PGN - NULIDAD - Falta de competencia con apoyo en una indebida calificación

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón

E. S. D.

REF.: Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Wilmer Bedoya Zapata contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Buga que lo condenó por el delito de homicidio en el grado de tentativa.

RAD. No.: 14.959

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buga dictó sentencia el trece de marzo de mil novecientos noventa y ocho contra Wilmer Bedoya Zapata a quien condenó a la pena principal de doce años seis meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de diez años al encontrarlo responsable del delito de homicidio en el grado de tentativa. Apelada la sentencia por el defensor del procesado, conoció del recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga que lo desató mediante fallo de veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y ocho, en el que confirmó integralmente el contenido de la providencia recurrida. El defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación el que sustentó con demanda que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia encontró ajustada a las exigencias de ley. Conforme a lo dispuesto en el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal rendir su concepto sobre la viabilidad del recurso. HECHOS En la ciudad de Tuluá la noche del doce de enero de mil novecientos noventa y seis

el sujeto Wilmer Bedoya Zapata y el menor Andrés Varón se hicieron presentes en la residencia del señor Jorge Antonio Herrera Polo con el propósito de buscar alojamiento, petición que fue atendida por el morador, quien luego de compartir cierto tiempo con los visitantes se dirigió a su cuarto con Bedoya Zapata con quien compartieron el resto de la noche, mientras el menor Andrés Varón fue dejado en un sofá de la sala. En horas de la madrugada Wilmer Bedoya y Andrés Varón atacaron a Herrera Polo, el primero con un cuchillo y el segundo con un botella, mientras le exigían la entrega del dinero y las joyas que poseía. En desarrollo de este acontecimiento y ante el bullicio que generó el ataque, un vecino de la víctima se hizo presente, situación que intimidó a los atacantes quienes optaron por huir del lugar. ACTUACION PROCESAL Con fundamento en la denuncia presentada por el hermano de la víctima, la Fiscalía Seccional de Reacción Inmediata dictó resolución el trece de enero de mil novecientos noventa y seis en la que ordenó adelantar investigación previa. La Fiscalía Seccional Treinta y Tres, mediante resolución de ocho de marzo de mil novecientos noventa y seis, ordenó la apertura de instrucción contra Wilmer Bedoya 2 Zapata y compulsó copias a la jurisdicción de familia para investigar al menor Miguel Andrés Varón. Wilmer Bedoya Zapata rindió indagatoria el cuatro de octubre de mil novecientos noventa y seis en la Fiscalía Segunda Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Popayán, siéndole resuelta su situación jurídica el ocho de octubre de mil

novecientos noventa y seis con medida de aseguramiento de detención preventiva por delito de homicidio en el grado de tentativa. La investigación fue cerrada el diez de diciembre de mil novecientos noventa y seis y calificado el mérito del sumario con providencia del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y siete con resolución de acusación contra Wilmer Bedoya Zapata por el delito de homicidio en el grado de tentativa con las circunstancias de agravación contenidas en el ordinales 2o, 6o. y 7o. del artículo 324 del Código Penal y ordenó la expedición de copias para investigar la tentativa de hurto calificado agravado en que incurrió el procesado. Apelada la anterior providencia, conoció del recurso la Fiscalía Quinta ante el Tribunal Superior de Buga quien lo desató con providencia de seis de marzo de mil novecientos noventa y siete en la que confirmó integralmente el contenido de la resolución impugnada. El expediente pasó al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá quien ordenó el traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal. El defensor mediante memorial de diez de abril de mil novecientos noventa y siete pidió al titular del juzgado se declarara impedido por incompetencia, toda vez que se trataba de un delito de lesiones personales, por lo que solicitó el envío del expediente a la Fiscalía Local Delegada ante los Juzgado Penales Municipales de Tuluá. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tulúa, mediante interlocutorio de doce de junio de mil novecientos noventa y siete, declaró la incompetencia para conocer de la

