compensaciones por pagos en exceso, norma cuyo texto se transcribe a continuación: Decreto 1000 de 8 de abril de 1997. “Artículo 11. Término para solicitar la devolución de pagos en exceso.

Las solicitudes de devolución o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.” Invoca como normas violadas el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política; y el artículo 2536 del Código Civil, en concordancia con el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil. Sustenta el concepto de violación afirmando que después de la reforma introducida por el artículo 8º de la Ley 791 de 2002, el término de prescripción de

la acción ejecutiva se redujo a cinco años y el de la ordinaria a diez. Explica que las prescripciones enunciadas en esta norma se refieren a dos situaciones distintas; porque en el primer caso, para iniciar una acción ejecutiva se requiere de titulo ejecutivo, mientras que para instaurar una acción ordinaria, no se exige título y ella se refiere al derecho que tiene un particular para solicitar el reconocimiento de un derecho o de una obligación, en este caso tributaria. Expediente 18301 3 Aduce que la prescripción del derecho o de la acción administrativa para solicitar la devolución o compensación en el caso de los pagos en exceso o del pago de lo no debido puede ser: ordinaria, si se trata de pedir que se reconozca la existencia de un pago en exceso o de lo no debido; o ejecutiva, si se trata de hacer cumplir un titulo ejecutivo ya existente contra el fisco. Concluye que, de acuerdo con lo anterior y según el artículo 2536 del Código Civil, en concordancia con el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil -que define cuales son los títulos ejecutivos-, si un contribuyente cuenta con una providencia judicial ejecutoriada que establezca el derecho a una devolución o compensación de una suma cierta por parte del fisco, tiene una acción ejecutiva, que prescribe en cinco años; pero si carece de tal providencia o título, también tiene derecho a pedir el reconocimiento de la existencia de pagos en exceso o de lo no debido, mediante una acción ordinaria, que prescribe en diez años. Expone que conforme el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997 -norma demandadala prescripción del derecho a solicitar la devolución o compensación

de pagos en exceso, es la misma que corresponde a la acción ejecutiva de conformidad con el artículo 2536 del Código Civil, que en la actualidad es de cinco años. Resalta que la norma demandada al señalar que el término para solicitar la devolución o compensación de pagos en exceso o de lo no debido, es sólo de cinco años, resulta contraria al orden jurídico, pues, como se explicó anteriormente, según el artículo 2536 del Código Civil, la prescripción del derecho para pedir que se declare la existencia de un pago en exceso, que sería el caso de la acción ordinaria, es de diez años. Así las cosas, el artículo demandado estaría reduciendo el término de prescripción de la acción administrativa a cinco años, afectando a quienes tienen la acción ordinaria para que se reconozca su derecho, pues lo procedente era indicar que el término de cinco años aplica para los contribuyentes que cuentan con un título Expediente 18301 4 ejecutivo a su favor, mientras que el de diez años es para los contribuyentes que buscan el reconocimiento del pago en exceso o de lo no debido. En consecuencia, la existencia de este tratamiento diferente en materia de prescripción vulnera la norma superior. 2.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante apoderado judicial, dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones del demandante, por las siguientes razones: En relación con la materia de estudio, si bien la ley no fijó expresamente el término de prescripción extintiva del derecho a pedir devolución, cuando se trata de pagos en exceso o de pago de lo no debido, como el mismo legislador contempla que se

