PGN - NULIDAD - Falsa motivación al declarar inexistente la variación de la calificación j

Casación No. 31.743. Eladio Enrique Martínez De la Hoz y Otro. Señores

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Gómez Quintero

E. S. D.

Casación No 31743

Procesado: Eladio Enrique Martínez de la Hoz y Sherman Javier Perea Medrano Delitos: estafa agravada.

Señores Magistrados: El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá, el 27 de febrero de 2007 condenó a Sherman Javier Perea Medrano a la pena principal de noventa y dos (92) meses de prisión y multa en cuantía de seiscientos diez millones trescientos mil pesos ($610.300.000) como coautor responsable del delito de peculado por apropiación agravado y a Eladio Enrique Martínez de la Hoz a la pena de principal de setenta y cinco (75) meses de prisión y multa de quinientos treinta y ocho millones novecientos mil pesos ($538.900.000) como responsable de los delitos de peculado por apropiación, agravado en calidad de interviniente, coautor de falsedad material de particular en documento público agravado por el uso y concierto para delinquir cometidos en concurso homogéneo y heterogéneo .

Igualmente los condenó a la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena principal y a adicionalmente a Perea Medrano a la inhabilitación de funciones públicas de manera intemporal en aplicación del artículo 122 de la Carta Política. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 1

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.743. Eladio Enrique Martínez De la Hoz y Otro. Así mismo no le concedió el derecho a la suspensión condicional, ni la prisión domiciliaria a Martínez de la Hoz, mientras a Perea Medrano si le otorgó la prisión domiciliaria. Por último condenó a Martínez de la Hoz al pago de quinientos treinta y ocho millones novecientos mil pesos ($538.900.000) y a Perea Medrano a cancelar seiscientos diez millones trescientos mil pesos ($610.300.000) como daño emergente los cuales deberán ser cancelados dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia junto con la corrección monetaria causada desde la fecha de cada una de las resoluciones por las cuales se efectuó la condena de perjuicios, es decir las resoluciones 410 y 411 de 6 de abril de 1998 y 1495 de 8 de mayo de 1998 hasta que se verifique su cancelación, a favor del Ministerio de la Protección Social. Esta decisión fue apelada por los defensores de los procesados, correspondiendo el estudio del recurso al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal de Descongestión -Foncolpuertos-, instancia que mediante decisión de 22 de enero de 2008 declaró inexistente la variación de la calificación jurídica realizada por la fiscalía. Revocó el numeral segundo y en su lugar absolvió a Sherman Javier Perea Medrano del punible de peculado culposo por el que fue acusado en la

resolución de acusación proferida por la Fiscalía General de la Nación, revocó la condena que por concepto de daños y perjuicios se impuso a Perea Medrano y modificó el numeral tercero en el sentido de condenar a Eladio Enrique Martínez de la Hoz a la pena principal de sesenta y seis meses de prisión y multa equivalente a sesenta y cinco mil pesos por haber sido hallado penalmente responsable de los delitos de concierto para delinquir, falsedad material de particular agravada por el uso y estafa agravada cometidos en concurso homogéneo y heterogéneo. Así mismo modificó el numeral cuarto de la sentencia recurrida en el sentido de imponer al sentenciado Eladio Enrique Martínez de la Hoz, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 2 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.743. Eladio Enrique Martínez De la Hoz y Otro. principal y modificó el numeral séptimo en el sentido de condenar a Eladio Enrique Martínez de la Hoz al pago de los daños y perjuicios en forma solidaria. Inconforme con este pronunciamiento, tanto el representante de la Fiscalía General de la Nación, como el defensor de Eladio Enrique Martínez Hoz, presentaron sendas demandas de casación. Encontrándose la actuación en el Tribunal, surtiéndose los correspondientes traslados respecto del recurso de casación, mediante auto de 30 de diciembre de 2008 declaró la extinción de la acción penal respecto de los delitos de concierto

para delinquir y falsedad documental imputados a Martínez de la Hoz, quedando el delito de estafa agravada. La Corte mediante auto de seis (6) de mayo de dos mil nueve (2009) inadmitió la demanda de casación formulada por la defensora de Eladio Enrique Martínez de la Hoz y admitió la demanda de casación planteada por la Fiscalía Delegada exclusivamente en relación con el primer cargo en ella propuesto, sobre el cual entrará a conceptuar esta Delegada.

