PGN - NULIDAD - Falta de asistencia letrada o técnica

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto Demanda de Casación (Rad. 18.109) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil confirmó el fallo de condena que profirió el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad contra Roberto Higuera, los Hermanos Ángel Antonio y Alfonso Riaño Higuera, y Ángel de Jesús Pico Díaz en condición de coautores de los delitos

de Secuestro Extorsivo Agravado y Hurto Calificado Agravado. Los dos primeros interpusieron el recurso extraordinario de casación y en relación con las demandas que presentó el defensor procede la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal, en representación del Ministerio Público, a rendir concepto en cumplimiento al mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- LA SITUACIÓN DE HECHO.

Al amanecer del 5 de agosto de 1993 fue secuestrado el menor Luís Ernesto Sanabria Romero por parte de varios individuos encapuchados provistos de pistolas y fusiles que llegaron a la finca “La Llanada”, jurisdicción territorial de la vereda “Poima”, Municipio de Encino, intimidaron a sus moradores y exigieron la suma de diez millones de pesos por el rescate. Los malhechores abandonaron de inmediato el predio, después del apoderamiento también de la cantidad dineral de setecientos mil pesos que encontraron ocultos en un mueble. Enterada la autoridad policiva, acompañada de los parientes del plagiado se

dirigió al lugar acordado para la entrega del dinero y logró su liberación, pero a consecuencia del intercambio de disparos perdieron la vida los hermanos Ángel María y Luís Ernesto Sanabria León, padre y tío del infante, respectivamente. 2 2.- ACTUACIÓN PROCESAL El levantamiento de los cadáveres lo practicó el Alcalde del municipio de Encino y con base en dichas diligencias y el informe policivo en relación con los hechos, si bien la Fiscalía Regional de Cúcuta ordenó la correspondiente indagación preliminar para establecer la existencia de los delitos de Secuestro Extorsivo y Homicidio con fines terroristas, finalmente el deceso de los parientes del menor fue objeto de investigación por la Justicia Penal Militar. Debido a la información que suministró el secuestrado, al igual que su progenitor antes de morir, en el curso de la indagación preliminar que adelantó mediante comisión el Juzgado Promiscuo Municipal de Encino, se ordenó la vinculación como posibles partícipes de las otras conductas punibles a los hermanos Gilberto y Libardo Martínez Gutiérrez y Alfonso Riaño Higuera. Se hizo efectiva primero la orden de captura que se libró contra Gilberto Martínez Gutiérrez, y recepcionada su indagatoria no obstante que se declaró ajeno a los hechos se dictó en disfavor suyo detención preventiva en calidad de coautor del concurso de delitos de Secuestro Extorsivo y Hurto Calificado Agravado. La libertad provisional que solicitó le fue negada e igualmente resuelto en forma desfavorable el recurso de apelación que interpuso por no advertirse que se

hubiera violado su derecho al debido proceso ni a la defensa, y posteriormente se dispuso únicamente respecto de él el cierre parcial de la investigación, cuyo mérito probatorio se calificó con Resolución de Acusación1. En las copias de la actuación, conforme se había ordenado, se continuó la investigación contra Libardo Martínez Gutiérrez y Alfonso Riaño Higuera, a quienes se emplazó y más tarde por interlocutorio del 11 de agosto de 1995 se los declaró personas ausentes, designándoseles el mismo defensor de oficio. Mediante Resolución del 18 de septiembre de 1995, contra uno y otro se dictó también detención preventiva por los mismos delitos, reiterándose las ordenes de captura. Al instructivo se allegaron en calidad de prueba trasladada algunas diligencias, entre ellas la declaración bajo juramento que dentro de la causa seguida en su contra solicitó Gilberto Martínez Gutiérrez para obtener beneficios por colaboración eficaz, y en vista de los cargos que hace contra Ángel y Alfonso Riaño Higuera, Roberto Higuera y Ángel Pico Díaz se ordenó también la 1 Así se lee en los considerandos de la providencia del 11 de agosto de 1995, folio 177 del cuaderno original No. 2. 3 vinculación de estos a los hechos, mediante el respectivo emplazamiento y declaratoria de personas ausentes por Resolución del 9 de agosto de 1996, pero sólo hasta el 24 de septiembre del mismo año se les nombró y tomó posesión el defensor de oficio designado. En contra de ellos se profirió en igual forma detención preventiva en condición de coautores del concurso de delitos de Secuestro Extorsivo y Hurto Calificado