trata de obligaciones diferentes, deja al arbitrio del reglamento el establecimiento del término de prescripción. Por tal razón, el reglamento hace remisión a la norma general que es el artículo 2536 del Código Civil, que contempla la prescripción de la acción ejecutiva. Acerca del término para reclamar el derecho a la devolución generado en pagos en exceso o de lo no debido, sustenta que el artículo 851 del Estatuto Tributario otorga esta facultad de regulación al Gobierno Nacional, el cual ante la ausencia de término de prescripción acude al artículo 2536 del Código Civil como regla de prescripción de la acción ejecutiva; término que si bien no es equiparable a la prescripción de la acción administrativa, en la medida que se trata de sumas que no son consideradas como una carga fiscal, y cuyo origen no deviene de la ley, es perfectamente viable y pertinente en su aplicación, por tratarse de dineros que nunca debieron ingresar al erario público y que podrían constituir en un momento dado enriquecimiento sin causa por parte del Estado. Anota que los plazos fijados no son de reserva de la ley, de allí que a falta de norma especial en materia tributaria se acuda a la norma general. Expediente 18301 5 Argumenta que si lo que se pretende con la demanda es que se dejen imprescriptibles las obligaciones del Estado, generadas en pagos de lo no debido, es evidente que ello no es posible pues, en caso de inexistencia de norma reglamentaria, debe acudirse a la norma general. Concluye que por lo anterior, no son de recibo los argumentos del demandante sobre el exceso de potestad reglamentaria, toda vez que la remisión a los términos

de prescripción, lejos de limitar la aplicación, fija los alcances de la norma y no vulnera el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. Afirma que en cuanto a la supuesta vulneración del artículo 2536 del Código Civil en concordancia con el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, se verifica que esta no se presenta, teniendo en cuenta que el reglamento no excedió su espíritu al determinar parámetros para seguir el tramite de devolución de sumas no debidas por los particulares, en la medida que se otorga un término de prescripción al contemplado para las devoluciones de saldos a favor originadas en declaraciones tributarias o liquidaciones oficiales, de allí que la remisión al Código Civil se considera acertada. Asimismo, señala que en relación con el pago en exceso o de lo no debido, es posible obtener su devolución, cuando se cancelan por impuestos sumas mayores a las que corresponden legalmente y cuando se realizan pagos sin que exista causa legal para hacerlo. Dichos pagos en exceso o de lo no debido pueden surgir de las declaraciones, de los actos administrativos o de las providencias judiciales, que determinan un valor pagado en exceso o la ausencia de obligación, lo que da derecho a solicitar su compensación o devolución, Indica que si bien el término de prescripción se remite a la norma general, no lo hace respecto del tramite administrativo de reconocimiento de pagos en exceso o de lo no debido, sino del tramite de solicitud de los mismos, de lo cual se puede concluir que ya existe un pago de lo no debido determinado; es decir, debe existir un título que acredite que el contribuyente realizó un pago al fisco, que no debía o

que fue mayor al que legalmente le correspondía, tal como se advierte en la Expediente 18301 6 sentencia del Consejo de Estado del 20 de febrero de 2008, con ponencia de la doctora María Inés Ortiz Barbosa, expediente 16026. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la nulidad del inciso 1º del artículo once (11) del Decreto 1000 de 1997, expedido por el Gobierno Nacional. En consecuencia, procede la Procuraduría Sexta Delegada, a emitir concepto en los siguientes términos: El debate central se refiere a establecer si el gobierno nacional se extralimitó en su potestad reglamentaria del artículo 851 del Estatuto Tributario, al disponer en el artículo demandado que el término para la solicitud de devolución o compensación por pagos en exceso es de cinco años, conforme a la prescripción de la acción ejecutiva consagrada en el artículo 2536 del Código Civil. Lo anterior considerando que el artículo 2536 citado refiere también como término de prescripción para la acción ordinaria el plazo de diez años, y la norma demandada no hace ningún tipo de distinción respecto de la aplicación de dicha prescripción para el caso de pagos en exceso de impuestos. 1.- En primer lugar, es pertinente precisar que la potestad reglamentaria como facultad del Gobierno Nacional, está limitada a la expedición de los actos jurídicos conducentes de manera exclusiva a la correcta ejecución de la ley. Es prolija la jurisprudencia del Consejo de Estado al respecto; se trae a colación apartes de la sentencia del 13 de agosto de 2008 con ponencia de la Consejera doctora Myriam

