PGN - NULIDAD - Están estipuladas las causales con el objeto de que en las actuaciones pro

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Radicación: 035-1047-05

Disciplinado: Pedro Javier Contreras Burgos y Francia Elena Penagos Sinisterra Cargo y/o entidad: Gerente y Asesora Oficina de Control Interno de la Unidad Básica de

Atención Nuestra Señora del Carmen-ESE de Puerto Carreño (Vichada) Quejoso: Nelson González Maragua (Secretario de Salud Departamental) Fecha queja: Abril 12 de 2005

Fecha hechos: Junio 16 de 2004

Asunto: Recurso de apelación. Confirma en parte y modifica el auto sanción

PROCESO VERBAL

Bogotá DC, 6 de abril de 2006 ANTECEDENTES Se encuentran al Despacho las presentes diligencias con el fin de resolver el recurso de apelación, interpuesto contra la decisión de diciembre 2 de 2005, por medio de la cual la Procuraduría Regional del Vichada declaró disciplinariamente responsables a la Señora FRANCIA PENAGOS SINISTERRA y al Doctor PEDRO JAVIER CONTRERAS BURGOS, identificados con las cédulas de ciudadanía números 41.056.291 y 7.302.599 expedidas en Leticia y Chiquinquirá, respectivamente, con sanción de destitución e inhabilidad general en el ejercicio de cargos públicos, por el término de quince (15) años, la primera y, el segundo, con suspensión de seis (6) meses, sin derecho a remuneración salarial e inhabilidad especial por el mismo término, según auto aclaratorio del 20 de febrero de 2006, dentro de

las diligencias radicadas con el No. 035-1047-05. Dentro de estas diligencias se efectuó el siguiente trámite procedimental: 1º Mediante la queja presentada el 13 de abril de 2005 por el Doctor NELSON GONZÁLEZ MARAGUA, en su condición de Secretario Departamental de Salud y ampliada mediante el escrito del 5 de agosto de 2005 (folios 3 y 3). 2º Copia del auto de indagación preliminar No. 2004-013, proferido por la Contraloría Departamental del Vichada, con fundamento en una denuncia anónima (folios 4 a 6). 3º Copia del acta de visita especial practicada a la Unidad Básica de Atención Nuestra Señora del Carmen, por funcionarios de la Contraloría Departamental del Vichada (folios 8 y 9).

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Carrera 5 No. 5-80 Piso 8º PBX 3360011 -– 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co 4º Copia de la Declaración rendida por la implicada, FRANCIA ELENA PENAGOS SINISTERRA, ante la Contraloría Departamental del Vichada (folios 11 y 12), en cuya diligencia aportó el acta y el diploma de grado como contadora de la Fundación Universidad Central (folios 18 y 19). 5º Copia de los oficios de la Secretaría Académica de la Facultad de Contaduría Pública y de la Secretaría General de Universidad Central, en que se hace constar que la señora FRANCIA ELENA PENAGOS SINISTERRA, identificada con la cédula de ciudadanía número

41.056.291 de Leticia, no ha tenido vínculos académicos con la Universidad (folios 20 y 21). 6º Copia del oficio suscrito por el Director General de la Junta Central de Contadores, con el que se informa que revisada la base de datos, se verificó que la Señora FRANCIA ELENA PENAGOS SINISTERRA, identificada con la cédula de ciudadanía número 41.056.291 de Leticia y tarjeta profesional No. 90082-T, no está inscrita como Contador Público ante la Junta Central de Contadores, ni se encuentra en trámite la inscripción y expedición de la tarjeta profesional. Se agrega, que la Tarjeta Profesional No. 90082-T le fue asignada a MARÍA IRENE GÓMEZ GALLEGO, identificada con la cédula de ciudadanía número 51.673.170 de Bogotá (folio 23). 7º Obran dentro del plenario, las certificaciones salariales, la Resolución de nombramiento, el Acta de Posesión y el tiempo de servicio del 16 de junio al 30 de noviembre de 2004 de la disciplinada PENAGOS SINISTERRA (folios 25 a 28). 8º Copia del memorando del 28 de julio de 2004, del técnico de la Unidad de Talento Humano al Gerente de la UBA Nuestra Señora del Carmen ESE, por medio del cual hizo constar que los documentos exigidos como requisitos para la posesión de la Doctora FRANCIA ELENA PENAGOS SINISTERRA, no aparecen en su hoja de vida, argumentando que como Técnico de la Unidad, no los ha recibido y que es urgente que los allegue para evitar inconvenientes posteriores (folio 29).

