PGN - NULIDAD ELECTORAL - Contra el acto que declaró la elección del contralor municipal d

CONTRALOR MUNICIPAL-Inhabilidades NULIDAD ELECTORAL-Contra el acto que declaró la elección del contralor municipal de Pereira, periodo 2020-2021 CONTRALOR MUNICIPAL-Inaplicación de la causal prevista en el artículo 95 numeral 2 de la ley 136 de 1994 según la jurisprudencia de la corte constitucional CONTRALOR MUNICIPAL-Provisión COMPETENCIA-De los contralores departamentales, distritales y municipales CONTRALOR MUNICIPAL-Requisitos para el cargo INHABILIDADES-Interpretación restrictiva reiteración restrictiva En reciente decisión de 05 de agosto de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en un caso en que se alegaba una interpretación extensiva - por parte de la autoridad judicial - de la causal de inhabilidad contenida en el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 - modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 - establecida para alcaldes, al cargo de contralor municipal, bajo el argumento que las causales de inhabilidad deben ser taxativas y de aplicación restrictiva, reiteró los criterios de interpretación que deben utilizarse a efectos de analizar las causales de inhabilidad e incompatibilidad consagradas en la Constitución o la ley. Bogotá D.C., 13 de septiembre de 2021 Concepto No. 2021-09-NE-174 Doctora

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada Ponente Sección Quinta.

E. S. D.

RADICACIÓN: 66001-23-33-000-2020-00499-03

ACTOR: CÉSAR DAVID GRAJALES SUÁREZ y OTRO

DEMANDADO: JUAN DAVID HURTADO BEDOYA, COMO

CONTRALOR MUNICIPAL DE PEREIRA, PERIODO 2020 – 2021

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES Los señores CESÁR DAVID GRAJALES SUÁREZ1 y JOHN JAIRO BELLO CARVAJAL2 presentaron demanda de nulidad electoral3 contra el acto que declaró la elección de JUAN DAVID HURTADO BEDOYA, como Contralor Municipal de Pereira, periodo 2020-2021. 1.1. Hechos. 1.1.1. El ciudadano ALBERTO DE JESÚS ARIAS DÁVILA, fue elegido como Contralor Municipal de Pereira para el período constitucional 2016-2019 por Concejo Municipal de dicha entidad territorial. 1.1.2. Mediante Resolución No. 007 del 14 de enero de 2019, el Concejo Municipal de Pereira, encargó a JUAN DAVID HURTADO BEDOYA – 1 Expediente 2020-00494-00 2 Expediente 2020-00499-00 3 Acumulados en decisión de 18 de diciembre de 2020 del Tribunal Administrativo de Risaralda

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 2 quien desde 2016 era Subcontralor municipal de Pereira4 - como Contralor Municipal de dicha entidad territorial ante la ausencia temporal - por incapacidad - de ARIAS DÁVILA como Contralor titular. 1.1.3. Mediante Resolución No. 223 del 15 de octubre de 2019, el Concejo Municipal de Pereira, encargó a JUAN DAVID HURTADO BEDOYA como Contralor Municipal de aquella municipalidad ante la ausencia absolutapor muerte - de Arias Dávila como Contralor titular. Tal labor la desarrolló desde la fecha de expedición del acto en mención y hasta el 10 de septiembre de 2020. 1.1.4. El Concejo Municipal de Pereira profirió la Resolución No.126 del 14 de julio de 2020, “Por medio de la cual se convoca y se reglamenta la convocatoria para la elección del Contralor Municipal de Pereira para el período 2020-2021 establecido en el parágrafo transitorio 1 del acto legislativo 04 de 2019”. 1.1.5. El 03 de agosto de 2020, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Pereira, profirió la Resolución No.143, en la que publicó la lista de admitidos y no admitidos en el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de Contralor Municipal de Pereira para el periodo 20202021. 1.1.6. El 14 de agosto del mismo año, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Pereira, profirió la Resolución No.146, en la que publicó la lista