investigación y ordenó su envío a la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de esa ciudad. El Procurador Ochenta y Uno Judicial Penal interpuso recurso de apelación de la anterior providencia para ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, quien desató el recurso mediante providencia de once de agosto de mil novecientos noventa y siete en la que revocó el interlocutorio proferido por el Juez Tercero Penal del Circuito de Tuluá y ordenó su devolución para que continuara con el trámite respectivo. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buga mediante auto de diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete fijó fecha para llevar a cabo la diligencia de audiencia pública, la cual fue iniciada el cuatro de septiembre de ese año y concluida el veintiseis de febrero de mil novecientos noventa y ocho, luego de practicadas algunas pruebas solicitadas por los sujetos procesales. La sentencia fue dictada el trece de marzo de mil novecientos noventa y ocho con los resultados conocidos. SINTESIS DE LA DEMANDA DE CASACION Con apoyo en la causal tercera de casación, el recurrente acusa la sentencia de haber sido proferida en un proceso viciado de nulidad porque el asunto era competencia de los fiscales locales, en tanto se trataba de un delito de lesiones personales, situación que afectó la actuación cumplida por la Fiscalía Treinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tuluá. 3 Asegura que el numeral segundo del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal establece como causal de nulidad la comprobada existencia de irregularidades

sustanciales que afecten el debido proceso, vicio que se materializó cuando los funcionarios judiciales adelantaron la investigación sin tener competencia para hacerlo, quebrantando las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. Plantea que el sentenciador de primera instancia expresó que en atención a la dimensión del cuchillo, con sólo una puñalada habría bastado para acabar con la existencia de la víctima; sin embargo el casacionista opina que pese a las múltiples heridas recibidas, ellas tuvieron un carácter superficial, no penetrante, sin lograr afectar órganos vitales, luego no hubo la intención de matar y sin esa evidencia el hecho quedaría comprendido dentro de los límites de las lesiones personales. Después de transcribir apartes de dos de los reconocimientos médico legales, afirma que el juez de conocimiento nuevamente ofició al Instituto de Medicina Legal para que determinara la incapacidad definitiva y si la gravedad de las heridas resultaba compatible con un homicidio tentado. De la respuesta obtenida y los detalles destacados por los médicos peritos, considera el casacionista que el fallador obtuvo el fundamento para proferir la decisión del doce de junio de mil novecientos noventa y siete, en la que el Juez Trece Penal del Circuito se declaró incompetente por cuanto se trataba de un delito de lesiones personales con secuelas. Critica que el Tribunal Superior de Buga, sin ahondar en aspectos como el medio utilizado, la región anatómica vulnerada, el número de heridas causadas, su ubicación, dedujo de manera anticipada la intención de matar y revocó la providencia

dictada por el Juez de Circuito que consideraba viable la adecuación en el tipo de lesiones personales. Critica que esta misma sala de decisión hubiera conocido la apelación de la sentencia condenatoria porque debió ratificar y convalidar su criterio, situación que considera suficiente para que se declarara impedida por razones de equidad y ética al encontrarse dentro de la causal prevista en el numeral 6o. del artículo 103 del Estatuto Procesal Penal, modificado por el artículo 15 de la ley 81 de 1993, porque al dictar la providencia inicial definió la adecuación típica directa del hecho punible, luego participó dentro del proceso en un aspecto de suma trascendencia . Cuestiona el razonamiento del Tribunal al establecer la intención de matar con fundamento en la clase de arma utilizada, el número de heridas, la calidad de las mismas, su ubicación, luego de lo cual concluye que no por no ser graves no tenían un carácter mortal lo que a su juicio contraría los criterios de medicina legal. El demandante cita el análisis de un doctrinante y concluye que se trató de un error in procedendo que llevó al Tribunal a la indebida aplicación de los artículo 323 y 22 del Código Penal porque se trataba de un delito de lesiones personales. Agrega que también fueron aplicados indebidamente los artículos 247, 61 y 67 ibidem para dar paso a la violación del debido proceso y hacer más gravosa la situación de su defendido pues era otro el trámite que debía seguir el asunto. Pide a la Corte casar el fallo objeto de impugnación y declarar la nulidad a partir del auto que declaró el cierre de la investigación para que sean efectuados los

