PGN - NULIDAD DEL ACTO DEMANDADO - La elección de la contralora del departamento del quind

NULIDAD DEL ACTO DEMANDADO-La elección de la Contralora del Departamento del Quindío procede por incumplimiento del reglamento de la asamblea ACTO DE ELECCIÓN-La Asamblea incumplió su propio acto al no citar a todos los inscritos a la entrevista Conforme se señaló por el a-quo la Asamblea Departamental una vez le fuera remitido por la Universidad del Quindío, ente universitario a quien se le encomendó la realización del concurso, la lista de los concursantes que podían ser considerados para efectos de ser nombrados, debía proceder a efectuar la entrevista de los mismos y luego del agotamiento de esta etapa del concurso elaborar una terna para que de ella se efectuara la designación del Contralor bajo el entendido de que en el proceso el principio del concurso de méritos conforme al cual se debe nombrar al aspirante que haya obtenido el mayor puntaje no aplica, es decir, que le asiste libertad a la corporación nominadora. Tal procedimiento se inobservó porque unilateralmente y desconociendo su propia normativa procedió a elaborar una terna y solo a los allí incluidos consideró para efectos de la entrevista y posterior elección. TEORÍA DEL ACATO AL ACTO PROPIOel Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias Pero no es solo la teoría del acto propio la que sustentaría una decisión como la que ahora se apela pues no se puede desatender al hecho de que la convocatoria “es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los

participantes”, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados-concursantes. Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento. La Corte Constitucional ha considerado, entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada” ACTO DE ELECCION-La expedición irregular es un vicio de nulidad Ahora bien, sin hesitación alguna se concluye en la inobservancia de lo señalado en los actos que expidió la Asamblea para regular el procedimiento y como se ha indicado “… la expedición irregular es un vicio de nulidad de los actos que se materializa cuando se vulnera el procedimiento determinado para la formación y expedición de un acto Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 1 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955

Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co administrativo, es decir, cuando la actuación administrativa se realiza con anomalías en el trámite de expedición del mismo, en otras palabras cuando se cuestiona la forma en la que se profirió el respectivo acto. Se ha dicho por el apoderado de la demandada y en el salvamento de voto a la decisión de suspensión provisional de los efectos del acto demandado, que no obstante la irregularidad, no ha de concluirse en la anulación del acto de elección pues la irregularidad no resulta siendo sustancial, no altera el resultado final, sin embargo, siguiendo lo señalado en el auto por medio del cual se decidió sobre la suspensión provisional de los efectos del acto demandado esta Delegada considera que el argumento no es de recibo. En efecto, en la decisión a que se alude la Sala acogiendo lo señalado por el a-quo fue claro en manifestar que “en el presente caso se debió otorgar a todos los participantes que aprobaron la etapa eliminatoria la oportunidad de presentar entrevista, dado que de acuerdo con una de tantas opciones de puntaje en el marco del proceso de selección de Contralor Departamental de Quindío, se pudo demostrar que la omisión de realizar la entrevista a dos de los candidatos si incidió en la elección objeto de la presente demanda, lo anterior teniendo en cuenta que por este hecho la terna hubiese quedado conformada de manera diferente y por ende hubiera podido acceder al cargo quien fue excluido sin fundamento, lo anterior debido a que conforme la ley del proceso de convocatoria –Resoluciones No. 074 y 075 de 2015-, en el presente proceso no se

aplicaba un orden específico de elegibilidad” Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 2 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C.,18 de enero de 2017 Concepto No. 0006 Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sección Quinta M.P. Dra. Rocío Araujo Oñate

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 63001 23 33 000 2016 00042 03

Radicado interno: 2016 0042

Actor: Jesús Antonio Obando Roa Demandado: Sandra Milena Gómez Fajardo Asunto: Recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío que declaró la nulidad del acto de elección de la señora Sandra Milena Gómez Fajardo como Contralora Departamental del Quindío para el período 2016 - 2019.