1. SITUACIÓN FÁCTICA Esta investigación tiene su origen en el informe presentado por investigadores del Cuerpo Técnico de Investigación en el que se consignan múltiples irregularidades respecto de los procedimientos administrativos realizados al interior del Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia que concluyeron con la cancelación de grandes sumas de dinero por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con fundamento en las Resoluciones No. 410 y 411 del 6 de abril de 1998 y 1495 del 8 de mayo de 1998, procedentes de FONCOLPUERTOS, donde fungía como director Salvador Atuesta Blanco y liquidador Sherman Javier

Perea Medrano . Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 3 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.743. Eladio Enrique Martínez De la Hoz y Otro. Los beneficiarios de dichos pagos fueron el señor Rafael Padilla y Pedro Ángel Flórez a quienes le fueron canceladas con Títulos de Tesorería TES Clase B las

sumas de $289.600.000 y $320.700.000; igualmente los señores Santander del Castillo Baena y Elías Adechine Pardo recibieron la suma de $538.900.000, personas representados por la abogada Esperanza Escorcia a quien le habían sido sustituidos varios poderes por el abogado Eladio Enrique Martínez de la Hoz. Es pertinente señalar que las prestaciones sociales reclamadas, fueron pagadas con la inclusión dentro del trámite administrativo de mandamientos de pago y sentencias proferidas por el Juzgado Cuarto laboral del Circuito de Barranquilla en contra de Foncolpuertos, las cuales resultaron espúreas.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante resolución de catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999) la Fiscalía Quince Delegada de la Unidad Nacional de delitos contra la Administración pública ordenó vincular a Sherman Javier Perea Medrano (fol. 257 c.o. 2 instrucción) y el 21 de de julio de ese año fue escuchado en diligencia de indagatoria (fol. 262 a 272 c.o. 2 instrucción) El 4 de mayo de 2000 fue vinculado mediante diligencia de indagatoria el señor Eladio Enrique Martínez de la Hoz (fol. 158 a 169 c.o. 4 instrucción). El 15 de enero de 2002 se decretó el cierre de la instrucción y el 5 de abril de ese año se calificó el mérito de la instrucción con resolución de acusación en contra de Eladio Enrique Martínez de la Hoz y Sherman Javier Perea Medrano. Al primero se le imputaron los delitos de falsedad material de particular en documento público

agravado por el uso, estafa agravada, fraude procesal y concierto para delinquir en calidad de coautor. Al segundo se acusó como presuntamente responsable del delito de peculado culposo. (fol.131 a 156 c o.5 instrucción) .Contra esta decisión, el defensor de Martínez de la Hoz interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. El primero fue despachado desfavorablemente y del segundo conoció Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 4 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.743. Eladio Enrique Martínez De la Hoz y Otro. la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, instancia que el 11 de agosto de 2003 confirmó la acusación. El conocimiento de la actuación en la etapa del juicio quedó en cabeza del Juzgado Penal del Circuito especializado de Descongestión (Foncolpuertos), autoridad que el 26 de noviembre de 2003 avocó el conocimiento de la actuación. Mediante auto de nueve (9) de diciembre se corrió el traslado establecido en el artículo 400 del C. de P.P. y se señaló fecha para la audiencia preparatoria. El 22 de enero de 2004 se llevó a cabo la audiencia preparatoria. El 23 de marzo de 2004 comenzó la diligencia de audiencia pública y el 12 de julio de 2004 se decretó la cesación de procedimiento por prescripción y la consecuente extinción de la acción penal por el punible de fraude procesal respecto del acusado Eladio

Enrique Martínez de la Hoz. (fol. 26 a 30 c.o. 3 del juicio). Finalizada la audiencia pública el Juzgado de conocimiento profirió sentencia en los términos reseñados al inicio, la cual fue apelada por los defensores correspondiendo su estudio al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de descongestión, que emitió la decisión ya expuesta.

3. LA DEMANDA PRESENTADA POR EL REPRESENTANTE DE LA FISCALÍA 3.1. Primer cargo El actor con fundamento en la causal tercera consagrada en el artículo 207 del C. de P.P. advierte la concurrencia de una nulidad referida a la falsa motivación de la sentencia de segundo grado respecto de la variación de la calificación jurídica provisional, yerro que afectó la garantía fundamental de la Fiscalía General de la Nación de acusar, consagrada en el artículo 250 de la Carta política modificada por el artículo 2 del Acto legislativo número 3 de 2002

En el desarrollo del cargo, el actor indica que esa falsa motivación se presentó por cuanto el Tribunal de Bogotá, Sala de descongestión declaró inexistente la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 5 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.743. Eladio Enrique Martínez De la Hoz y Otro. variación de la calificación que la fiscalía realizó conforme a las previsiones del artículo 404 del C. de P.P. con los argumentos de que no había fundamento fáctico ni jurídico alguno; que se había omitido hacer una relación pormenorizada

de los hechos, que no se explicó los motivos del cambio de la adecuación típica de la conducta, así como tampoco se hizo una relación de las pruebas antecedentes o sobrevinientes, en suma que dicha variación fue inexistente, cuando en realidad no ocurrió así. Para el censor la necesidad de variar la calificación jurídica provisional contemplada en el artículo 404 de la ley 600 de 2000 es perfectamente viable en la medida en que una vez concluida la etapa probatoria en la fase del juicio si el fiscal o el juez evidencian que la calificación jurídica provisional dada en la resolución de acusación ha variado por error en la calificación o porque sobrevenga prueba respecto de un elemento básico del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de atenuante o reconocimiento de agravante que modificara los límites punitivos, lo pueden proponer en la audiencia pública y de hacerlo debe respetarse el marco jurídico que señala el mencionado artículo. Luego trae a colación varios pronunciamientos de la Corte Suprema de JusticiaSala de Casación Penal, como el de 14 de febrero de 2002 rad. 18457 M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda y el de 18 de mayo de 2006 M. P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón en los que se señalan los requisitos para efectuar la variación de la calificación. El tribunal señaló que el fiscal omitió hacer una relación pormenorizada de los hechos, no explicó los motivos del cambio de adecuación típica de la conducta, así como tampoco hizo una relación de las pruebas sobrevinientes razonamiento que

para el actor resulta equivocado por cuanto si la resolución de acusación contiene todos los hechos que versan sobre la investigación y además la calificación jurídica que se les otorga, estos se constituyen en el eje fundamental en sede de juzgamiento, entonces es un contrasentido hacer una nueva relación de hechos cuando precisamente lo que se prohíbe es variar la imputación fáctica . Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 6 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.743. Eladio Enrique Martínez De la Hoz y Otro. Por eso es errado lo afirmado por el Tribunal, es más si se cambian los hechos esto quebrantaría el principio de congruencia que debe existir entre acusación y sentencia. Ahora el fiscal habló de que se variaba la calificación porque se presentó un error en la calificación, por lo cual debe entenderse que es sobre la prueba antecedente de la que se deriva que el bien jurídicamente tutelado afectado no fue el patrimonio económico privado sino el del estado, por las actuaciones de los directivos de FONCOLPUERTOS; precisamente lo que hizo el fiscal fue corregir la adecuación típica de la calificación. Destaca que el fiscal al momento de entrar a variar la calificación jurídica provisional cumplió con los presupuestos consagradas en el artículo 404 del C. de P.P. estos son: -Varió la calificación jurídica provisional sin afectar el núcleo esencial de la imputación fáctica. -La modificación de la adecuación típica se hizo dentro del marco del Código

Penal, atendiendo la afectación del bien jurídico tutelado. -Se hizo como consecuencia de la prueba antecedente, al advertirse un error en la calificación dada a la acusación. - Lo hizo porque la variación de la calificación implicaba una situación más gravosa para el sindicado. -El cambio se hizo respecto de un elemento básico estructural del tipo de estafa agravada y peculado culposo por peculado por apropiación, en cuanto a los dos enjuiciados, y además por iniciativa propia, en el momento procesal oportuno. Agrega que tampoco le es exigible la fiscal hacer valoración alguna de responsabilidad más cuando no se altera la imputación fáctica, pues ese juicio ya Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 7 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.743. Eladio Enrique Martínez De la Hoz y Otro. está contenido en la acusación y de todas maneras se efectúa en el momento en que interviene el fiscal en la audiencia de juzgamiento. Por eso es equivocado que un trámite establecido para corregir un error se convierta en un nuevo debate sobre responsabilidad, que no tiene razón de ser El Tribunal no podía desconocer de tajo la variación de la calificación, cuando precisamente ese acto procesal vino de parte del fiscal en cumplimiento de su función acusadora, era una posición jurídica de este, que no resultaba vinculante para el juez de primera instancia, pero que dicho sea de paso, en ese momento era el máximo garante del bien jurídico de la Administración Pública como

operador de justicia, y quien aceptó sin ningún reparo la tesis de la fiscalía por haberse efectuado en forma oportuna y con las formalidades legales. Hizo alusión a lo dicho por la Magistrada del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal de Descongestión que salvó voto, quien efectuó una critica a la posición mayoritaria acerca de declarar inexistente la calificación jurídica provisional. Esta indicó que lo decidido por la Sala mayoritaria acerca de desconocer la variación, bajo la exigencia de una relación de pruebas antecedentes o sobrevinientes o la valoración de responsabilidad no era exigible al fiscal, máxime cuando este señaló que la variación obedecía a un error en la calificación. Tampoco debía desestimarse la variación con el argumento de que la resolución de acusación de segundo grado fue confirmatoria. El Tribunal sobrepasó la orbita de competencia al desconocer la función acusadora de la Fiscalía en la fase del sumario, ente que llamó a juicio a Perea Medrano y Martínez de la Hoz en resolución de 5 de abril de 2002 confirmada por la fiscalía delegada ante el Tribunal de Bogotá el 11 de agosto de 2003, complementada con la variación que se hizo el 5 de abril de 2005 en la audiencia pública de juzgamiento, marco legal dentro del cual se movió el juez para condenar, y en el cual también debió moverse el Tribunal. Por último trae a colación un aparte de la sentencia 29463 de 6 de agosto de 2008 proferida por el Corte Suprema de Justicia, -Sala de Casación Penalen la que se Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 8

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.743. Eladio Enrique Martínez De la Hoz y Otro. trató un caso similar y se concluyó que el juez colegiado había desbordado su órbita de competencia. Culmina la censura, solicitando a la Corte que decrete la nulidad de la sentencia de segunda instancia, en lo relativo a declarar inexistente la variación de la calificación jurídica provisional y en consecuencia se mantenga la decisión de primera instancia en la que se condenó a Sherman Javier Perea Medrano y Eladio Martínez de la Hoz por el delito de peculado por apropiación.

4. EL CONCEPTO 4. 1. Primer cargo El casacionista con fundamento en la causal tercera consagrada en el artículo 207 del C. de P.P.1 denuncia que el juzgador de segundo grado incurrió en una falsa motivación al declarar inexistente la variación de la calificación efectuada por el fiscal en la audiencia pública, yerro que afectó la garantía fundamental de la Fiscalía general de la Nación de acusar, consagrada en el artículo 250 de la carta Política modificada por el artículo 2 del Acto legislativo Número 3 de 2002.

La nulidad por errores en la motivación se deriva de cuatro situaciones claramente diferenciables; en primer lugar la ausencia absoluta de motivación que se presenta cuando el juzgador no expone los fundamentos fácticos y jurídicos que fundamentan la decisión; en segundo lugar la incompleta cuando resulta insuficiente en la medida en que se omite analizar uno o varios de los

fundamentos fácticos o jurídicos que sustentan la decisión; en tercer lugar la dilógica o ambivalente que surge cuando pese a que la decisión está formalmente motivada, no se entiende cual es el sentido de la motivación, por eso también se le califica como equívoca. La cuarta también denominada sofística surge cuando la motivación contradice en forma grotesca la verdad probada. 1 El numeral 3 del artículo 207 del C. de P.P. señala: en materia penal la casación procede por los siguientes motivos: 3. Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 9 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.743. Eladio Enrique Martínez De la Hoz y Otro. Precisamente esta última es a la que acude el actor al señalar que la motivación que efectuó el ad-quem se aparta de la realidad que revela la actuación. La Sala de Casación Penal en diversos pronunciamientos2 ha señalado que la motivación falsa ocurre cuando resulta contraria a la verdad revelada probatoriamente, por violación de la ley sustancial o desconocimiento en las reglas de apreciación o producción de las pruebas (yerros de carácter in iudicando), que deben encausarse conforme a la causal primera cuerpo segundo consagrada en el artículo 207 del C. de P.P. Pero en este caso como lo que plantea el casacionista es que el juzgador incurrió en errores de fundamentación al declarar inexistente la calificación jurídica provisional consagrada en el artículo 404 del C. de P.P. norma de carácter

procesal, no es factible acudir a la violación directa sino a la causal tercera por nulidad, como acertadamente lo hizo el censor. Para el Ministerio Público los problemas jurídicos que surgen al estudiar el cargo son dos. El primero se refiere a si el Tribunal Superior -Sala Penal de Descongestiónpodía declarar inexistente la variación jurídica provisional efectuada por el fiscal en la audiencia de 12 de abril de 2005 y el segundo si es cierto lo dicho por el juzgador de segundo grado acerca de que el instructor no contaba con fundamentos fácticos y jurídicos para hacer tal variación. Adicionalmente si es cierto que el fiscal no hizo una relación pormenorizada los hechos, no explicó los motivos del cambio de la adecuación de la conducta típica, ni tampoco una relación de las pruebas antecedentes o sobrevinientes. El artículo 404 del C. de P.P. señala: “Artículo 404. Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible. Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento 2 Sentencia de 26 de octubre de 2006 rad. 22733 M.P. Yesid Ramírez Bastidas y sentencia de 9 de noviembre de 2006, rad. 23495 M.P. Mauro Solarte Portilla Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 10 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

Casación No. 31.743. Eladio Enrique Martínez De la Hoz y Otro. de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así: “1. Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al Juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias. “Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez días siguientes. “Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública o reanudada ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones. “2. Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de responsabilidad. El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella.3

“Si el fiscal admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al numeral primero de este artículo. (Si persiste en la calificación jurídica, el juez podrá decretar la nulidad de la resolución de acusación.)4 “Cuando el proceso sea de competencia del Fiscal General de la Nación, podrá introducir la modificación por medio de memorial dirigido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. “Cuando el proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se introducirá la modificación por decisión notificable en estrados.” Del estudio de la norma se desprende que la variación de la calificación la efectúa el fiscal por iniciativa propia o a petición del juez. Por eso si este advierte que debe 3 Este inciso fue declarado exequible, en relación con los cargos examinados en el fallo, mediante Sentencia C-1288 de 2001, M.P Álvaro Tafur Galvis 4 La primera oración gramatical de este inciso fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-620 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería. La segunda, fue declarada inexequible l mediante sentencia C760 de 2001, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel José Cepeda Espinosa. Por tal razón sobre este inciso se rechazó la demanda. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 11 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.743. Eladio Enrique Martínez De la Hoz y Otro.

cambiarse la calificación, es necesario que lo manifieste en el momento en que el fiscal interviene en la audiencia, porque la variación solo se puede hacer en esa oportunidad procesal, expresando los motivos por los cuales debe ser variada. Si el fiscal admite que hay necesidad procederá a hacerlo y correrá traslado a los sujetos procesales, si se opone deberá expresar las razones. Es el fiscal quien tiene la potestad acusadora, la cual deviene del artículo 250 de la Carta Política modificado por el acto legislativo No. 3 de 2002 artículo 2 en la que se expresa que en ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: “4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.” Por lo tanto, nadie más que el fiscal es el único órgano del Estado competente para acusar a los presuntos infractores de la ley penal, y el Tribunal no tenia facultad para entrar a declarar inexistente la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible efectuada, por que el fiscal, pese a ser sujeto procesal en la etapa de juzgamiento conservaba su facultad acusadora en dicha etapa. El otro punto a resolver es si el fiscal cumplió con los requisitos que exige este instituto, o si como lo afirma el Tribunal no había fundamentos para tal variación. Dichos presupuestos fueron expuestos en el auto de 2 de febrero de 2002 M.P. Jorge Córdoba Poveda en los siguientes términos: “Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es, la

adecuación típica de la conducta punible. “Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a "La variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible", es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 12 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.743. Eladio Enrique Martínez De la Hoz y Otro. “Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto: “La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación objetiva. En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto. Por lo tanto, lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica. “En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden ser variados. “La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica

que no puede ser cambiado ni extralimitado. “Si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el pliego de cargos. “La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado. “En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron. “Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente. “La primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere, al utilizar la expresión "error en la calificación". “Este último desatino puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción que obraban en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco), o de la selección de la norma, o de su interpretación. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 13

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.743. Eladio Enrique Martínez De la Hoz y Otro. “Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor). “La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al "reconocimiento de una agravante", "desconocimiento de una circunstancia atenuante", y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la responsabilidad. “De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor. “…La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en la etapa de juzgamiento, continúa con la función acusadora.” Es importante señalar que sobre el punto de que podía hacerse la variación de la califica