definitiva de admitidos y no admitidos en el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de Contralor Municipal de Pereira para el periodo 2020-2021. 1.1.7. La Universidad del Valle - operador del concurso – una vez practicada la prueba de conocimientos, de la valoración de estudios y experiencia, publicó los resultados definitivos, quedando JUAN DAVID HURTADO BEDOYA en primer lugar, con un puntaje de 89.77. 4 Acta 009 de 18 de abril de 2016. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 1.1.8. En sesión de 10 de septiembre de 2020, el Concejo Municipal de Pereira en Pleno, eligió a JUAN DAVID HURTADO BEDOYA como Contralor Municipal de dicha municipalidad para terminar el periodo constitucional 2020 – 2021, decisión plasmada en Acta 130. 1.1.9. Mediante Resolución 161 de 11 de septiembre de 2020, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Pereira posesionó a HURTADO BEDOYA como Contralor Municipal de dicha entidad municipal. 1.1.10. Los demandantes solicitaron la nulidad de los dos actos antes referidos, bajo los argumentos que el accionado se encontraba inhabilitado al haber (i) fungido como Contralor Municipal de Pereira y, (ii) ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad administrativa,

en ambos casos dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, trasgrediendo lo contenido en el numeral 5° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por remisión expresa del literal C) del artículo 163 ibidem. 1.1.11. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto de 5 de noviembre de 2020, admitió la demanda de nulidad electoral, y negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional. Contra tal decisión, el demandante formuló recurso de apelación el 12 de noviembre de 2020, siendo esta revocada por la Sección Quinta el 21 de enero de 2022, decretandose en su lugar "la suspensión provisional del Acta No. 130 de 10 de septiembre de 2020 en cuanto a la elección del demandado" 1.2. Fallo recurrido. Mediante sentencia del 21 de julio del 2021, el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró la nulidad del aparte de Acta 130 de 10 de septiembre de 2020 en la que se consignó la votación efectuada por el Concejo Municipal, quedando electo JUAN DAVID HURTADO BEDOYA como Contralor Municipal de Pereira Risaralda, para el periodo de 2020-2021, e igualmente, de la Resolución No. 161 del 11 de septiembre de 2020, de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Pereira, Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 4 mediante la cual se nombró al demandado como Contralor Municipal de Pereira, para el período 2020 -2021. El problema jurídico para resolver por el a quo se contrajo a: “(..) determinar la legalidad de la Resolución No. 161 del 11 de septiembre de 2020, por medio de la cual el Concejo Municipal de Pereira eligió como Contralor de dicho municipio al señor Juan David Hurtado Bedoya para el período 2020-2021, con el fin de concluir si como lo afirman los actores, el elegido se encontraba inhabilitado por haber ejercido el cargo de Contralor Municipal de Pereira, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por remisión expresa del literal C) del artículo 163 de la misma Ley 136 de 1994, esto es entre el 15 de octubre de 2019 y el 10 de septiembre de 2020; así mismo, si se encontraba inhabilitado, por haber ejercido, como empleado público, jurisdicción o autoridad administrativa en el municipio de Pereira dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por remisión expresa del literal C) del artículo 163 de la misma Ley.” Descendió al acervo probatorio, enumerando cada una de las piezas que lo integraban y procedió al análisis jurídico de las mismas. Reiteró las causales bajo las cuales la parte actora solicitó la nulidad del acto de elección de HURTADO BEDOYA, como Contralor del municipio de Pereira para el

período 2020-2021, y advirtió que tanto el Municipio de Pereira como el demandado, en sus intervenciones, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que la inhabilidad reclamada no se configuraba “comoquiera que en primer lugar la expresión «como encargado», dispuesta en el literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-126 de 2018, así mismo para el caso de elección de cargo de contralor municipal, debe aplicarse únicamente las inhabilidades del artículo 272 inciso 8º de la C. P., sin que sea posible hacer surtir efectos a las enlistadas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en virtud de la remisión señalada en el literal c) del artículo 163 ibídem.” Citó en su totalidad lo consagrado en los artículos artículo 272 superior, 95 y 163 de la Ley 136 de 1994. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 5 Para una mejor ejemplificación se ilustran los apartados presuntamente trasgredidos de las normas en cita, de la siguiente manera:

DISPOSICIÓN NORMATIVA TEXTO NORMATIVO.

Artículo 272 de la Constitución Política. Modificado por el Constitución Política. Acto Legislativo 04 de 2019. [...] Artículo 272 No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año

miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal. Artículo 163. ARTÍCULO 163. INHABILIDADES. <Artículo subrogado por el artículo 9o. de la Ley 177 de 1994. El nuevo Ley 136 de 1994. texto es el siguiente:> No podrá ser elegido Contralor, quien: Artículo 163 a) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Haya sido Contralor o Auditor de la Contraloría Municipal en todo o parte del período inmediatamente anterior, como titular o como encargado; c) Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta Ley, en lo que sea aplicable Artículo 95 «ARTÍCULO 95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser Ley 136 de 1994. inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: Artículo 95

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. [...]

5. Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un periodo de doce (12) meses antes de la fecha de la elección.

Frente al artículo 163, señaló que la Corte Constitucional, en Sentencia C 126 de 20185, declaró inexequibilidad de la expresión “o como encargado”, en los siguientes términos: “…No obstante, la imposición de una inhabilidad que, aun cuando temporal, impide que quienes vinieren ejerciendo en condición de encargo como contralores municipales o como auditores de las contralorías municipales, pudieran aspirar a ser elegidos como nuevos contralores titulares no se ajusta a la Constitución Política al violar los artículos 13, 40 y 272, inciso 8º superiores. La referida inhabilidad, al no ser idónea para alcanzar los fines que exige la Constitución para el acceso a los cargos públicos, establece una temporalidad que afecta desproporcionadamente el referido 5 M.P. Cristina Pardo Schlesinger Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 de derecho de acceso. Más allá, la norma, también resulta evidentemente desproporcionada a la luz de las inhabilidades que, para casos similares, prevén tanto el inciso 8º del artículo 272 constitucional, como la primera parte del numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994; normas estas que otorgan a otros funcionarios

municipales un régimen de inhabilidades mucho más benévolo sin que el más severo que prevé la norma objeto de esta sentencia se encuentre justificado. De lo expuesto atrás en esta sentencia se concluye que, al redactar el literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 19942, el legislador violó la Constitución Política en sus artículos 13 y 40 y 272, inciso 8º cuando previó que aquellos que hubieran fungido, en condición de encargo, como contralores o auditores de la contraloría de un mismo municipio durante cualquier momento del periodo anterior, se encontrarían inhabilitados para ser elegidos como contralores municipales titulares para el próximo periodo legal…” Concluyó que de la lectura de las normas anteriores “para ejercer el Cargo de Contralor Municipal coexiste una inhabilidad de naturaleza legal y una inhabilidad prevista en la Constitución”, situación que fue objeto de análisis por el máximo tribunal constitucional, que en Sentencia C - 367 de 19966, sostuvo que las inhabilidades previstas específicamente para los contralores municipales constituían un mínimo régimen, el cual podía ser ampliado a través de desarrollo legal, por lo que resultaba “admisible constitucionalmente que el legislador prevea para el contralor municipal inhabilidades adicionales a las establecidas [y que la] norma constitucional al indicar que la ley establecerá las demás calidades requeridas para ser elegido contralor municipal no se refería únicamente a las positivas, sino también a las negativas, pues no distinguió entre ellas y dentro de las calidades o requisitos negativos se encuentran a las inhabilidades”.