Respetada señora Consejera: Dentro del término de traslado especial señalado en el proveído adiado a 9 de diciembre de 2016, como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia me permito presentar a consideración de la Señora Consejera ponente y por su conducto a la H. Sala, los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

I. ANTECEDENTES  La demanda El ciudadano Jesús Antonio Obando Roa, actuando en su propio nombre y

representación en ejercicio del medio de control de nulidad electoral demandó el Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 3 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co acto por medio del cual la Asamblea del Departamento del Quindío, declaró la elección como Contralora de esa entidad territorial para el período 2016 2019 a la doctora Sandra Milena Gómez Fajardo.  Pretensiones En el escrito de demanda el demandante manifestó: “1. Que se declare la nulidad electoral del acta del 05 de enero de 2016 proferida por la Honorable Asamblea Departamental del Quindío que eligió de una terna elaborada por esta entidad a la DRA. SANDRA MILENA GOMEZ FAJARDO, .. como Contralora Departamental del Quindío para el período 2016 – 2019. 2. (…)”  Supuesto fáctico Refiere el demandante aspectos generales del proceso de elección haciendo alusión desde el momento de la convocatoria, los candidatos inscritos, las pruebas adelantadas. Se destaca por esta Agencia del Ministerio Público el hecho referido con la escogencia que hiciera la Asamblea de la terna para efectuar la designación. En efecto, la Universidad del Quindío entidad que adelantó el proceso de selección de los candidato envió a la Asamblea una lista de posibles elegibles integrada por cinco de los aspirantes, no obstante ello la Corporación nominadora se apartó de la misma e integró una terna de la cual eligió a la Contralora.

Señala el demandante que la actuación de la Asamblea está en “contra vía del contenido de la Resolución 074 de 2015, que ordena que una vez finalizadas las pruebas por parte de la Universidad del Quindío, se elaborará una lista y no una terna por expresa prohibición del artículo 23 del acto legislativo N° 02 de 2015 con los resultados parciales de los aspirantes…” más adelante señala que “no era dado a la Asamblea del Quindío mutuo propio excluir a dos (2) de los cinco (5) (sic) Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 4 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co participantes de la etapa de entrevista sin ningún fundamento legal que lo soportara”. En sentir del demandante, así lo entiende esta Agencia del Ministerio Público, la Asamblea no podía desconocer la lista que le había remitido la Universidad, pues al hacerlo desconoció la normativa que rige este especial procedimiento. Indica además que los términos señalados en la convocatoria no se cumplieron en debida forma, porque luego de la entrevista los concursantes contaban con un término de dos días para formular reparos contra la calificación de esta etapa, sin embargo la Asamblea no permitió que este término se cumpliera.  Normas violadas y concepto de la violación Se indicó por el actor como norma transgredida la siguiente:  Los artículos 2 y 23 del Acto Legislativo 2 de 2015 modificatorio de los

artículos 126 y 272 de la Constitución Nacional.  Las convocatorias 074 y 075 de 2015  El artículo 29 de la Constitución Nacional

2. Decisión de primera instancia El Tribunal Administrativo del Quindío en su decisión de primera instancia consideró: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en Acta de Sesión Ordinaria N° 003 del 5 de enero de 2016 en el aparte correspondiente a la decisión de la Asamblea Departamental del Quindío de elegir a la Doctora

SANDRA MILENA GÓMEZ FAJARDO como Contralora Departamental de Quindío para el período 2016 – 2019”: De igual manera precisó la fecha a partir de la cual surte efectos la declaratoria de nulidad y además ordenó retrotraer la actuación a la prueba de entrevista la cual ha de comprender a los cinco (5) aspirantes que superaron la prueba de Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 5 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co conocimientos “con absoluto respeto de todos los términos dispuestos en la convocatoria especialmente aquél establecido para elevar reclamaciones…” En síntesis el argumento central del a-quo gira en torno al carácter vinculante y obligatorio de la convocatoria. Señaló el a-quo que “conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Resolución N° 074 de 2015, sólo la prueba de conocimientos es la única a la cual se le asignó el carácter eliminatoria, por tanto, una vez los participantes lograban obtener el

mínimo requerido en la mencionada prueba, lo que le correspondía a la Asamblea Departamental, según su propia reglamentación era escuchar en entrevista a los ciudadanos que lograron aprobarla, sin que mediara un nuevo filtro para tal fin” más adelante señala que “Sin embargo, tal y como se documenta en el expediente, la prueba de entrevista sólo fue practicada por la mesa directiva de la Asamblea Departamental instalada en el mes de enero de 2016 a las personas que obtuvieron los tres primeros puntajes de las pruebas objetivas realizadas por la Universidad del Quindío, de conformidad con el listado integrado por la mesa directiva anterior, cuando debió serlo con las cinco (5) personas que conformaron el listado remitido por el citado ente universitario a la duma departamental…”

