PGN - NULIDAD - El tribunal no se pronunció respecto al llamamiento en garantía

Expediente 27.626 (2000-00031) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad del Municipio de Pasto, de los daños causados por inundación de bodegas de propiedad de la actora NULIDAD-El Tribunal no se pronunció respecto al llamamiento en garantía/NULIDAD-Denuncia del pleito A juicio del Ministerio Público la declaratoria de nulidad no procede en el caso concreto, pues, contrario a lo afirmado por la recurrente, el Tribunal no se pronunció respecto al llamamiento en garantía solicitado por el Municipio de Pasto, luego no corresponde a la verdad su aceptación por el a-quo, como tampoco que su representante legal hubiera sido notificado mediante edicto (por lo menos en lo que atañe a la figura del llamamiento en garantía). Por tanto, cualquier afirmación tendiente a predicar que lo procedente era la designación de un curador ad litem para surtir la notificación y representar al consorcio (llamado en garantía) hasta la terminación del proceso carece de fundamento. Pese a lo anterior, observa el Ministerio Público que la otra entidad demandada (EMPOPASTO S.A), que junto con el Municipio de Pasto ocupaban el extremo pasivo de la relación procesal, de manera oportuna formuló la denuncia del pleito en contra de

INGENIEROS CONSTRUCTORES TECNOLOGIA Y EQUIPO LTDA (sigla constructora

INECONTE LTDA).

En el caso concreto la denuncia del pleito formulada en contra de la firma Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Ltda – INECONTE LTDA corresponde en esencia a la figura del llamamiento en garantía, en tanto su propósito no fue otro que su vinculación al proceso para que respondiera por los daños ocasionados por su actividad

durante la ejecución del contrato con el Municipio de Pasto, por el hecho ocurrido el 21 de enero de 1998”. Consecuente con lo anterior, los legitimados para alegar la nulidad planteada, serían EMPOPASTO S.A (quien formuló la petición de la denuncia del pleito) y la firma Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Ltda – INECONTE LTDA” (denunciada), lo anterior bajo el entendido de haberse surtido en debida forma el trámite de que trata el artículo 318 del CPC y pese a ello no haber designado Curador Ad Litem para que representara a la firma denunciada hasta la terminación del proceso.

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 077 / 2013

Bogotá, D.C., 21 de marzo de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCION C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 27.626 (52001233100020000003101) Acción de reparación directa

Actor: ALICIA DEL SOCORRO DAVILA CABRERA Demandado: MUNICIPIO DE PASTO El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el

proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- ALICIA DEL SOCORRO DAVILA CABRERA, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda1 contra el MUNICIPIO DE PASTO y la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO – EMPOPASTO S.A., para que se les declare administrativamente responsables de los daños causados por la inundación de las bodegas de propiedad de la actora DISLICORES SAN JUAN DE PASTO, en hechos ocurridos el 21 de enero de 1998, cuando la Empresa Inecon-Te Constructec Ltda., en la etapa de ejecución 1 Presentada el 20 de enero de 2000 (fls 1 c. ppal), cuando no había operado la caducidad de la acción, pues el hecho dañoso ocurrió el 21 de enero de 1998.

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durante su ejecución al hacer una excavación con una retroexcavadora, por imprudencia de ingenieros, topógrafos y maquinistas, rompieron un tubo de 14 pulgadas que conduce agua potable del acueducto municipal causando una gran inundación en el sector. En el primer piso del edificio administrado por el señor Harold Guerreo funcionaba la bodega “Dislicores San Juan de Pasto” de propiedad de la señora Alicia del Socorro Ávila, lugar donde tenía almacenados licores por valor de $38.121.300, los que por razón de la inundación se dañaron y quedaron no aptos para ser expedidos al público. Afirma que tanto Empopasto, como el Municipio de Pasto, deben responder por los daños causados. El primero por no tomar las medidas inmediatas para suspender el flujo de agua potable que se derramó por la ruptura del tubo y el segundo por no ejercer en debida forma la supervisión respecto de la obra que venia ejecutando su contratista. 1.2 Contestación de la demanda.-  El Municipio de Pasto (fls 107 a 114 c. ppal) se opuso a las pretensiones y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues advierte que Empopasto es la llamada a responder por los perjuicios causados, en tanto es el encargado de la construcción, adecuación y mantenimiento de la infraestructura que tiene que ver con el servicio de acueducto y alcantarillado en el municipio de Pasto.