Guerrero de Escobar dentro del expediente 18556, radicación 11001-03-26-0002000-0010-01: “El artículo 189 de la Constitución Política en su numeral 11, otorga al Presidente de la República como Suprema autoridad administrativa, la potestad reglamentaria la cual se materializa mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes. La jurisprudencia de la Sala definió la potestad reglamentaria como "la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, a través de las cuales desarrolla Expediente 18301 7 las reglas y principios en ella fijados y la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten su aplicación, pero que en ningún caso puede modificar, ampliar o restringir en cuanto a su contenido o alcance" (…) Además de lo anterior resulta de la mayor importancia destacar el sometimiento de la norma reglamentaria a la ley, toda vez que ésta no puede invadir la órbita de competencia del legislador, modificando la ley o incluyendo aspectos no regulados en ella. Desde tiempos pretéritos, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha destacado la sumisión de los decretos reglamentarios expedidos por el Presidente de la República, a la ley, manifestación que se encuentra contenida en los apartes que a continuación se transcriben: "Lo potestad reglamentaria del Jefe de Estado, en esta hipótesis, es limitada...

No puede dictar ninguna disposición que viole una lev cualquiera, no solo la ley que completa, sino cualquiera otra ley, ya que una disposición de una ley formal no puede ser modificada sino por una ley formal y el reglamento, aun cuando es un acto legislativo material, es también desde el punto de vista formal, un acto en forma de decreto. El reglamento, además completa la ley, fijando y desarrollando los detalles de aplicación de los principios que la ley contiene, pero no puede dictar ninguna disposición nueva. El reglamento tiene por objeto y por razón de ser, asegurar la aplicación de la ley que él completa. Se haya pues, en rigor, contenido en la ley a que se refiere. Desarrolla los principios formulados por lo ley, pero no puede en manera alguna ampliar o restringir el alcance de la ley."17 En este sentido, queda definido que el desarrollo de la norma reglamentaria se debe ceñir al contenido de la ley, sin que sea permitido ampliar o restringir el alcance y mucho menos asumir materias diferentes o distantes al sentido y razones de la misma. 2.- Establecido lo anterior, procede revisar el texto demandado frente a las normas que se acusan violadas. El artículo 851 del Estatuto Tributario dispone la facultad para fijar trámites de devolución de impuestos cuyo tenor literal reza: “El gobierno establecerá tramites especiales que agilicen la devolución de impuestos pagados y no causados o pagados en exceso”. Consecuencia de la reglamentación se fijó el plazo para las solicitudes de devolución de pagos en exceso en el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997, así: “Artículo 11. Término para solicitar la devolución de pagos en exceso.

Expediente 18301 8 Las solicitudes de devolución o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.” La lectura de la norma demandada conduce a concluir que la misma se refiere exclusivamente al término para la solicitud de devolución de pagos en exceso, materia para la que estaba facultado el ejecutivo de conformidad con el artículo 851 citado. 2.1.- Seguidamente procede revisar si el texto de las normas demandadas, restringió, modificó o suprimió la disposición que el legislador consagró, de forma tal que ellas hubieren desbordado los fines del reglamento, que consisten en buscar el cumplimiento y la efectividad de la ley. El contenido del reglamento agrega a lo dispuesto en el Estatuto Tributario el término de cinco años para la solicitud de devolución de pagos en exceso, remitiéndose a la norma general contenida en el artículo 2536 del Código Civil.

“Artículo 2536. PRESCRIPCION DE LA ACCION EJECUTIVA Y ORDINARIA.

Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término.” De la transcripción anterior no se encuentra inconsistencia ni contradicción de la remisión al plazo contemplado en el Código Civil, considerando que la solicitud de