3. Recurso de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia el apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación contra la misma.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Se encuentra el asunto para estudio del H. Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – por razón de la interposición del recurso de apelación que efectuara el apoderado judicial de la demandada y Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 6

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co elegida Contralora del Departamento del Quindío contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío

La sentencia objeto de apelación consideró que el acto de elección de la Contralora del Departamento del Quindío se expidió por la Asamblea del Departamento de manera irregular por cuanto que no atendió a las preceptivas que ella misma se impuso en acto propio cuando reglamentó el proceso que se había de adelantar para efectos de la designación de la cabeza de este órgano de control en el nivel departamental. Conforme se señaló por el a-quo la Asamblea Departamental una vez le fuera remitido por la Universidad del Quindío, ente universitario a quien se le encomendó la realización del concurso, la lista de los concursantes que podían ser considerados para efectos de ser nombrados, debía proceder a efectuar la entrevista de los mismos y luego del agotamiento de esta etapa del concurso elaborar una terna para que de ella se efectuara la designación del Contralor bajo el entendido de que en el proceso el principio del concurso de méritos conforme al cual se debe nombrar al aspirante que haya obtenido el mayor puntaje no aplica, es decir, que le asiste libertad a la corporación nominadora. Tal procedimiento se inobservó porque unilateralmente y desconociendo su propia normativa procedió a elaborar una terna y solo a los allí incluidos consideró para efectos de la entrevista y posterior elección. Sobre el efecto vinculante del acto propio ha dicho la Sala lo siguiente: “Pues bien, esa teoría se configura a partir del carácter vinculante de los actos de la administración, que una vez expedidos y dados a conocer a los asociados, no pueden ser inobservados, no solo por su fuerza ejecutoria y ejecutiva, sino por la necesidad de salvaguardar la credibilidad y confianza

que indispensablemente debe inspirar el obrar administrativo en los destinatarios de esas medidas. Además, en cierta forma esa teoría halla respaldo, a nivel interno, en lo dispuesto en el artículo 66 del C.C.A., en cuanto dispone que “los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos” por esta jurisdicción, salvo que pierdan su fuerza ejecutoria por cualquiera de las causales allí contempladas. En la jurisprudencia del Consejo de Estado la preponderancia de esa institución no ha sido ignorada, por el contrario ha sido exaltada al decir: Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 7 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co “La actuación en estos términos se revela contraria al principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la Constitución, que irradia todas las relaciones jurídicas, principio que ha encontrado desarrollo doctrinario en derecho procesal en la teoría de los “propios actos”, cimentada en el aforismo “adversus factum suum quis venire non potest”, que se concreta sencillamente en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, o sea,“venire contra factum proprium non valet”. Es decir va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar.1 “2

También en la jurisprudencia de la Corte Constitucional se hallan pronunciamientos sobre el particular, con una precisión bien importante: “Según la jurisprudencia, el principio de respeto del acto propio, “(…) resulta aplicable cuando (i) se ha proferido un acto que contenga una situación subjetiva concreta y verificable que conceda confianza a su beneficiario de la titularidad de una posición jurídica determinada, esto es, que la disposición sea eficaz y jurídicamente vinculante; (ii) la decisión sea revocada unilateralmente por su emisor sin que esté autorizado por el ordenamiento para ello y con base en parámetros irrazonables o desproporcionados y (iii) exista identidad entre el sujeto que emite la decisión y su beneficiario tanto en la disposición inicial como en la posterior que la modifica, a la vez que ambos actos regulen la misma situación jurídica subjetiva.”3 Así las cosas, la prohibición a la administración de venir contra sus propios actos es válida siempre que los actos correspondientes sean eficaces y jurídicamente vinculantes, lo que desde luego encuentra como referente normativo lo dicho en el artículo 58 Constitucional sobre los derechos adquiridos, pues si bien allí se amparan, ello sólo puede ocurrir a condición de que hayan sido “adquiridos con arreglo a las leyes civiles”, en atención que no se puede brindar protección jurídica a una situación que surge a espaldas del ordenamiento jurídico. Esto complementa, sin duda, la teoría de los Actos Propios, pues no basta