9º Constancia de salarios devengados, de la resolución de nombramiento como Gerente, de las funciones y requisitos del cargo de Gerente (folios 53 a 60). Recaudadas las pruebas necesarias, la Procuraduría Regional del Vichada, por auto de 30 de agosto de 2005, citó a audiencia pública para adelantar el trámite al procedimiento verbal, de conformidad a lo previsto en el título XI de la Ley 734 de 2002 artículos 175 y siguientes (folios 61 a 80).

II. CARGOS A los implicados le fueron formulados los siguientes cargos:

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Carrera 5 No. 5-80 Piso 8º PBX 3360011 -– 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co A FRANCIA ELENA PENAGOS SINISTERRA, por transgredir los tipos disciplinarios contenidos en los artículos 34 numerales 1 y 9 48 numeral 56, Ley 190 de 1995 parágrafo del artículo 1 y el artículo 5, del Código Penal el artículo 291, por el uso de documento público falso para su nombramiento y posesión como asesora oficina de control interno código 105 grado 01 de la Sede Administrativa de la Unidad Básica de Atención Nuestra Señora del Carmen-ESE, de Puerto Carreño Vichada. A PEDRO JAVIER CONTRERAS BURGOS, por transgredir los tipos disciplinarios contenidos en los artículos 34 numeral 1, 35 numeral 18 de la Ley 190, los artículos 4 y 5, de la Constitución Política los artículos 6 y 209, al omitir la exigencia de los requisitos para dar

posesión a la Señora FRANCIA ELENA PENAGOS SINISTERRA, como Asesora de la Oficina de Control Interno, como quiera que ésta no acreditó el certificado de antecedentes judiciales expedido por el DAS y por no verificar la legalidad de los documentos presentados al momento de la posesión.

III. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El aquo, el 2 de diciembre de 2005, falló de fondo la primera instancia, declarando probados y no desvirtuados los cargos que le fueron imputados a los procesados FRANCIA PENAGOS SINISTERRA y al Doctor PEDRO JAVIER CONTRERAS BURGOS, en sus calidades de Asesora de Control Interno y Gerente de la Unidad Básica de Atención Nuestra Señora del Carmen ESE de Puerto Carreño Vichada, por los hechos y razones consignadas anteriormente.

Como consecuencia de lo anterior, le impuso a la primera, sanción de destitución e inhabilidad general en el ejercicio de cargos públicos, por el término de quince (15) años y, al segundo, suspensión de seis (6) meses, sin derecho a remuneración salarial e inhabilidad especial por el mismo término.

IV. APELACIÓN El Doctor PEDRO JAVIER CONTRERAS BURGOS, impugnó la decisión que lo declaró disciplinariamente responsable, por medio de la cual se le suspendió por el término de seis (6) meses, sin derecho a remuneración salarial y se le impuso inhabilidad especial por el mismo término, mediante escrito enviado vía fax, el 12 de diciembre de 2005 (folios 186 a

196). Los argumentos en que se funda la impugnación, se resumen así:

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Carrera 5 No. 5-80 Piso 8º PBX 3360011 -– 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co 1º Sostiene respecto del primer cargo, que el hecho que aparezca, en el acta de posesión, la constancia sobre la presentación del certificado de antecedentes judiciales expedido por el DAS, no se puede afirmar que éste no se hubiera presentado al momento de la posesión. Arguye, que la posesionada sí exhibió el certificado de antecedentes judiciales el día de la posesión y, que quizá, por omisión al elaborar el acta no se dejó constancia de tal hecho, sin que ello constituya una irregularidad que afecte el acto de posesión o la legalidad de éste. Agrega el libelista, que el propósito de la exhibición de dicho documento, es la de evitar que personas con antecedentes penales ocupen cargos públicos y, en el presente caso, la Señora FRANCIA ELENA PENAGOS SINISTERRA, carecía, para la fecha de su posesión y con posterioridad a ésta de antecedentes de tal naturaleza. 2º En cuanto al segundo cargo, el memorialista, sostiene que el Procurador Regional del Vichada, le endilga la falta gravísima por omisión, al no verificar la legalidad de los documentos presentados para la posesión de la Señora FRANCIA ELENA PENAGOS SINISTERRA, como Asesora de la Oficina de Control Interno, que a la postre resultaron ser