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4 Expediente 27.626 (2000-00031) En el mismo escrito solicitó llamar en garantía a la empresa INECONTE CONSTRUCTEC LTDA y EMPOPASTO S.A.  La Empresa de Obras Sanitarias de Pasto S.A – EMPOPASTO (fls 63 a 72 c. 1) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Falta de legitimación en la causa por pasiva.- Pues advierte que dicha empresa es una persona jurídica con autonomía administrativa y patrimonio propio distinta e independiente del Municipio de Pasto. Que Empopasto no participó en la celebración del contrato en cuya ejecución se produjo el rompimiento del tubo que causó los daños reclamados, por tanto es imposible imputar responsabilidad a Empopasto por hechos que le son ajenos. - Ausencia de falla del servicio.- Pues tan pronto fue informada del daño causado por el Consorcio adoptó medidas inmediatas para suspender el flujo de agua potable que se estaba derramando por la ruptura del tubo de 14 pulgadas, pues suspendió el suministro en la zona afectada, directamente desde la planta de tratamiento y se procedió al cierre de las válvulas del sector, para luego adelantar de manera inmediata e ininterrumpida la reparación del daño. - Hecho de terceros.- Pues el causante del daño fue el consorcio INECONTE CONSTRUCTEC LTDA, quien debe responder por los perjuicios causados. - Inexistencia de la Obligación a cargo de EMPOPASTO y la excepción innominada. 1.3 Denuncia del Pleito.- Empopasto lo formuló en contra de la Firma

Constructores Tecnología y Equipo Ltda., en tanto afirma que fue la única responsable de los daños causados, pues realizó las obras contratadas con el

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la sentencia3, y negó las demás súplicas de la demanda. Para el a-quo el hecho dañoso fue causado por la acción de un contratista del Municipio de Pasto, lo cual no lo exime de la obligación de indemnizar el daño, pues en casos como éstos se entiende que es la misma administración la que actúa, toda vez que la obra no deja de ser pública y se ejecuta por cuenta de ella. Con relación al llamamiento en garantía, se limitó a indicar en la parte motiva que por “petición de la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto - Empopasto S.A denuncia el pleito a la firma Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Ltda., INECONTE LTDA quien fue notificada a través de edicto emplazatorio por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca” 2 En sentencia de 20 de febrero de 2004 (fls 312 a 333 C. Consejo de Estado) 3 “mediante dictamen pericial, se establecerá el número de botellas o de otras formas de presentación de los diferentes licores afectados con la inundación, el valor de la unidad y el valor total de las mismas al momento de los hechos, con base en las facturas de adquisición que aportara la parte actora, valor que se actualizará tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, lo mismo que se determinará el lucro cesante consistente en los intereses comerciales que desde el momento antes indicado debió producir la suma de dinero pagada a la fecha de adquisición de los licores.”

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6 Expediente 27.626 (2000-00031) 1.5 Apelación.- El apoderado del Municipio de Pasto (fls 336 a 108 a 110 C. Consejo de Estado) alega que el responsable directo de los perjuicios causados no fue del ente territorial sino del contratista Consorcio Constructora IneconteConstructec Ltda., pues existe prueba suficiente que demuestra que la ruptura del tubo y la consecuente inundación se produjo por movimientos de tierras con una retroexcavadora de la firma que adelantaba la obra. Que el Municipio de Pasto de manera diligente efectuó el llamamiento en garantía. No obstante el Tribunal, luego de aceptar el llamamiento y notificar mediante edicto al representante legal de dicho consorcio, no continuó el proceso designando para el efecto a un curador ad litem para surtir la notificación y representar al consorcio hasta la terminación del proceso. Por lo anterior solicita se declare la nulidad de lo actuado, en tanto la no designación de curador ad litem es violatorio del debido proceso y del derecho de defensa, pues en estas condiciones no es posible proferir un fallo de fondo hasta cuando no se proceda a sanear la nulidad y exista un pronunciamiento frente a la responsabilidad del llamado en garantía. 1.6 Conciliación.- Por auto de 26 de marzo de 2012 el Consejero Ponente dispuso citar a las partes para audiencia de conciliación el 21 de marzo de 2013 a las 11:00 a.m4 II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Por tratarse de apelante único, la controversia en esta instancia se limitará de

manera exclusiva a los argumentos expuestos por el recurrente, como lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. Problema jurídico 4 Folio 373 c. Consejo de Estado. En ejercicio de la facultad oficiosa otorgada mediante el artículo 43 de la Ley 640 de 2001.

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El Código de Procedimiento Civil establece que algunas nulidades procesales son de naturaleza saneable y otras no. El artículo 144 de la codificación en cita, establece que no pueden sanearse las nulidades de que tratan los numerales 3 y 4 del artículo 140 ni las provenientes de falta de jurisdicción o de competencia funcional. Por tanto las restantes, esto es, las relacionadas en los numerales 5 al 9 son susceptibles de sanearse. El artículo 143 del Código de Procedimiento Civil dispone que no pueden alegarse las causales previstas en los numerales 5 a 9 del artículo 140 si quien está legitimado para hacerlo ha actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla.

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pronunció respecto al llamamiento en garantía solicitado por el Municipio de Pasto, luego no corresponde a la verdad su aceptación por el a-quo, como tampoco que su representante legal hubiera sido notificado mediante edicto (por lo menos en lo que atañe a la figura del llamamiento en garantía). Por tanto, cualquier afirmación tendiente a predicar que lo procedente era la designación de un curador ad litem para surtir la notificación y representar al consorcio (llamado en garantía) hasta la terminación del proceso carece de fundamento. Pese a lo anterior, observa el Ministerio Público que la otra entidad demandada (EMPOPASTO S.A), que junto con el Municipio de Pasto ocupaban el extremo pasivo de la relación procesal, de manera oportuna formuló la denuncia del pleito

en contra de INGENIEROS CONSTRUCTORES TECNOLOGIA Y EQUIPO LTDA

(sigla constructora INECONTE LTDA) (fls 93 a 95 c. ppal). El Tribunal, mediante proveído de 6 de junio de 2000, aceptó la denuncia del pleito y ordenó su notificación personal al representante legal (fls 124 a 128 c. ppal) “ SE CONSIDERA En cuanto a la denuncia del pleito se observa que el artículo 217 del CCA, modificado por el 54 del Decreto 2304 de 1989, prescribe que en los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada en el término de fijación en lista, está facultada para denunciar el pleito, institución de la que jurisprudencialmente se ha dicho, en materia contencioso administrativa, es equivalente al llamamiento en garantía.

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mencionado para intervenir en él, suspensión que no podrá exceder de 90 días. (…)” (Resalto y subrayo) El artículo 318 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el artículo 30 de la Ley 794 de 2003) establece el trámite a seguir cuando se trata del emplazamiento de quien debe ser notificado personalmente. “El emplazamiento de quien deba ser notificado personalmente procederá en los siguientes casos:

1. Cuando la parte interesada en una notificación personal manifieste que ignora la habitación y el lugar de trabajo de quien debe ser notificado.

2. Cuando la parte interesada en una notificación personal manifieste que quien debe ser notificado se encuentra ausente y no se conoce su paradero.

3. En los casos del numeral 4 del artículo 3155

El emplazamiento se surtirá mediante la inclusión del nombre del sujeto emplazado, las partes del proceso, su naturaleza o el juzgado que lo requiere, en un listado que se publicará por una sola vez, en un medio escrito de amplia 5 Articulo 315 Numeral 4.” Si la comunicación es devuelta con la anotación de que la persona no reside o no trabaja en el lugar, o porque la dirección no existe, se procederá, a petición del interesado, como lo dispone el artículo 318 “

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del juez. El juez deberá indicar en el auto respectivo, el nombre de al menos dos medios de comunicación de amplia circulación nacional que deban utilizarse. Ordenado el emplazamiento, la parte interesada dispondrá su publicación a través de uno de los medios expresamente señalados por el juez. Si el juez ordena la publicación en un medio escrito ésta se hará el día domingo; en los demás casos, podrá hacerse cualquier día entre las seis de la mañana y las once de la noche. El interesado allegará al proceso copia informal de la página respectiva donde se hubiere publicado el listado y si la publicación se hubiere realizado en un medio diferente del escrito, allegará constancia sobre su emisión o transmisión, suscrita por el administrador o funcionario de la emisora. El emplazamiento se entenderá surtido transcurridos quince (15) días después de la publicación del listado. Si el emplazado no comparece se le designará curador ad litem, con quien se surtirá la notificación. PARÁGRAFO. Si el emplazado concurre personalmente al proceso por gestión del curador ad litem, y, por tal causa, este último cesare en sus funciones, sus honorarios se incrementarán en un cincuenta por ciento.” El notificador, mediante informes de 11 y 18 de octubre de 2000, advierte que se desplazó a la dirección de INECONTE LTDA sin encontrar a su representante legal “se fijo citación y se dejó copia con la señora Gabriela Santamaría quien sella y firma el recibido” (fl 132 y 134 c. ppal). Mediante oficio de 2 de noviembre

de 2000 se informa al Tribunal la dirección y domicilio del Dr. Edgar Portilla Burbano (representante legal de la Constructora Ineconte Ltda.) en la ciudad de Bogotá (fls 137 y 138 c. ppal). El Tribunal libró despacho comisorio al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que procediera a la notificación de la denuncia del pleito al Dr. Edgar Portilla Burbano (fls 140 c. ppal). La citadora del Tribunal dejó constancia de haberse dirigido a las direcciones indicadas y sobre su inexistencia y de haber enviado por correo certificado pero fue devuelto con anotación “no existe número de casa”. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca procedió a emplazar a través de edicto al Gerente General de la Constructora INECOM TE LTDA Dr. Edgar Portilla Burbano, el cual fue fijado el 20 de marzo de 2001 y desfijado el 18 de abril de 2001 (fls 149 c. ppa), con la advertencia de “que si no comparece se le

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El Tribunal mediante proveído de 18 de mayo de 2001 levantó la suspensión del proceso por haber expirado el término de 90 días concedió a la llamada en garantía para comparecer al proceso, y ordenó continuar con el trámite de rigor (fls 157 a 158 c. ppal). Se notificó por estado a las partes el 22 de mayo de 2001. El Consejo de Estado7 ha precisado sobre la similitud que existe entre las figuras procesales de la denuncia del pleito y el llamamiento en garantía y de la confusión que se puede presentar al momento de formularse, en cuyo caso corresponde al juez valorar los supuestos que sustentan la solicitud para establecer a cual de ellas corresponde. “Como se aprecia, dada la similitud entre una y otra forma de vinculación procesal, es posible que se incurra en su confusión, por ende, en cada caso concreto, el operador judicial debe valorar los supuestos que rodean la respectiva petición, para establecer si se trata de una denuncia del pleito propiamente dicha o, si por el contrario, se está formulando un llamamiento en garantía. En ese contexto, es posible que en algunas ocasiones la parte que formula la vinculación la denomine denuncia del pleito, cuando realmente lo que pretende es llamar en garantía, confusión de designación que, en modo alguno, puede llegar a afectar o entorpecer la procedencia del instrumento procesal, en los términos del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (art. 228 C.P.). De conformidad con los anteriores planteamientos, y como quiera que el presente caso no tiene por objeto la definición de un saneamiento por evicción, la Sala estudiará la procedencia de la vinculación del tercero a

partir de la figura del llamamiento en garantía”. En el caso concreto la denuncia del pleito formulada en contra de la firma Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Ltda – INECONTE LTDA 6 No obstante en el proceso no obra prueba de su publicación. 7 Sección Tercera, Auto de 3 de septiembre de 2008. Exp 34.498

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artículo 140 del C.P.C, lo cierto es que no puede ser declarada en tanto no fue solicitada por los interesados y tampoco procede su declaratoria de manera oficiosa8. Sin embargo atendiendo lo establecido en el artículo 145 del CPC (modificado por el artículo 1 numeral 85 del Decreto 2282 de 1989): “DECLARACION OFICIOSA DE LA NULIDAD. En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1. y 2. del artículo 320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la declarará. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 14 de noviembre de 2002. Exp 16.820 “Como se deriva de la norma, el juez no podría declarar de oficio una nulidad saneable, pues, de una parte, tal declaración sólo puede hacerla previa solicitud del interesado y, de otra, estaría impidiendo que el afectado manifestara tácita o expresamente su aquiescencia para permitir que los actos anulables dejen de serlo y que el proceso siga su curso. Por eso, la solución dispuesta por el legislador resulta lógica y conveniente. Lógica, porque sólo si el afectado se entera podrá decidir la forma en que dispondrá de sus derechos y conveniente porque se da la posibilidad de sanear el vicio, posibilidad que quedaría vedada si el juez

pudiese declarar la nulidad de oficio”.

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FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÒMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

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