con que la administración haya hecho alguna actuación con beneficios para terceras personas, ya que a ello debe sumarse la conformidad de esa actuación con las reglas jurídicas que la rigen.4 1 DIEZ PICAZO, Luis, “La Doctrina de los Propios Actos”, Casa Editorial Bosch, “Nadie puede ir lícitamente contra sus propios actos” “(...) la regla que prohíbe venir contra los propios actos, puede (...) ser descrita bajo la rúbrica de “inadmisibilidad de la pretensión contradictoria”. Esto significa que una pretensión es inadmisible y no puede prosperar cuando se ejercita en contradicción con el sentido, que, objetivamente y de buena fe, ha de atribuirse a una conducta jurídicamente relevante y eficaz, observada por el sujeto dentro de una situación jurídica”. Ver: Págs. 123, 125, 188, 189 y 246 a 251. 2 Sala Especial Transitoria de Decisión 4B. Sentencia del 25 de abril de 2006. Expediente: 110010315000200400782-01 (S). Actor: Ana Lucía Sabogal Mojica y otros. Demandado: Instituto de Valorización del Meta. 3 Corte Constitucional, sentencia T-083 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño). Esta sentencia ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas, la sentencia T-546 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). 4 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – Consejera Ponente: Dra María Nohemí Hernández Pinzón – Sentencia de 13 de diciembre de 2010 Expediente: 11001032800020100002-00 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 8

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Pero no es solo la teoría del acto propio la que sustentaría una decisión como la que ahora se apela pues no se puede desatender al hecho de que la convocatoria “es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados-concursantes. Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento. La Corte Constitucional ha considerado, entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”5 Ahora bien, sin hesitación alguna se concluye en la inobservancia de lo señalado

en los actos que expidió la Asamblea para regular el procedimiento y como se ha indicado “… la expedición irregular es un vicio de nulidad de los actos que se materializa cuando se vulnera el procedimiento determinado para la formación y expedición de un acto administrativo, es decir, cuando la actuación administrativa se realiza con anomalías en el trámite de expedición del mismo, en otras palabras cuando se cuestiona la forma en la que se profirió el respectivo acto. Se ha dicho por el apoderado de la demandada y en el salvamento de voto a la decisión de suspensión provisional de los efectos del acto demandado, que no obstante la irregularidad, no ha de concluirse en la anulación del acto de elección pues la irregularidad no resulta siendo sustancial, no altera el resultado final, sin Demandantes: Germán Contreras Meléndez Demandado: Magistrados Tribunal Superior Militar 5 Sentencia T-256 de 1995. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 9 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co embargo, siguiendo lo señalado en el auto por medio del cual se decidió sobre la suspensión provisional de los efectos del acto demandado esta Delegada considera que el argumento no es de recibo. En efecto, en la decisión a que se alude la Sala acogiendo lo señalado por el aquo fue claro en manifestar que “en el presente caso se debió otorgar a todos los participantes que aprobaron la etapa eliminatoria la oportunidad de presentar

entrevista, dado que de acuerdo con una de tantas opciones de puntaje en el marco del proceso de selección de Contralor Departamental de Quindío, se pudo demostrar que la omisión de realizar la entrevista a dos de los candidatos si incidió en la elección objeto de la presente demanda, lo anterior teniendo en cuenta que por este hecho la terna hubiese quedado conformada de manera diferente y por ende hubiera podido acceder al cargo quien fue excluido sin fundamento, lo anterior debido a que conforme la ley del proceso de convocatoria –Resoluciones No. 074 y 075 de 2015-, en el presente proceso no se aplicaba un orden específico de elegibilidad”

II. CONCLUSION Con fundamento en las consideraciones anteriores esta delegada le solicita a la Sala que confirme la decisión de primera instancia, no solo en cuanto en ella se dispuso la nulidad del acto de elección del Contralor del Departamento del Quindío período 2016 – 2020, sino en los demás aspectos que en ella se dejaron consignados.

De los Consejeros de la Sección Quinta,

JUAN CLÍMACO JIMÉNEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado JCJC/GASC Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 10 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co