Agravado, medida cautelar que se notificó personalmente al defensor y al Agente del Ministerio Público. Perfeccionada en lo posible la instrucción, se ordenó el cierre de la misma, y durante el traslado a los sujetos procesales para alegar presentaron escrito tanto el Procurador Judicial como el defensor de oficio de los incriminados. Seguidamente el mérito probatorio del sumario se calificó mediante providencia del 7 de marzo de 1997 con Resolución de Acusación en disfavor de Ángel Pico Díaz, Ángel Antonio Riaño Higuera, Alfonso Riaño Higuera y Roberto Higuera, en condición de coautores de los delitos de Secuestro Extorsivo previsto en los artículos 268 (subrogado por el artículo 1° de la Ley 40 de 1993), Agravado de conformidad con los numerales 1°, 7°, 9° y 10° del artículo 3°, en concurso con Hurto Calificado consagrado en el 350 numerales 1°, 2° y 3°, Agravado acorde con los numerales 4° y 10° del artículo 351, y con el numeral 1° del artículo 372, todos del Código Penal. La captura de Roberto Higuera se hizo efectiva el 26 de mayo del mismo año y la expedición de las copias de la actuación que solicitó se ordenó de inmediato por el instructor. El defensor de oficio, por su parte, impugnó la acusación y por falta de sustentación oportuna del recurso de apelación por decisión del 6 de junio de 1997 se lo declaró desierto.

La etapa procesal de la causa la adelantó inicialmente un Juzgado Regional de la ciudad de Cúcuta, que abrió el juicio a pruebas, ordenó la práctica de las solicitadas por el Fiscal y el defensor de Ángel Antonio y Alfonso Riaño Higuera, como también de oficio aquellas que estimó de importancia, entre otras la recepción de la indagatoria de Roberto Higuera, la cual se cumplió el 23 de octubre de 1997 con la participación del defensor nombrado. Luego de la práctica de las pruebas, se citó para sentencia, y en el curso del traslado para alegar lo hicieron el representante del Ministerio Público, el propio acusado Ángel Antonio Riaño Higuera, y el defensor de los otros procesados. Antes de proferir el fallo definitivo, el Juzgado acumuló jurídicamente a esta 4 causa otra que se seguía contra Ángel de Jesús Pico Díaz por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga en relación con los delitos de Homicidio Agravado, Hurto Calificado Agravado y Porte Ilegal de Armas de Defensa Personal. La expedición y entrada en vigencia de la Ley 504 de 1999 por medio de la cual se modificó el Código de Procedimiento Penal, determinó el envío del expediente al Juzgado Penal del Circuito Especializado de San Gil, que finalmente terminó el proceso en primera instancia mediante la sentencia del 1 de septiembre del mismo año, por medio de la cual condenó a Ángel de Jesús Pico Díaz, por el delito de Homicidio Agravado, Secuestro Extorsivo Agravado, Hurto Calificado Agravado y Porte Ilegal de Armas de Defensa Personal, a las

penas principales de cincuenta y nueve (59) años de prisión y multa de ciento diez (110) salarios mínimos mensuales. Por las mismas conductas punibles, a excepción del Homicidio y la Tenencia de Armas, también declaró responsables a Alfonso Riaño Higuera, Ángel Antonio Riaño Higuera y Roberto Higuera, a las penas principales de cuarenta (40) años y tres (3) meses de prisión y multa de ciento un (101) salarios mínimos legales vigentes. A todos impuso la pena accesoria de Interdicción de Derechos y Funciones por lapso de diez (10) años y la de carácter civil de indemnizar a los perjudicados con el delito de Secuestro Extorsivo. En ejercicio del recurso de apelación que se admitió respecto de algunos de los procesados y también en virtud del grado jurisdiccional de consulta según se consideró por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, mediante el suyo del 3 de octubre de 2000, declaró la nulidad de lo actuado respecto de Ángel de Jesús Pico Díaz por su minoría de edad cuando participó en el Secuestro y así mismo nula la providencia que dispuso la acumulación jurídica de causas, por lo tanto únicamente confirmó el fallo de condena en relación con Alfonso Riaño Higuera, Ángel Antonio Riaño Higuera y Roberto Higuera, con la sola modificación de las penas principales que aumentó y fijó definitivamente en cincuenta (50) años de prisión y multa de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

Posteriormente, con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 el mismo Juzgado mediante providencia del 14 de diciembre de 2001, redosificó la pena y la redujo a treinta y ocho (38) años de prisión que más tarde el Tribunal Superior confirmó. 5

3.- LAS DEMANDAS.

Contra las expresadas sentencias entendidas como unidad jurídica inescindible se interpone el recurso extraordinario de casación en nombre y representación de Roberto Higuera y Ángel Antonio Riaño Higuera, por motivos comunes a los dos procesados y otros exclusivos de cada uno de ellos.

3.1.- DEMANDA A NOMBRE DE ROBERTO HIGUERA.

Acusa a la sentencia por haber sido dictada dentro de un proceso viciado de nulidad, bajo la denominación de “cargo único” que comprende varias irregularidades de carácter sustancial constitutivas de nulidad, la primera de ellas por violación del debido proceso: 3.1.1.- Defectos de motivación de los fallos. En sentir del Letrado, la decisión judicial definitiva que le puso fin al proceso en primera instancia no contiene ninguna motivación porque el análisis probatorio no pasó de simples consideraciones teóricas, ya que declara que Roberto Higuera es culpable pero no dice cuales son las pruebas que lo incriminan y cómo y por qué lo hacen. En la misma forma, anota que si bien el fallo de segundo grado contiene un prolijo recuento histórico de los hechos tampoco precisa cual es el acervo probatorio que sirve de fundamento a la condena contra Roberto Higuera quien proclama con bastante verosimilitud su inocencia. A mayor precisión destaca que apenas la única y fugaz alusión a la conducta

realizada por éste es la narrada por Gilberto Martínez en el sentido de que era el encargado de avisar la presencia o no de la policía, pero sin ningún análisis que llevara a tenerlo como coautor o simple cómplice o su participación con intención inocentemente distinta por los trastornos mentales que puso de manifiesto cuando rindió declaración y que ninguna atención mereció a los juzgadores.

3.2.- CARGO COMÚN A UNO Y OTRO SENTENCIADO.

Con fundamento en los numerales 2° y 3° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal que rigió el asunto, anuncia respecto de ambos justiciables vicios de actividad que afectan las formas propias del juicio y el derecho de defensa. 6 En cuanto a la violación del debido proceso, se presentó según su exposición: 3.2.1.- La irregular vinculación al proceso. El emplazamiento mediante edicto con el nombre de Roberto Higueras Riaño, en lugar de Roberto Higuera (sin la S del primer apellido ni el Riaño) y señalado como indocumentado cuando resultaba fácil establecer en el Registro Civil de Charalá, que estaba cedulado bajo el No. 5.633.533 del cupo numérico de Encino (Santander). Añade también que el edicto emplazatorio se fijó en la ciudad de Cúcuta, en San Vicente de Chucuri y en la población de El Carmen (Santander), cuando en el expediente constaba que el requerido vivía en la vereda “Poima” del municipio de Encino. Se sirve de lo anterior para sostener que el error en la identificación del imputado, materializado en el edicto emplazatorio, afectó su notificación lo que

es causa de nulidad. En ese orden de ideas, califica de inexplicable y sinuoso el proceder de la Fiscalía Regional de Cúcuta, que según afirma impidió que el acriminado se enterara tempranamente de la apertura de la investigación formal en su contra como lo establecía en forma obligatoria la Ley 190 de 1995 porque pudo ordenar reiteradamente las ordenes de captura pero no se dispuso al único lugar donde siempre permaneció. En similar forma indica que la Fiscalía emplazó al individuo Ángel Riaño Higueras cuando ha debido hacerlo con el nombre de Ángel Antonio Riaño Higuera (con el segundo nombre Antonio y sin la S del segundo apellido), teniéndolo además como indocumentado a pesar de que es portador de la cédula de ciudadanía No. 5.633.678 expedida en Encino (Santander) y señalado su lugar de residencia la Finca “El Terrón”, Vereda El Líbano, municipio de El Carmen (Santander), cuando en el expediente consta que vivía en el barrio La Cumbre de Bucaramanga. Subraya también que sin ignorar la Fiscalía que el requerido tenía su domicilio en esta última ciudad, el edicto emplazatorio se ordenó fuera fijado en San Vicente de Chucuri y El Carmen (Santander), sin que exista prueba de que realmente se cumplió en un lugar visible de las Alcaldías de esas poblaciones. Afirma, así mismo, que por tratarse de un Despacho de una Fiscalía sin rostro, la Secretaría común en la ciudad de Cúcuta era también invisible y por tanto la publicación del edicto en un lugar público y visible no pasó de la simple 7 apariencia o de garantías en el papel.

Sostiene, a manera de colofón, que existió descuido en la localización de Angel Antonio Riaño Higuera porque las autoridades judicial y policiva estaban conscientes del lugar donde podía aprehendérselo como quiera que por esas calendas estuviera preso, pero el instructor se limitó a disponer su captura en forma genérica o abstracta. 3.2.2.- Violación del derecho de defensa. Encuentra evidente el actor que a los procesados se les vulneró la garantía fundamental de una asistencia técnica eficaz, y enumera varias razones: 3.2.2.1.- Inactividad de los defensores. A su juicio, fue patente la negligencia y desidia tanto del defensor de oficio designado por la Fiscalía como por parte de los abogados de confianza que después de su captura Roberto Higuera nombró. Sostiene que desde el momento de su designación como defensor de oficio el descuido profesional del doctor José Orlando Sánchez Díaz es manifiesto porque sólo tardíamente presentó alegato de conclusión cuando ya se había calificado el mérito probatorio del sumario, y tampoco sustentó la apelación de la Resolución de Acusación que finalmente se lo declaró desierto. La defensa contractual que recayó en el abogado Juan de Dios Barrera quien lo representó en la etapa de la causa, en igual forma, según afirma, continuó con el abandono porque nada hizo de inmediato cuando era de esperarse que una vez se produjo la captura lo escuchara previamente y solicitara la recepción de su indagatoria para que fuera oído y vencido en juicio. Añade que la indagación se dispuso oficiosamente por el Juzgado y sus

manifestaciones por medio de las cuales se mostró ajeno a los hechos quedaron en el vacío sin que fueran apreciadas para extraer de ellas el material probatorio necesario en un esfuerzo real por demostrar la inocencia alegada. Según sostiene dos sólo fueron las declaraciones decretadas por el Juzgado Regional a solicitud de la defensa sin que se llegara a conocer el resultado, pero en cambio no se recepcionaron las otras pruebas para acreditar todas y cada una de las circunstancias que emanaban de su narración, esto es, la cita de los otros testigos y la pericial para establecer la condición de labriego del indagado y el trastorno mental que adujo. 8 Así mismo, proclama que el nuevo defensor de confianza que designó, el abogado Rodrigo de Jesús Urrego Gallego, únicamente apeló de la sentencia y enseguida renunció al mandato dejando desierta la sustentación del recurso. En el mismo sentido alega que el defensor de confianza designado por Ángel Antonio Riaño Higuera apenas solicitó copia de la actuación sin que presentara alegatos precalificatorios, tampoco impugnó la Resolución de Acusación y la etapa procesal del juicio la dejó pasar en blanco sin aprovechar la oportunidad de contrainterrogar a los testigos, sobre todo Gilberto Martínez Gutiérrez y los familiares del menor. También afirma que su alegato no fue más que obra de una rutina, que desperdició la oportunidad para llevar a cabo una verdadera confrontación probatoria, y la apelación teórica, difusa y farragosa que interpuso sólo obtuvo por resultado el aumento de la pena. 3.2.2.2.- Falta de investigación integral.

Se incumplió por parte del Estado con el deber de buscar la verdad real conforme lo ordena el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal, porque no se investigó y por el contrario se dejó quieta la versión jurada de Gilberto Martínez que le era desfavorable y menos se averiguó lo favorable dado que no se ordenaron las pruebas que surgían de la indagatoria sin esperar la solicitud del defensor. 3.2.2.3.- Indebido emplazamiento e ineficaz búsqueda por parte de la autoridad encargada de la captura. Según afirma, existió también violación del derecho a la defensa proveniente de la vulneración del debido proceso porque el emplazamiento no se surtió en forma debida y tampoco el procedimiento de la captura. Apela al criterio de autoridad de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con la garantía fundamental del debido proceso y el derecho a la defensa. En cuanto a la lesividad de los vicios y su trascendencia se limita a señalar que alegaciones, apelaciones bien fundamentadas, ampliaciones testimoniales en ejercicio de la controversia probatoria, recepción de peritaciones, etc., habrían ofrecido una batalla y lucha inteligente para sacar triunfante el caso, porque las pruebas que se dejaron de pedir y practicar conducían a comprobar la veracidad de cuanto afirmaron en sus indagatorias los procesados. 9 En consecuencia, solicita la invalidez de todo lo actuado a partir de la fijación el 28 de julio de 1996 del edicto emplazatorio. 3.3.- DEMANDA A NOMBRE DE ANGEL ANTONIO RIAÑO HIGUERA. 3.3.1.- Segundo cargo (subsidiario).

En caso de que no prospere la nulidad de la actuación procesal, presenta como subsidiario un segundo cargo respecto del sentenciado Ángel Antonio Riaño Higuera y acusa a la sentencia de violar en forma indirecta la ley sustancial porque se desconocieron por falta de aplicación los artículos 247 y 445 del Código de Procedimiento Penal y por haber sido también aplicados indebidamente los artículos 268 subrogado por el artículo 1° de la Ley 40 de 1993, 349, 350 y 351 todos del Código Penal. El error en la apreciación probatoria lo hace consistir en la falta de un correcto análisis que condujera a establecer lo que realmente ocurrió, pero en particular destaca que se le otorgó una exagerada credibilidad a la confesión del coprocesado Gilberto Martínez Gutiérrez en contra de la objetiva apreciación de su dicho y se lo convirtió en la prueba reina del proceso. Rechaza por incierto que este declarante haya hecho un amplio relato de los momentos del hecho y reclama que se observe, por contra, la manera como se abstiene de narrar lo ocurrido, de decir cuales fueron los actos concretos realizados por Ángel Antonio Riaño Higuera. En resumen, sostiene que se incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad al tenerlo en cuenta el juzgador en calidad de testigo presencial de actos delictuosos que no cometió su defendido; añade que la equivocada valoración de su testimonio surge por no confrontarlo con la versión ofrecida por la propia víctima del secuestro, ni tampoco con las declaraciones de José Patrocinio Sanabria, Flor Alba Díaz Cárdenas y María Eugenia Sánchez, lo cual

había llevado al juzgador en contra del dicho de estos últimos que unánimemente manifestaron haber visto a los delincuentes con mascaras, tizne y vestidos de camuflado, a tenerlos como plenamente identificados e individualizados. Pregona que ese error ostensible condujo al sentenciador a encontrar probados unos hechos que no resultan de la realidad procesal. 10 Por último, tras indicar lo lesivo de la actuación porque no se trató siquiera de averiguar quienes integraban el grupo de desconocidos que irrumpieron a la casa del labriego Ángel María Sanabria y el claro desconocimiento de los derechos fundamentales del debido proceso y el de defensa, subraya de trascendente la violación porque se desconoció el principio universal del in dubio pro reo. Manifiesta que se condenó sin certeza a su patrocinado porque ésta no emana del proceso.

4.- CONCEPTO.

En un sólo cargo respecto de Roberto Higuera y el primero en relación con el otro acusado Ángel Antonio Riaño Higuera el Letrado demandante acusa a la sentencia de haber sido dictada dentro de un proceso viciado de nulidad y denuncia múltiples irregularidades, a su juicio, de carácter sustancial. Si bien es acertado proponer en un sólo cargo con fundamento en la causal tercera de casación varias irregularidades sustanciales constitutivas de nulidad todas con el carácter de principal, es menester no olvidar que se deben distinguir con precisión unas de otras y de manera preferente de acuerdo con el mayor alcance del vicio procesal. El actor comienza la demanda a nombre del primer procesado enunciando la

ausencia de motivación de los fallos, que de prosperar el Órgano jurisdiccional podría actuar conforme a las previsiones del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal o, en todo caso, la solución no podría ir más allá de la nulidad de las decisiones, y por esa razón el equivocado orden que propone no será el que se observará sino el correcto que correspondería de acuerdo con los vicios de actividad que propone. En razón de la identidad de planteamientos a que se contraen las demandas lo procedente es una respuesta conjunta en relación con el cargo común a ambos sentenciados, de la siguiente guisa: 4.1.- Irregular vinculación a la investigación y búsqueda ineficaz. El Letrado no deja ver en modo alguno la trascendencia de que se hubiera citado y emplazado al imputado con la inclusión del segundo apellido Riaño, pues tampoco logra acreditar que se trata de una persona distinta. En su 11 documento de identidad sólo aparece con el nombre de Roberto y el único apellido de Higuera, pero el mismo acriminado admite que escuchó los disparos el día del rescate del menor y vio el cadáver de los parientes de éste, porque siempre ha vivido en la vereda “Poima”, municipio de Encino, como a quince o veinte minutos de la casa de Ángel María Sanabria, y así también acepta que en dicha región no conoce a otro de nombre Roberto Higuera Riaño. De otro lado, reconoce que es primo de Ángel Antonio y Luís Alfonso Riaño Higuera y por eso no cabe ninguna duda que sólo a él se refirió Gilberto Martínez Gutiérrez cuando señala su participación en los hechos, porque quizá

con esos apellidos era conocido por sus coterráneos. En contra de lo que sostiene el casacionista, no se trató en realidad de un error en la identificación y mucho menos de una irregularidad que reste eficacia al acto del emplazamiento. Es pertinente advertir que el simple agregado de un apellido que según aclara el sentenciado no le corresponde, no genera por si sólo la invalidez de la actuación en este caso porque es de sabiduría pacífica que la equivocación relativa al nombre o apellido de la persona responsable se establece como motivo de nulidad sólo buscando el fin de evitar la injusta condenación de un inocente a quien las autoridades hayan podido confundir con el verdadero autor del ilícito. Esto último cabe también decir respecto de Ángel Antonio Riaño Higuera, pues eleva el Letrado a grave irregularidad el simple hecho de la omisión de su segundo nombre y la adición de una “S” a su segundo apellido, sin probar su trascendencia para modificar la esencia de su identificación personal. En igual forma, extraña sobremanera la censura del actor por el envío de copias para la publicación del edicto emplazatorio en la localidad del Carmen de Chucuri cuando posteriormente el propio Ángel Antonio Riaño Higuera manifestó en su indagatoria que vivió en la vereda Santo Domingo de esa población. Poco mérito también tiene la mención de los dos requeridos como indocumentados, porque ello obedeció precisamente al hecho de que hasta ese momento no se conocía el registro ni el número del documento de identidad de ellos, y menor incidencia aún constituye el haber señalado como sitios del domicilio y la fijación del edicto en lugares distintos al de la residencia habitual

que indicaron en sus respectivas indagatorias, pues el precepto que contiene el artículo 356 del Estatuto Procesal únicamente autoriza la publicación en un lugar visible del Despacho donde se adelanta la investigación, lógica y razonablemente porque esta forma de vinculación al proceso responde y obedece precisamente al desconocimiento del paradero del requerido como a la 12 imposibilidad de la efectividad de su captura. La afirmación en el sentido que el Estado fue inepto en la tarea de ubicar a los incriminados para asegurar su comparecencia porque no se los buscó en las poblaciones donde realmente se encontraban, no constituye causa de nulidad como lo propone el Letrado, ya que finalmente el hecho de que no se los hubiera enterado de la apertura de la investigación no significó de ningún modo que se los hubiera juzgado sin ser oídos y vencidos en juicio, 4.2.- El principio de investigación integral. La infracción al principio de investigación integral que consagra la ley procesal penal es un vicio de estructura en cuanto se halla establecido por la ley como elemento basilar del debido proceso penal, pero eventualmente afecta el derecho de defensa, como así parece es la hipótesis que entiende la censura En efecto, no menciona que se trata de lo primero y sólo ubica sin mayor explicación la falta de investigación de lo favorable al procesado y la omisión de pruebas como negación de derecho a la defensa. Sin embargo, nulo esfuerzo realizó el casacionista por comprobar la vulneración del principio de investigación integral, si a ello estaba dirigida la censura, pues sólo de manera genérica se refirió a la necesidad de allegar algunos elementos

de juicio a las diligencias, pero no citó en concreto cuáles fueron las pruebas que se dejaron de practicar, cuál la aptitud probatoria de las mismas, y menos demostró de manera específica su trascendencia en el sentido de la determinación adoptada. Además de la perentoriedad de demostrar la necesidad, procedencia y pertinencia de los medios de convicción omitidos y confrontarlos con el fundamento probatorio de la sentencia a efectos de demostrar su incidencia en la determinación adoptada, bien porque desvirtúen la autoría o atenúen la responsabilidad, tiene decantado la jurisprudencia que la simple falta de práctica de pruebas o de evacuación de las citas del procesado no implica de por sí sólo violación al principio de investigación integral, toda vez que la inactividad en la práctica de pruebas afecta la validez del proceso únicamente cuando es producto de la arbitrariedad o el capricho del funcionario judicial, aspecto no acreditado por el demandante. No especificó las actuaciones de los funcionarios de instancia que pusieron en entredicho su imparcialidad, ni señaló la manera en que se afectó la controversia probatoria, reclamaciones que únicamente fueron mencionadas genéricamente en el escrito de demanda. 13 Por el contrario, reconoce el demandante que la recepción de dos testimonios se ordenó a instancias de la defensa para respaldar la coartada del procesado, y ninguna duda queda que la prueba cuya práctica echa de menos es sólo las de las citas de los indagados, pero estas únicamente llevarían a corroborar la condición de labriego que manifestó Roberto Higuera, y nunca a confirmar en que lugar se hallaba pues es claro cuando afirma que estuvo solo por los lados

del río el día que escuchó los disparos y vio los cadáveres. Así las cosas, ha de concluirse que los defectos del desarrollo del cargo impiden la prosperidad de la afectación al derecho de defensa por falta de una investigación integral. 4.3.- Violación de derecho de defensa El derecho a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento se encuentra consagrado en favor de todo sindicado como una garantía fundamental de carácter constitucional en el artículo 29, inciso tercero, de la Carta Política. Al derecho de defensa también aluden la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia”, en el artículo 8.2, literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica aprobada mediante la Ley 16 de 1972; y en el artículo 14.3 del Pacto de Nueva York, aprobado por la Ley 74 de 1968. No suscita discusión entre los entendidos que con la constitucionalización del derecho a la defensa letrada, debido a su carácter normativo y no meramente programático, se trata de una garantía real, que corresponde a todo servidor judicial velar por su ejercicio mediante la designación de un abogado de oficio cuando el procesado no quiera o no se encuentre en condiciones de contratar uno de confianza y vigilar que su gestión se cumpla dentro de los marcos de diligencia debida y ética profesional. La ausencia del defensor vicia el procedimiento en materia grave hasta el punto de generar uno de los motivos de nulidad recogidos en la ley de procedimiento. Sin embargo, no logra colmar con éxito el demandante la demostración de la

infracción a la garantía fundamental del derecho de los procesados a contar durante todo el decurso procesal con una asistencia técnica, integral y eficaz, porque se conforma