devolución o compensación, requiere de un título; es decir, el procedimiento para la solicitud de devolución se asimila a la acción ejecutiva, en la medida que se parte de la existencia de un pago en exceso; es decir, ya se encuentra establecida una obligación, clara y actualmente exigible. Como bien lo ha explicado la demandada, los pagos en exceso pueden surgir de las declaraciones, de los actos administrativos o de las providencias judiciales, que señalen un valor pagado en exceso o la inexistencia de obligación, eventos que otorgan el derecho a solicitar su compensación o devolución; consecuencia de ello, Expediente 18301 9 se debe concluir que el término fijado por el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997, se refiere a las solicitudes de devolución, en el entendido que se encuentre establecido un pago en exceso. No puede aceptarse otra interpretación, toda vez que si no se ha determinado un pago en exceso, no puede solicitarse su devolución. Lo expuesto ha sido explicado en diferentes sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado así: “En relación con el pago en exceso o de lo no debido también es posible obtener su devolución, en el primer caso cuando se cancelan por impuestos, sumas mayores a las que corresponden legalmente, y en el segundo evento, cuando se realizan pagos “sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento”(5)1. “Los pagos en exceso o de lo no debido pueden surgir de las declaraciones, de los actos administrativos o de las providencias judiciales, que determinen un valor pagado en exceso o la ausencia de obligación, lo que da derecho a solicitar su compensación o devolución”(6)2.

“El artículo 850 del Estatuto Tributario señala que los contribuyentes o responsables tienen derecho a solicitar la devolución de los saldos a favor que liquiden en sus declaraciones. También prevé que la DIAN debe devolver los pagos en exceso o de lo no debido que hayan efectuado los contribuyentes, “siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor”. Por su parte, el artículo 854 ibídem prevé que la solicitud de devolución de saldos a favor debe presentarse a más tardar dos años después de la fecha de vencimiento del término para declarar. El término en mención, sin embargo, solamente se aplica a las solicitudes de compensación o devolución de saldos a favor , no de pagos en exceso o de lo no debido, pues ese no fue el querer del legislador, quien sólo ordenó aplicar a tales pagos el procedimiento o trámite de las devoluciones (artículo 850 del Estatuto Tributario), no el término para que las mismas se efectúen. Como la ley tributaria, que es especial, no señaló un término para que los contribuyentes soliciten la devolución de los pagos en exceso o de lo no debido, debe aplicarse la norma general de prescripción, esto es, el artículo 2536 del Código Civil, conforme al cual la acción ejecutiva prescribe en diez años, y, hoy en cinco, a partir de la modificación que a dicha norma introdujo el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. Lo anterior, porque para pedir la devolución de un pago en exceso o de lo no debido, al igual que de un saldo a favor, debe existir un título que acredite que el contribuyente realizó un pago al fisco que no debía o mayor al que legalmente le correspondía.

1 Artículo 21 del Decreto 1000 de 1997. sentencia del Consejo de Estado del 20 de febrero de 2008, con ponencia de la doctora María Inés Ortiz Barbosa, expediente 16026. 2 Sentencia del 10 de febrero de 2003, Expediente 13271, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. Expediente 18301 10 En perfecta coherencia, el Gobierno Nacional, a través del Decreto 1000 de 1997, reglamentario del procedimiento de devoluciones y compensaciones consagrado en el Estatuto Tributario, reiteró que el término para pedir la devolución de los saldos a favor, es de dos años, después del vencimiento del término para declarar (artículo 4); y precisó que el plazo para solicitar la devolución de pagos en exceso o de lo no debido, es el de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil (artículo 11)”3. (Subrayados por la Delegada) Por lo dicho, no se advierte ninguna violación en este aspecto. Siguiendo con el análisis del texto, resulta que el Decreto Reglamentario no adicionó un plazo prescriptivo para el caso de reconocimientos de pagos en exceso, porque evidentemente no se concedieron facultades reglamentarias para esta materia; por ello, no le correspondía referirse al tema. Adicionalmente, dicha omisión no afecta la legalidad del término establecido para la solicitud de devolución o compensación de pagos en exceso. Por otra parte, y en gracia de discusión, la inclusión de un texto adicional en la norma, como lo pretende el accionante, traería como resultado una adición a la ley, con nuevos requisitos y otras condiciones, las cuales no fueron consagrados en la