falsos. Por tanto, afirma, que las certificaciones expedidas por el Secretario General y el Secretario Académico de la Universidad Central y la Junta Central de Contadores, que arrojaron la falsedad de los mencionados documentos, no pueden servir de fundamento para deducir responsabilidad bajo la imputación de haberle permitido a la Señora PENAGOS el ejercicio del cargo, pues fue ella quien pretendiendo cumplir con el deber de acreditar esos requisitos, presentó los documentos que se han tachado de espurios o faltos de legitimidad, alegando que de esta circunstancia tuvo conocimiento sólo cuando dicha señora ya no pertenecía a la empresa por cuanto su renuncia le había sido aceptada a partir del 23 de noviembre de 2004, tal como consta en la Resolución 1149 de la misma fecha.

V. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Revisada la actuación adelantada por el fallador de primera instancia y las pruebas recaudadas en el curso de toda la investigación, observa la Delegada que los razonamientos expuestos para tomar la decisión de declarar responsable disciplinariamente al recurrente, Doctor PEDRO JAVIER CONTRERAS BURGOS, en su calidad de Gerente de la Unidad Básica de Atención Nuestra Señora del Carmen ESE de Puerto Carreño Vichada y la de imponer la sanción de suspensión e inhabilidad especial de seis (6) meses, sin derecho a remuneración salarial, se ajusta a derecho, pues, este Despacho encuentra los razonamientos y fundamentos proporcionados a la realidad procesal y fáctica, toda vez que se constató que el implicado, evidentemente, transgredió el tipo disciplinario contenido en los artículos 34 numeral 1, 35 numeral 18 del estatuto disciplinario, de la Ley 190 los artículos 4

y 5 y de la Constitución Política los artículos 6 y 209, al omitir la exigencia de los requisitos para dar posesión a la Señora FRANCIA ELENA PENAGOS SINISTERRA, como Asesora de la Oficina de Control Interno, como quiera que ésta no acreditó el certificado de

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Carrera 5 No. 5-80 Piso 8º PBX 3360011 -– 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co antecedentes judiciales expedido por el DAS y por no verificar con antelación la legalidad de los documentos presentados al momento de la posesión. Pues, además de lo ya consignado en el auto de cargos y en el fallo de primera instancia, el disciplinado, Doctor PEDRO JAVIER CONTRERAS BURGOS, conoció ampliamente el acta de posesión No. 033 del 16 de junio de 2004 (folio 27) y al firmar ésta no relacionó el certificado de antecedentes judiciales. Además, también conoció y recibió la copia del memorando del 28 de julio de 2004 firmado por el encartado en la misma fecha, remitida por el Técnico de la Unidad de Talento Humano al Gerente de la UBA Nuestra Señora del Carmen ESE, por medio del cual hizo constar que los documentos exigidos como requisitos para la posesión de la Doctora FRANCIA ELENA PENAGOS SINISTERRA, no aparecen en su hoja de vida, argumentando que como Técnico de la Unidad, no los había recibido y que

era urgente que los allegara para evitar inconvenientes posteriores (folio 29). Entonces, para esta Delegada, salta a la vista la negligencia y la falta de cuidado, que conllevó a realizar la conducta omisiva, que no puede descartar el Doctor CONTRERAS BURGOS, por no tomar decisión respecto de esta situación anómala, pues una vez conocida el 28 de julio de 2004, dejó que pasaran tres meses y veinticinco días sin pronunciarse respecto del memorando remitido por el Técnico de la Unidad de Talento Humano al encausado Gerente, hasta que la Señora FRANCIA ELENA tomó la decisión de renunciar a su cargo. Por lo tanto, procede esta Delegada a pronunciarse respecto del recurso de apelación impetrado y, en consecuencia, emitirá fallo de segunda instancia, al revisar las actuaciones procedimentales desplegadas por el aquo, advirtiendo que las mismas no están viciadas de nulidad, porque toda la actuación procesal ha sido ejecutada guardando los preceptos constitucionales y legales, tanto sustantivos como procesales. Para asegurar la validez de la tramitación procesal disciplinaria, en el caso que nos ocupa, están estipuladas las causales de nulidad con el objeto de que en las actuaciones procedimentales no se incurra en las irregularidades en ellas previstas. El acento puesto por el aquo respecto a la validez de toda la actuación, hasta proferir el fallo de primera instancia, tuvo como referentes el debido proceso y el derecho a la defensa con las notificaciones de todas las decisiones proferidas dentro esta investigación; igualmente, se dio el libre acceso