Citó en extenso nuevamente la Sentencia C 126 de 2018, resaltando que el mismo artículo 272 superior, en el aparte que señala que para “ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley”, autorizó establecer inhabilidades adicionales a las establecidas en la Constitución Política para el caso de los contralores municipales. Refirió al argumento presentado por el municipio de Pereira, en el que señaló que, si bien era cierto que, dentro de los 12 meses anteriores a la elección, el señor JUAN DAVID HURTADO ejerció el cargo de contralor encargado, la inhabilidad contenida en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 solo aplicaba para quien 6 M.P. Julio Cesar Ortiz Gutierrez Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 aspirara al cargo de alcalde, según la sentencia de unificación 556 del 27 de noviembre de 2019.

Citó en extenso la referida sentencia, y concluyó que “en principio para la elección de contralor municipal deben aplicarse únicamente las inhabilidades previstas en el artículo 272 de la Constitución Política, lo cierto es que las inhabilidades por ocupación de cargos públicos para ser alcalde previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, también son aplicables a los contralores

municipales por remisión del literal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, y deben entenderse extendidas en lo que sea aplicable y cuando resulte necesario para asegurar una adecuada protección a la imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública”. Advirtió frente a la aplicación del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, y en especial al numeral 2°, en la elección de cargo de contralor municipal, que la Sección Quinta del Consejo de Estado en reciente decisión7 había concluido que resultaba “aplicable de forma complementaria, con la inhabilidad del numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 la descrita en el artículo 272 Superior por cuanto se trata de causales de inelegibilidad que satisfacen finalidades diversas y opera para el caso de los contralores encargados sobre la base de las previsiones contenidas en el literal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, de conformidad con los considerandos de principio plasmados por la Corte Constitucional en la sentencia C-126 de 2018 que legitimó esta integración normativa”. Que en la misma decisión, el máximo tribunal de lo contencioso señaló que con el Acto Legislativo No. 4 de 2019 que subrogó el artículo 272 Constitucional “no modificó la jurisprudencia del Consejo de Estado que supone la coexistencia de la inhabilidad constitucional, con la dispuesta en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 para los contralores» y con base en ello sostuvo que resultaba «evidente que la modificación del artículo 272 constitucional no implicó la subsunción de la inhabilidad por el ejercicio de cargos públicos para los contralores prevista en el artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994, para la Sala14 continúa siendo aplicable la

interpretación compatible que dispuso claramente la diferenciación entre la finalidad de las dos disposiciones”. Por lo anterior, el a quo consideró que con las posturas del Consejo de Estado y la Corte Constitucional previamente citados, y contrario a lo afirmado por el municipio 7 Al resolver un recurso de apelación contra el auto que negó la suspensión provisional en uno de los procesos que se encontraban acumulados en el presente asunto. Ver. CONSEJO DE ESTADO. |, Demandados: MUNICIPIO DE PEREIRA – CONCEJO MUNICIPAL DE RISARALDA Y JUAN DAVID HURTADO BEDOYA, como contralor municipal de Pereira, período 2020-2021 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 de Pereira y el demandado, “las casuales de inhabilidad establecidas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en especial su numeral 2°, sí son aplicables a los Contralores Municipales en tanto resultan complementarias de las previstas en la Constitución Política, siendo aplicables también para quienes, antes de su elección, venían ejerciendo el cargo en la modalidad administrativa de encargo, sin embargo es el estudio de cada caso en particular el que permite establecer si con esa elección se violentaron los principios de la función pública, a fin de determinar la pertinencia, según el caso, de su aplicación”.

Por ello, centró el objeto del debate en “establecer si con el acto acusado se

desconocieron las normas previstas en el numeral 2° del artículo 95 y literales a) y c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, por cuanto el señor Juan David Hurtado Bedoya desempeñó, dentro de los 12 meses anteriores a su elección como contralor municipal de Pereira, Risaralda previa convocatoria pública, en calidad de encargo y si con ello ejerció autoridad administrativa”. Encontró acreditado que el demandado había sido Contralor Encargado del municipio de Pereira – Resoluciones 007 y 223 de 2019 -, por lo que señaló que si bien existía una declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, de la expresión “encargado”, ello no impedía que se dejaran de aplicar las demás circunstancias de inhabilidad, como por ejemplo la establecida en el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, la cual podía predicarse respecto de los ciudadanos que en encargo ocuparon el cargo de contralor, y que es aplicable de forma complementaria con la inhabilidad descrita en el artículo 272 de la Constitución Político, la cual opera para el caso de los contralores encargados sobre la base de las previsiones contenidas en el literal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, de conformidad con los considerandos de principio plasmados por la Corte Constitucional en la sentencia C-126 de 2018 que legitimó esta integración normativa. Adujo que la inhabilidad reclamada - numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 con la constitucional prevista en el artículo 272 Superior – exigía la configuración de 3 elementos, establecidos por la Sección Quinta del Consejo de