norma superior que se pretende reglamentar. Como ya se ha dicho, la potestad reglamentaria de las leyes impone restricciones sustanciales que consisten en la prohibición de modificar, ampliar, adicionar, enervar o suprimir, a través del reglamento, normas que el legislador ha definido; dichas limitaciones se sustentan en el principio de la potestad exclusiva en cabeza del legislador en materia tributaria; por lo mismo, se reitera que en materia tributaria es forzoso aplicar de manera estricta el fin esencial del reglamento, el cual se concreta en lograr el cumplimiento y efectividad de la ley, de acuerdo con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política . También resulta infundado sustentar, como lo hace el demandante, que fuera necesaria una precisión en relación con el derecho de las personas para el reconocimiento o determinación de pagos en exceso; en primer lugar, porque la ley no ha dispuesto ni exigido esta precisión por vía reglamentaria y tampoco es 3 Sentencia del 15 de febrero de 2007, Consejero ponente: Héctor J. Romero Díaz, radicación: 25000-23-27-000-2002-01223-01(14508) Expediente 18301 11 competencia del ejecutivo interpretar las condiciones y requisitos para las solicitudes de devolución, porque esto implica una ampliación de la reglamentación para los procesos de determinación de pagos en exceso; en segundo lugar, porque si bien la norma demandada no realiza la descripción del procedimiento para determinar pagos en exceso o de lo no debido, dicha actuación sí es posible, a

partir de la verificación de las condiciones que dan origen a dichos hechos, conforme a las normas señaladas en el Estatuto Tributario para cada impuesto en particular. Finalmente procede resaltar lo expresado por el Consejo de Estado, en la sentencia atrás citada4, sobre el carácter subordinado del reglamento frente a la ley: "La situación de supraordenación o superioridad jerárquica de la ley sobre el reglamento puede ser descrita mediante cuatro aspectos. a. La ley ostenta, en primer lugar, una situación de primacía formal respecto del reglamento. Con esta fórmula quiere aludirse a la diversa función relativa que una y otro ostentan en la economía general del sistema normativo y, en particular, a la superioridad posicional de la ley derivada de su centralidad (...) Además de las consecuencias que de ello se derivan a efectos de la reserva de lev, (...¡este modo de operar revela una nítida directriz constitucional en orden a la ocupación por ¡a ley de la disciplina esencial de cada uno de los sectores del sistema normativo; una directriz, pues, en orden a la legificación de un sistema profundamente reglamentarizado. b. La ley ostenta, en segundo lugar, una posición de primacía material o de contenido respecto del reglamento, consistente en la invulnerabilidad de sus preceptos frente a las determinaciones reglamentarías. Dicho desde otra perspectiva, equivale a la prohibición dirigida a los titulares de la potestad reglamentaria de dictar reglamentos de contenido o sentido contrarío a las leyes, prohibición sancionada con la invalidez de los reglamentos que

desconozcan esta interdicción. c. La tercera manifestación de la superioridad jerárquica de la ley se traduce en su posición de primacía objetiva o de ámbito (...) 4 Sentencia de 13 de agosto de 2008, Consejera Ponente: doctora Myriam Guerrero de Escobar, expediente No. 18556, radicación 11001-03-26-000-2000-0010-01. Expediente 18301 12 d. Por último, la ley se halla en posición de primacía directiva respecto del reglamento, en el sentido de que ostenta plena potestad de disposición o determinación vinculante respecto del contenido del reglamento y los términos formales de su vigencia. (…) En este contexto resulta inevitable que los reglamentos que expidan las autoridades administrativas con el fin de dar ejecución a las leyes, deberán estar sujetos a la Constitución Política y a la ley, sin que dicha potestad, radicada fundamentalmente en el presidente de la República, pueda servir de pretexto para ampliar o restringir el sentido de la ley, dictando nuevas disposiciones o suprimiendo el contenido de ellas, por cuanto ello significaría el ejercicio de funciones legislativas que son del exclusivo resorte del legislador”. Por las razones expuestas, esta Procuraduría Delegada considera que la norma demandada no violó normas de superior jerarquía, como son el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 2536 del Código Civil, motivos por los cuales se solicita se niegue la nulidad deprecada. De los Señores Consejeros,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado