PGN - NULIDAD ELECTORAL - Solicitud de suspensión provisional del acto de designación de l

NULIDAD ELECTORAL-Solicitud de suspensión provisional del acto de designación de los representantes principal y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Marco legal SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Condiciones y requisitos que se deben agotar para su procedencia según la jurisprudencia del Consejo de Estado SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Finalidad CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES-Procedimiento para la elección de los consejeros principales y suplentes de las comunidades negras ante el consejo directivo PROHIBICIÓN-Desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el estado CAUSALES DE NULIDAD ELECTORAL-Marco legal CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES-Conformación del consejo directivo Bogotá D.C., 7 de diciembre de 2021 Concepto No. 2021-12-NE211 Doctor

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado Sustanciador Consejo de Estado - Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN N°: 11001-03-28-000-2021-00068-00

DEMANDANTE: RAÚL VENECIA CHARRY

DEMANDADO: JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO -PRINCIPALy MARÍA

BEATRIZ TORRES DÍAZ -SUPLENTEREPRESENTANTES DE LAS COMUNIDADES NEGRAS ANTE EL CONSEJO DIRECTIVO DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CESAR –CORPOCESARMEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL Dentro del término concedido mediante auto de 24 de noviembre de 2021, intervengo como agente del Ministerio Público dentro del trámite de solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto de designación de los demandados como representantes principal y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar –CORPOCESAR-, período 2020-2023.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos1 1.1.1. El 3 de junio de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad del acta de elección, mediante la cual se designó a JOSÉ TOMAS MÁRQUEZ FRAGOZO como representante principal de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar – CORPOCESAR-, para el período 2020-2023, bajo los siguientes términos: “DECLARAR LA NULIDAD del acta de elección 001 del 13 de febrero de 2020, por medio del cual se eligió al señor JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO en calidad de representante principal de las comunidades negras

1 Por hechos similares se inició el proceso 11001-03-28-000-2021-00063-00. La demanda en este proceso también está en traslado de medida cautelar, mediante auto del 24 de noviembre de 2021. Magistrado ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 2 en el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de CesarCORPOCESAR para el periodo 2020-2023”. 1.1.2. Como consecuencia de lo anterior, el 21 de junio de 2021 la Directora (e) de la Corporación Autónoma del Cesar -CORPOCESARsuscribió y extendió invitación a los diferentes consejos comunitarios de comunidades negras asentados en la jurisdicción del ente autónomo2, para que se inscribieran y participaran en la elección de sus representantes principal y suplente ante el Consejo Directivo la Corporación, bajo el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el artículo 2.2.0.5.1.2 del Decreto 1076 de 2015. 1.1.3. El 6 de julio de 2021, la Directora (e) de CORPOCESAR mediante Resolución 03123 dejó sin efectos la invitación del 21 de junio de 2021 y ordenó continuar con el trámite de la convocatoria del 27 de diciembre de 2019, según la modulación de los efectos de las sentencias por expedición irregular del acto, dispuesta por la Sala Electoral del Consejo de Estado dentro del radicado SU2015-00029. En ese sentido, se declaró la nulidad de lo actuado a partir del acta del Comité de Revisión y Evaluación de Documentos de fecha 5 de febrero de 2020 y se dejaron en firme las actuaciones precedentes. 1.1.4. El 9 de julio de 2021 se realizó la revisión de documentos y la certificación

de requisitos, lo cual fue complementado con una adenda del 12 de julio de 2021, en la que se determinó de manera expresa que, de los 32 consejos comunitarios inscritos, 27 cumplían con los requisitos y 4 personas resultaban postuladas para ser representantes principal y suplente de las comunidades negras ante el consejo directivo de CORPOCESAR. 1.1.5. El 13 de julio de 2021 se suspendió el proceso de elección, en cumplimiento de una medida cautelar concedida por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Jagua de Ibirico -Cesarel 8 de julio de 2021. 1.1.6. El 22 de julio de 2021, el Juzgado Promiscuo Municipal de La Jagua de Ibirico mediante fallo de tutela le ordenó a la Directora (e) de CORPOCESAR que 2 Ver en https://www.corpocesar.gov.co/files/CONVOCATORIA-NEGRITUDES-21-06-2021-SG.pdf, vista el 30 de noviembre de 2021. 3 Ver en https://www.corpocesar.gov.co/files/resolucion-0312-06-07-2021-DG.pdf, vista el 30 de noviembre de 2021. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 debía realizar una nueva convocatoria para la elección de los representantes de las comunidades negras ante el Consejo Directivo la Corporación Autónoma del Cesar,

con la garantía de participación de todas las comunidades negras, afrocolombianas raizales y palenqueras en el departamento del Cesar, en la que se excluyera el requisito de allegar la certificación de titulación colectiva o en trámite expedido por la Agencia Nacional de Tierras, según lo dispuesto en el artículo 2.2.0.5.1.2 del Decreto 1076 de 2015. 1.1.7. El 2 de agosto de 2021, la Directora (e) de la Corporación Autónoma del Cesar -CORPOCESARexpidió la resolución 0362, con la cual se dio apertura a una nueva convocatoria pública para el proceso de elección del representante principal y suplente de los consejos comunitarios de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR para el período 2020-2023, en aras de cumplir con el fallo de tutela del Juzgado Promiscuo Municipal de La Jagua de Ibirico de 22 de julio de 2021. 1.1.8. El 9 de septiembre de 2021, el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná - Cesarrevocó la sentencia del 22 de julio de 2021 proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Jagua de Ibirico, en los siguientes términos: “REVOCAR la sentencia de Tutela de fecha 22 de julio de 2021, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Jagua de Ibirico, Cesar, dentro de la Acción interpuesta por el ciudadano FLOWER ARIAS RIVERA, en contra de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CESAR -CORPOCESAR de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”4.

1.1.9. El 13 de septiembre de 2021, la Directora (e) de la Corporación Autónoma del Cesar -CORPOCESARexpidió la resolución 04405, con la cual revocó la resolución 0362 de 2 de agosto de 2021, dejó sin efectos lo actuado en virtud de ese acto administrativo, ordenó continuar con el trámite de la convocatoria del 27 de diciembre de 2019 reanudada mediante resolución No. 0312 del 6 de julio de 2021, tuvo como válido el informe final de verificación de documentos del 12 de julio de 2021 publicado en la página web de la Corporación, fijó el 17 de 4 Ver en https://www.corpocesar.gov.co/files/TUTELA-FLOWER-ARIAS-RADICADO-20-400-4089-001-2021-00228-00.pdf, vista el 30 de noviembre de 2021. 5 Ver en https://www.corpocesar.gov.co/files/RESOLUCION-0440-13-09-2021-DG.pdf, vista el 30 de noviembre de 2021. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 septiembre de 2021 como fecha para la reunión de elección del representante principal y suplente de los consejos comunitarios de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR para el período 2020-2023, determinó que consejos comunitarios estaban habilitados para la elección -27y quienes eran los

candidatos postulados -4-, según el informe del 9 de julio de 2021, adicionado el 12 de julio de 2021. 1.1.10. El 17 de septiembre de 2021 se llevó a cabo la elección del representante principal y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR para el período 2020-2023. En la votación por el principal, 17 consejos comunitarios votaron por JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO y 10 por JUAN AURELIO GÓMEZ OSORIO. En la votación por el suplente, 16 consejos comunitarios votaron por MARÍA BEATRIZ TORRES DÍAZ y

1 por FABIO BAQUERO DAZA.

Se eligió a JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO como representante principal de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR para el período 2020-2023 y a MARÍA BEATRIZ TORRES DÍAZ como suplente. 1.1.11. Contra el acto de elección del 17 de septiembre de 2021 se interpuso demanda de nulidad electoral. 1.2. Argumentos y normas que sustentan la solicitud de la medida cautelar Dentro de las consideraciones de la demanda, el ciudadano RAÚL VENECIA CHARRY presentó solicitud de suspensión provisional del acto por medio del cual se eligió a JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO y MARÍA BEATRIZ TORRES DÍAZ como representantes principal y suplente, respectivamente, de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma

Regional del Cesar –CORPOCESAR-, período 2020-2023, por presunto desconocimiento del artículo 128 de la Constitución Política. Para sustentar dicho cargo, el recurrente señaló, por un lado, que i) existe una imposibilidad para los servidores públicos de tener más de una vinculación con el Estado y la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del tesoro en alusión al artículo 128 de la Constitución Política de Colombia y al artículo 19 de la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

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Página 5 Ley 4 de 1992 y, por el otro, que ii) la certificación expedida por la alcaldía de Valledupar da cuenta que la directora encargada de CORPOCESAR posesionó al señor José Tomás Márquez Fragozo, quien en los últimos 3 períodos ha tenido la calidad de representante de la comunidades negras y se encuentra inmerso en una incompatibilidad por contar con otro vínculo con en el Estado, esto es, con la Secretaría de Educación de Valledupar, desde el 23 de junio de 2008, en donde se desempeña como docente del aula grado 2A y encargado como rector de la Institución José Celestino Mutis, con tipo de nombramiento en propiedad. Por consiguiente, estimó el demandante que ese hecho no le permitía al demandado cumplir con sus actividades y responsabilidades “lo cual genera una incompatibilidad para el desarrollo de sus funciones como consejero en la corporación autónoma del cesar y en la institución educativa de la cual es rector,

toda vez que no solicita los respectivos permisos para presentarse ante la CAR, como consejero” (sic).

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema jurídico Corresponde determinar si es procedente la suspensión provisional del acto -acta del 17 de septiembre de 2021-, mediante el cual fueron elegidos JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO y MARÍA BEATRIZ TORRES DÍAZ como representantes principal y suplente, respectivamente, de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar –CORPOCESAR-, período 2020-2023, por presunto desconocimiento del artículo 128 de la Constitución Política e incurrir en la causal de nulidad autónoma, consagrada en el artículo 275-5 de la Ley 1437 de 2011, sobre la elección de personas incursas en inhabilidad.

Para ello, el Ministerio Público efectuará algunas consideraciones sobre i) la suspensión provisional; ii) las condiciones para la elección de los consejeros principales y suplentes de las comunidades negras ante el consejo directivo de las Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

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Página 6 Corporaciones Autónomas Regionales; y, iii) luego analizará los fundamentos de la medida cautelar en el presente caso. 2.2. Suspensión provisional

La Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estableció como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que se demandan en ejercicio de los distintos medios de control. El Consejo de Estado, específicamente la Sección Quinta, ha analizado a profundidad el asunto para señalar las condiciones y requisitos que se deben agotar para su procedencia. En ese orden, por ejemplo, se indicó que, si bien tratándose de la medida cautelar del acto electoral no se reguló la medida provisional de urgencia, nada se opone para que la misma se decrete cuando se cumplan los requisitos para ello, en los términos del artículo 234 del CPACA. Igualmente, el legislador no previó un traslado previo de la solicitud de medida cautelar. Sin embargo, la Sección Quinta, en aras de revestir de mayores garantías al demandante y partes intervinientes, encontró que nada se oponía a dar traslado de la solicitud de medida, antes de ordenar la admisión de la demanda, para escuchar a unos y otros sobre la procedencia de esta, la cual se debe decidir en el auto admisorio. Por tanto, se ha acudido al artículo 233 el CPACA para ordenar el traslado allí previsto. En consecuencia, la mayoría de la Sala Electoral corre el traslado de esta solicitud y luego decide sobre la misma en el auto admisorio. Diferencia con los otros medios de control regulados en el CPACA, en tanto, en el resto de los procesos declarativos la solicitud de medida cautelar se puede hacer en cualquier momento. En cuanto a los requisitos que se deben observar para que se suspenda un acto

electoral se ha indicado que: “i) La medida cautelar se debe solicitar (no es Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el actor sustente en escrito separado presentado con esta u otro posterior, siempre y cuando se pida antes de admitir la misma. Lo anterior exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. ii) Que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor, desde esta instancia procesal, es decir, cuando el proceso apenas comienza. iii) Para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado”.6