Estado en los siguientes términos: “a) Objetivo. Ejercer como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 b) Temporal. Ejercer el cargo dentro de los doce meses anteriores a la fecha de elección. c) Territorial. Ejercer el cargo en el mismo municipio en el que se aspira quedar elegido.” Frente al elemento objetivo o de autoridad, el Consejo de Estado8 ha señalado que: “Específicamente, la Sección Quinta, en sentencia del 7 de febrero y 30 de mayo de 2019 reiteró lo señalado por la Sala Plena en sentencia de 9 junio de 1998, para indicar que la autoridad administrativa se refiere a poderes decisorios de mando o imposición de sanciones que ostentan quienes se encuentran en cargos de administración nacional, departamental, municipal o de los órganos electorales y de control con capacidad para hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más es la autoridad administrativa”9.

78. Como se desprende de la anterior cita, la autoridad administrativa implica poderes decisorios de mando o de imposición de sanciones que pueden ostentar

quienes se encuentren en órganos de control como la contraloría municipal, con capacidad para ejercer administración de funciones, nombrar y remover agentes, celebrar contratos, entre otras”10 Con ello, encontró acreditado que el demandado fue contralor encargado de Pereira - elemento territorial -, con la facultad de ejercer la totalidad de las potestades de este cargo ante la vacancia absoluta del misma en atención a la muerte del titular – elemento objetivo -, dignidad que ocupó hasta el 10 de septiembre de 2020 – elemento temporal - fecha en la que el mismo funcionario fue designado en propiedad. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de abril del 2013, Rad. 13001-23-31-0002007-00800-01, M.P. Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre del 2016, Rad. 47001-23-33-000-2015-00492-02, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 5 de mayo del 2016, Rad. 54001-23-33000-2015-00530-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de julio del 2016, Rad. 63001-23-33-000-2015-00377-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre del 2016, Rad. 76001-23-33-000-201501395-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta,

sentencia del 7 de julio del 2016, Rad. 76001-23-33-000-2015-01487-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de noviembre del 2016, Rad. 1300123-33-000-2016-00078-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre del 2016, Rad. 13001-23-33-000-2016-00114-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 9 Ibídem 10 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de octubre de 2020, Rad. 70001-23-33000-2020-00035-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 10 Adicional a ello, trajo a colación el Acuerdo 030 de 25 de noviembre de 201411, expedido por el Concejo de Pereira, y especialmente el artículo 8, el que señala que “Al Despacho del Contralor están asignadas todas las funciones, atribuciones y competencias que la Constitución y la Ley le señala al Despacho del Contralor General de la República (Ordinal 6 del artículo 272 de la C.P.). El Contralor es el Representante Judicial de la Contraloría y el ordenador del gasto en desarrollo de la autonomía administrativa y presupuestal que le otorga la Carta Política”, por lo que el fallador de instancia concluyó que “el cargo de Contralor

municipal es el empleo de mayor de jerarquía dentro de la entidad, del cual son propias las potestades de dirección y mando para velar por el adecuado funcionamiento de la entidad”. Transcribió en su totalidad las funciones esenciales del contralor municipal el artículo 4 de la Resolución 221 de 23 de diciembre de 201412, encontrando que las mismas “son inherentes a la dirección administrativa de la Contraloría Municipal de Pereira lo cual comporta que las mismas sean propias del ejercicio de autoridad administrativa”. A igual conclusión arribó al citar el artículo 165 de la Ley 136 de 1994, frente a las atribuciones de los contralores distritales y municipales. Por lo anterior adujo que “el señor Hurtado Bedoya como contralor municipal en encargo del municipio de Pereira, durante los 12 meses anteriores a su elección, se evidencia que efectivamente ejerció acciones que demuestran el cumplimiento de funciones propias de autoridad administrativa de carácter municipal, pues contó con facultades de autonomía decisoria y determinación para abordar asuntos propios de la entidad y de esta forma propender por su adecuada administración, ejerciendo poder de mando sobre sus subordinados y tomando las decisiones descritas en precedencia con plena autonomía por lo que se encuentra acreditado que el demandado gozó de autoridad administrativa durante el período en que fungió como funcionario encargado, y por ende encontrándose acreditado el elemento objetivo de dicha causal de inhabilidad”. Se refirió nuevamente a la decisión que el Consejo de Estado adoptó en el presente asunto el 21 de enero de 2021, en cuanto a la imposibilidad de “obviar que

el propósito de esta clase de inhabilidades es evitar que quien ostenta el cargo de contralor municipal en calidad de titular o en encargo, como ocurrió en el presente asunto, haga uso de sus 11 Por el cual se determina la Estructura Orgánica de la Contraloría Municipal de Pereira, Risaralda, las funciones generales de las dependencias, Planta de Empleos y se dictan disposiciones sobre su organización y funcionamiento 12 Manual de funciones de la contraloría municipal de Pereira – Risaralda Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 11 potestades para obtener un beneficio propio sobre el órgano elector, esto es, el Concejo Municipal, pues con ello se advierte una situación de desventaja frente a los demás aspirantes a la hora de la elección, vulnerándose el principio de igualdad y «desdibuja el carácter objetivo del nombramiento que además desconocen los fines del Estado en tanto se deja abierta la posibilidad de intercambiar favores e incluir intereses por fuera de la legitimidad durante ejercicio de las funciones del cargo»”

Subraya del Tribunal. Por lo anterior y probados cada uno de los presupuestos – elementos - legales que se exigen para la configuración de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 (objetivo, temporal y territorial), decidió declarar la nulidad del aparte del Acta No.130 del 10 de septiembre de 2020 y de la Resolución No. 161 del 11 de septiembre de 2020.

1.3. Recurso de apelación. En sendos recursos de apelación, JUAN DAVID HURTADO BEDOYA – demandado - y el Municipio de Pereira, por intermedio de apoderado, recurrieron la decisión de 21 de julio de 2021. Al guardar argumentos similares, se analizan en forma conjunta. Los recurrentes sostienen que no le asiste razón al a quo, frente a la declaratoria de nulidad del Acta No.130 del 10 de septiembre de 2020 y de la Resolución No. 161 del 11 de septiembre de 2020, por los siguientes argumentos: Señalan que la elección del Contralor Municipal estuvo precedida de una convocatoria Pública, en donde el hoy demandado obtuvo el mayor puntaje en las pruebas y clasificaciones realizadas, lo que a la postre le permitió conformar la terna que finalmente fue sujeta de votación por el Concejo de Pereira. Adujeron que el demandado logró acceder al cargo de Contralor Municipal de Pereira, en propiedad, no por el hecho de haber estado encargado de tal dignidad dentro del año inmediatamente anterior, sino porque su desempeño en la convocatoria pública y puntaje en las pruebas así se lo permitieron. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 12 Expusieron que en el presente caso no era procedente la aplicación de la inhabilidad contenida en el numeral 2 del artículo 95 de la ley 136 de 1994, pues

según la Corte Constitucional - Sentencia SU – 566 de 2019 - la aplicación extensiva de las inhabilidades del alcalde en el proceso de selección de contralor solo son aplicables cuando “tal extensión resulte claramente necesaria para asegurar una adecuada protección a la imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública. Por consiguiente, en aquellos eventos en que esa extensión carezca de evidente razonabilidad, o exista duda sobre su pertine