al expediente; en cada decisión existió el discernimiento para el uso de los recursos procesales y la observancia propia de las formalidades de cada trámite con la cuerda procesal respectiva y, desde luego, con la prevalencia de los derechos fundamentales. Esta Delegada advierte, que la defensa no alegó, en primera instancia, la existencia de irregularidades que hubiesen podido afectar el debido proceso, convalidando la actuación al

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Carrera 5 No. 5-80 Piso 8º PBX 3360011 -– 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co coadyuvar la plena ejecución del procedimiento, calificándose la falta como gravísima dolosa para la disciplinada FRANCIA ELENA PENAGOS SINISTERRA y para PEDRO JAVIER CONTRERAS BURGOS como culpa gravísima, por la omisión en el ejercicio ineficaz de los deberes funcionales y por permitir el ejercicio de actividades legalmente reguladas por desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, entendida ésta como la desatención elemental o violación manifiesta de las reglas de obligatorio cumplimiento. Pero esta Delegada, considera que se trata de la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común le debe imprimir a sus actuaciones, por tanto, de debe calificar como culpa grave. Aclarada la inexistencia de nulidades que vicien el procedimiento aplicado hasta ahora, por el instructor de primera instancia, se procede a revisar el quantum punitivo, consagrado en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, el cual determina unos criterios para la gravedad o

levedad de la falta, la naturaleza esencial del servicio, el grado de perturbación del servicio, la jerarquía y mando del implicado, la naturaleza social de la falta o el perjuicio causado; las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta; los motivos determinantes del comportamiento; cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos. Además, se debe tener en cuenta para la dosificación de la sanción, la prueba del certificado de antecedentes disciplinarios que hubiese expedido la Procuraduría General de la Nación, sin que registre sanciones o inhabilidades dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la falta (folios 92 y 93). En ese orden de ideas, esta Delegada considera que atendiendo que se trata de culpa grave, entonces, se debe ajustar la graduación de la sanción aplicándole la suspensión, por el término de cuatro (4) meses, sin derecho a remuneración salarial, de conformidad a lo preceptuado en el inciso 2 del artículo 46 en concordancia con el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002. Así las cosas, el implicado recurrente, de ninguna manera puede desvirtuar la conducta asumida por éste, como quiera que tuviera pleno conocimiento de la falta de requisitos de la recién posesionada desde el 28 de julio de 2004. Al punto, que conociendo la falencia omitió tomar alguna decisión al respecto. Este desconocimiento de la ley y la Constitución, configura la comisión de la falta disciplinaria, de acuerdo con las previsiones que le fueron señaladas en el pliego de cargos,

consecuentes con el fallo sancionatorio, proferido por el fallador de conocimiento, al determinar que la conducta imputada como irregular al Doctor PEDRO JAVIER CONTRERAS BURGOS es típica, antijurídica y culpable, a título de culpa. En cuanto al argumento de si se presentó o no el certificado de antecedentes judiciales al momento de la posesión, tenemos que el acta de posesión 033 de junio 16 de 2004, fue firmada por el Gerente de la UBA Nuestra Señora del Carmen ESE, que deja constancia

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Carrera 5 No. 5-80 Piso 8º PBX 3360011 -– 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co tácita de la falta de este documento como requisito para la posesión, lo cual no lo exime de responsabilidad. Pero, además de este documento, faltaron otros necesarios para determinar los requisitos académicos y profesionales de la Señora FRANCIA ELENA PENAGOS SINISTERRA, para el cargo de Asesora en la Oficina de Control Interno, documentos que no fueron presentados y que a la postre resultaron ser falsos. Por tanto, sus aseveraciones no son contundentes para despejar sus exculpaciones. Es así que no actuó en cumplimiento de su deber, coadyuvando este Despacho lo citado por el operador disciplinario de conocimiento, pues el Doctor CONTRERAS BURGOS, tuvo todas las posibilidades de consultar y tomar las determinaciones del caso para no incurrir en omisión y, sin embargo no lo hizo, ni tampoco tuvo la voluntad de hacerlo.

El alegato del servidor público para justificar su proceder, hubiese sido de posible aceptación, si al menos hubiera tomado determinaciones como la de requerir a la Señora FRANCIA, oportunamente, pero cuando pudo hacerlo, no lo hizo y no utilizó los medios para hacerlo, configurándose así la falta, que, en este caso, se le endilga a título de culpa, porque como quedó establecido, tan cierto es que conoció el memorando del 28 de julio de 2004 recibido por el disciplinado en la misma fecha, remitido por el Técnico de la Unidad de Talento Humano al Gerente, que omitió cumplir con su deber al momento de dar posesión a la Señora PENAGOS, cuando prestó el juramento de rigor que ordena el capítulo segundo de la Constitución de 1991, cuando se conocía que la posesionada no acreditó ni aportó los documentos y, por tanto, no se podía dar por cierto el cumplimiento de los requisitos para proceder a su posesión. Con base en las anteriores consideraciones, la Delegada también tiene en cuenta que no está probado que el implicado hubiera actuado con intención de causar daño o que su omisión hubiera sido producto de una acción consciente y voluntaria. Pero en todo caso, el encartado no debe olvidar que uno de los principios generales de las actuaciones administrativas es muy claro al disponer que “(…) los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley (...)” (art.2 CCA).

Esta Delegada comparte en su integridad los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia, para encontrar responsable de los cargos endilgados al Doctor PEDRO JAVIER CONTRERAS BURGOS, toda vez que inobservó, de manera sustancial, sus deberes; pero, igualmente, el Despacho considera que es del caso tener como atenuantes de la falta cometida, la carencia de antecedentes disciplinarios del disciplinado y la ausencia de intención de causar daño a la administración. En virtud de lo expuesto, La PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA

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Carrera 5 No. 5-80 Piso 8º PBX 3360011 -– 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar en parte la Providencia del 2 de diciembre de 2005, por medio de la cual la Procuraduría Regional del Vichada, sancionó a la Señora FRANCIA PENAGOS SINISTERRA y al Doctor PEDRO JAVIER CONTRERAS BURGOS, identificados con las cédulas de ciudadanía números 41.056.291 y 7’302.599 expedidas en Leticia y Chiquinquirá, respectivamente, con destitución e inhabilidad general en el ejercicio de cargos públicos, por el término de quince (15) años, la primera y, para el segundo, modificar la sanción imponiéndole, únicamente, la suspensión de cuatro (4) meses sin derecho a remuneración salarial y sin inhabilidad especial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de ésta

providencia.

SEGUNDO: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, notificar a los disciplinados y/o a sus apoderados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 y 107 de la Ley 734 de 2002, advirtiéndole que contra la misma no procede ningún recurso en la vía gubernativa. Para efectos de la notificación la comunicación se puede librar a las siguientes direcciones para que comparezcan: A FRANCIA ELENA

PENAGOS SINISTERRA, en la carrera 5 No. 5-98 de la ciudad de Bogotá. Al Doctor PEDRO JAVIER CONTRERAS BURGOS, avenida Orinoco Calle 10 de Puerto Carreño Vichada y/o en la calle 17 Sur No. 7 B-55 Este de la ciudad de Bogotá.

TERCERO: Por la Procuraduría Regional del Vichada informar esta determinación y el fallo de primera instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y al nominador, para los efectos establecidos en el artículo 172 numeral 4 de la Ley 734 de 2002.

CUARTO: Por la Secretaría de ésta Delegada, efectúense las anotaciones de rigor y una vez cumplido el trámite de la notificación devolver el proceso a la oficina de origen.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Exp No.035-1047-05

FATR-RAGM

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