Igualmente, se ha advertido que, para resolver la solicitud de medida cautelar, el juez de lo contencioso “…debe efectuar un estudio, un análisis de los argumentos expuestos y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados al proceso para llegar al convencimiento sobre la procedencia o no de la medida, a diferencia de lo que ocurría en vigencia del artículo 152 del C.C.A., en donde la infracción debía ser manifiesta”7 (negrillas del texto original que se transcribe). En consecuencia, con las pruebas presentadas en la demanda y los argumentos

expuestos para solicitar la medida cautelar, al juez le corresponde efectuar un juicio previo de legalidad, el cual es provisional y, por tanto, puede variar al resolver el asunto de fondo, según la dinámica del proceso, razón por la que el artículo 229 del CPACA señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Bajo ese análisis, la medida cautelar se puede decretar en el auto que admita la demanda si i) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas se advierte violación de las mismas; o, ii) si del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, se demuestra que el acto es contrario al ordenamiento jurídico. 6 Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto de 09 de abril de 2015. Radicación: 19001-23-33-000-2015-00044-01.

Demandante: Luis Guillermo Céspedes Solano. Demandada: Paola Andrea Umaña Aedo. Rectora de la Institución Universitaria Colegio Mayor del Cauca. M.P.: Alberto Yepes Barreiro. 7 Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto 18 de febrero de 2015. Radicación número: 11001 03 28 000 2015 00003 00.

Actor: Nación-Ministerio de Educación Nacional. Demandado: Jaime Alberto Leal Afanador.M.P.: Alberto Yepes Barreiro.

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Página 8 En este orden de ideas, corresponde analizar los cargos en que se sustenta la solicitud de la medida cautelar y las pruebas allegadas, para determinar su procedencia. 2.3. Procedimiento para la elección de los consejeros principales y suplentes de las comunidades negras ante el consejo directivo de las Corporaciones Autónomas Regionales El capítulo 3º del Decreto 1066 de 2015 y el capítulo 5º del Título 8º del Decreto 1076 de 2015, señala las actuaciones y etapas que se deben surtir para cumplir con las elecciones de los representantes de las comunidades negras ante los consejos directivos de las Corporaciones Autónomas por parte del Director General de la entidad: i). Convocatoria y publicación. El Director General de la respectiva corporación debe formular una invitación pública a los consejos comunitarios en la cual se indicarán los requisitos, lugar, fecha y hora límite en la que se recibirá la documentación requerida, así como el lugar, fecha y hora para la celebración de la reunión en la cual se hará la elección. La convocatoria se debe realizar con 30 días hábiles de antelación a la fecha de la elección. Se debe publicar en un diario de circulación nacional o regional y difundir en un medio radial o televisivo por una sola vez. ii). Término y requisitos para participar. Los Consejos Comunitarios que aspiren a participar en la elección del representante y suplente, ante el Consejo Directivo, allegarán a la Corporación Autónoma Regional respectiva, con anterioridad mínima de 15 días a la fecha de la elección, los siguientes documentos: a) Certificación expedida por el alcalde municipal correspondiente, en la que

conste la ubicación del consejo comunitario, la inscripción de la junta y de su representante legal; Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 b) Certificación expedida por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder,

(ahora Agencia Nacional de Tierras –ANT-) sobre la existencia de territorios colectivos legalmente titulados o en trámite de adjudicación a las comunidades negras de la respectiva jurisdicción; c) Allegar original o copia del documento en el cual conste la designación del miembro de la comunidad postulado como candidato. iii). Comité de revisión de documentos y divulgación de informe. La Corporación Autónoma Regional debe revisar y evaluar la documentación presentada por los consejos comunitarios, con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para participar. Posteriormente debe rendir un informe, el cual será presentado el día de la reunión de elección. iv). Término para llevar a cabo reunión de elección. La reunión de elección se realizará por los representantes legales de los consejos comunitarios dentro de los primeros 15 días del mes de septiembre del año anterior a la iniciación del período respectivo. v). Forma de elección. Las comunidades negras, en una reunión pertinente, adoptarán la forma de elección de su representante y suplente ante los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales. Si a la reunión no asiste ningún representante de los consejos comunitarios o por

causa imputable a ellos no se puede elegir a sus representantes, el Director de la Corporación Autónoma dejará constancia y realizará una nueva convocatoria dentro de los 15 días siguientes calendario. Mientras, seguirá asistiendo el representante elegido para el ejercicio del cargo. Independiente de la forma de elección que adopten las comunidades negras, su representante y suplente ante el Consejo Directivo de la respectiva Corporación Autónoma Regional, serán en su orden los que obtengan la mayor votación. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 10 vi). Reunión de elección. La reunión se debe instalar por el Director de la Corporación dentro de la hora fijada en la convocatoria y presentar el informe resultante de la evaluación y revisión de la documentación aportada por los consejos comunitarios participantes. Solo tendrán voz y voto en la reunión los representantes legales de los consejos comunitarios que hayan cumplido con los requisitos y, por lo tanto, resulten habilitados. Los candidatos podrán intervenir en la reunión y exponer los aspectos que consideren pertinentes. Finalmente, se procederá con la elección y se levantará un acta. vii). Período de los representantes. El período de los representantes será de 4 años, dentro del cual estarán sometidos al régimen de las faltas temporales8,

absolutas9 y la forma de suplirlas10. Sumado a lo anterior, la Sección Quinta11 sostuvo que una lectura armónica de los artículos 2.2.8.5.1.1 al 2.2.8.5.1.5 del Decreto 1076 de 2015, le imponía concluir que surge para las comunidades afrodescendientes, previo al cumplimiento de ciertos requisitos, el derecho no solo de participar con su voto -derecho a elegiren la elección del representante, sino también, si así es su deseo, el derecho de postular un candidato propio -derecho a ser elegidopara que resulte designado como el representante ante el consejo directivo. Bajo los prepuestos expuestos, se analizará el caso del acto demandado y los argumentos expuestos en la medida cautelar. 8 Artículo 2.2.8.5.1.8. Faltas temporales. Constituyen faltas temporales de los representantes de las comunidades negras, las siguientes: a) Incapacidad física transitoria; b) Ausencia forzada e involuntaria y c) Decisión emanada de autoridad competente. Decreto 1076 de 2015. 9 Artículo 2.2.8.5.1.9. Faltas absolutas. Constituyen faltas absolutas de los representantes de las comunidades negras, las siguientes: a) Renuncia; b) Declaratoria de nulidad de la elección; c) Condena a pena privativa de la libertad; d) Interdicción judicial; e) Incapacidad física permanente; f) Inasistencia a dos reuniones consecutivas del Consejo Directivo sin justa causa; g) Muerte. Decreto 1076 de 2015.

10 Artículo 2.2.8.5.1.10. Forma de suplir las faltas temporales y absolutas. En casos de falta temporal del representante de las comunidades negras, lo reemplazará su suplente por el término que dure la ausencia. En caso de falta absoluta del representante, el suplente ejercerá sus funciones por el tiempo restante. Decreto 1076 de 2015. 11 Consejo de Estado. Sección Quinta. Fallo de Única Instancia de 11 de agosto de 2016. Radicación número: 11001 03 28 000 2016 00042 00. Actor: Dairis Liliana García Jiménez y Liliana Esther de la Cruz. Demandado: Representantes de las comunidades afrodescendientes ante el Consejo Directivo la Corporación Autónoma de La Guajira. M.P.: Alberto Yepes Barreiro. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 11 2.4. Análisis del caso concreto El argumento en que se soporta el requerimiento de la medida cautelar está en que, el acto con el cual se eligió a JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO y a MARÍA BEATRIZ TORRES DÍAZ como representantes principal y suplente, respectivamente, de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar –CORPOCESAR-, período 2020-2023, no tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política.

Por lo tanto, le corresponde al Ministerio Público determinar si, en la elección de los consejeros principal y suplente de las comunidades negras ante el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional de Cesar –CORPOCESARse vulneró el ordenamiento jurídico, por cuanto no se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución. 2.4.1. Sobre el alcance y naturaleza del artículo 128 constitucional Se debe acentuar en que la prohibición que consagra el artículo 128 constitucional no es causal de nulidad electoral. El artículo 128 de la Constitución Política, dispone: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas” Frente al alcance de dicha norma, conviene traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-133 de 1993, así: “(…) Este mandato constitucional consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

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Página 12 instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición (…). El artículo 128 consagra una clara incompatibilidad, estrechamente relacionada con la remuneración de los servidores estatales: en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, así como la recepción de más de una asignación que provenga del erario público”. (Negrilla fuera de texto) Por su parte, ha sido criterio reiterado de la Sección Quinta que la prohibición que consagra el artículo 128 constitucional no es causal de nulidad electoral. Veamos: En sentencia de 11 de julio de 201312, la Sección de manera categórica sostuvo que del texto de la norma en comento se advierte que es una prohibición y no una inhabilidad, entendida como aquella circunstancia en virtud de la Constitución o la ley, impiden o imposibilitan a una persona acceder a un cargo público. Dijo la Sala Electoral que “es claro que la estructura del artículo 128 constitucional no contiene ninguna causa subjetiva u objetiva que impida el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la función pública.”, porque parte del supuesto según el cual el servidor ya ostenta un cargo y recibe la correspondiente asignación proveniente del tesoro público. Por tanto, la consecuencia de la trasgresión de la prohibición no es la nulidad electoral, sino imposición de sanciones, como lo la disciplinaria por violación de las prohibiciones constitucionales y legales. En sentencia de 27 de octubre de 201613, la Sala Electoral acogió el criterio

expuesto en una sentencia del año 199614 que diferenció las inhabilidadesconductas anteriores a la elección que, por mandato legal, vician la misma-; de las incompatibilidades - actuaciones que no pueden realizarse durante el desempeño 12 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 11 de julio de 2013. Expediente: 50001-23-31-000-2012-0008701, Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 13 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 27 de octubre de 2016. Expediente: 76001-23-33-000-201600192-01, Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio.

14. CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia del 26 de febrero de 1996. Magistrada Ponente: Miren de la

Lombana de Magyaroff.. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 13 de un cargoy, consideró que, el artículo 128 constitucional se enmarca en el segundo concepto.

Por ello, en dicha oportunidad, la Sección Quinta afirmó que el hecho de que el demandado trasgreda la prohibición en comento podría constituir una falta susceptible de ser investigada disciplinariamente, pero no una causal de nulidad del acto de nombramiento. Por último, la Sala Electoral en un pronunciamiento reciente15, dejó claro que, según el criterio adoptado de antaño, es lógico que lo establecido en el numeral 5

del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo16 constituye una causal de nulidad electoral por incursión en causal de inhabilidad, pero no de incompatibilidad. “Razón por la cual el hecho de que el demandado haya incurrido o no en la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política resulta irrelevante desde el punto de vista electoral”. En ese orden, eso bastaría para que señalar que el acta del 17 de septiembre de 2021 que contiene la elección de JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO y MARÍA BEATRIZ TORRES DÍAZ como representantes principal y suplente, respectivamente, de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar –CORPOCESAR-, período 20202023, no debe ser suspendida y su contenido se debe mantenerse produciendo efectos. No obstante, si bien el Ministerio Público reconoce y se mantiene en línea con la