correctivos y se ajuste el procedimiento al debido proceso para un adecuado juzgamiento de la conducta de su representado. 4 CONCEPTO DE LA PROCURADURIA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL Ha sido reiterada la jurisprudencia en señalar que cuando se intenta un ataque por la causal tercera, el demandante no debe limitar su desarrollo a la simple enunciación de las irregularidades que considera constitutivas de la infracción a la ley de procedimiento o de la lesión de garantías fundamentales del juzgamiento, sino que requiere, al igual que las demás causales, un juicio técnico-jurídico, en el que se precise y demuestre el acto deficiente y la manera como se imponía su cumplimiento de acuerdo con el texto de la disposición pertinente o los principios que rigen la normatividad procesal, así como su trascendencia y la imposibilidad de convalidar lo actuado frente a los principios que rigen la nulidad, o bien que por determinada actuación se quebrantó una norma de garantía que rompió los postulados del debido proceso o vulneró el derecho a la defensa del inculpado. Atinente a la proposición de una causal de nulidad por falta de competencia que tenga apoyo en una indebida calificación, por considerar el recurrente que los hechos se adecuaban a un tipo con diferente denominación, su formulación exige ciertas condiciones para lograr su prosperidad. Cuando la falta de competencia se fundamenta en una indebida denominación de los hechos, la formulación de la censura debe ajustarse técnicamente a reglas de demostración similares a las de la causal primera, porque evidentemente la

incorrecta aplicación de la ley sustancial en la resolución de acusación requiere un esfuerzo dialéctico del censor para demostrar que, de acuerdo con lo probado, otro era el género de la conducta punible y, por consiguiente, que el juez ante quien se radicó la acusación no era el determinado en la ley para el conocimiento de la actuación en la etapa del juicio. Casi podría decirse que en este tipo de eventos se exige la demostración de una violación directa o indirecta de la norma sustancial, en tanto que se trata de demostrar que otro era el nomen juris que correspondía a la situación fáctica objeto del proceso, para luego plantear, con ese fundamento previo, la incapacidad del funcionario judicial para instruir o juzgar ese hecho punible en concreto. Al respecto resulta necesario, citar un fallo de la Corte a propósito de este tema, en el cual señaló: “Aún pasando por alto este defecto, y pese a que el acto escoge como motivo principal de invalidación de la sentencia, la falta de competencia de los juzgadores, su propuesta ha debido dirigirla primero hacia la demostración de haberse violado el debido proceso por indebida calificación jurídica de los hechos, no abordar directamente el punto como erróneamente lo indica. Lo anterior por cuanto, cuando se propone como motivo invalidatorio la falta de competencia del fallador, ha de partirse de aceptar que la calificación impartida de los hechos fue acertada, y demostrar que la ley tiene adscrita la definición del asunto a un funcionario distinto de quien lo hizo. Como parece que lo perseguido, en este caso, es invocar la errónea calificación jurídica de los hechos, a partir de la consideración de tratarse de

un delito de lesiones personales no de homicidio imperfecto por el que se irrogó la condena, para que la censura puede entenderse correctamente presentada, la jurisprudencia tiene establecido que si bien la errónea calificación por fuerza del nomen iuris correspondiente es un vicio in iudicando cuya cobertura trasciende el fallo, su invocación debe aducirse con apoyo de la causal tercera por violación al debido proceso, pues de prosperar el cargo la Corte quedaría abocada a producir la sentencia de remplazo por un delito distinto del imputado en la resolución de acusación dando ello lugar al motivo de invalidación previsto en la causal segunda. 5 Igualmente ha señalado que no obstante aducirse con fundamento en la causal tercera, el desarrollo y demostración por ese motivo debe corresponder a la técnica que rige para la causal primera”.

Y concluyó: “Solamente luego de efectuado este raciocinio lógico, si la calificación jurídica de los hechos que se propone de reemplazo conlleva a determinar la falta de competencia de los falladores, puede plantearse la nulidad por este concepto, siendo necesario, indicar, además, el órgano establecido por la Ley para su definición.” Obsérvese que el casacionista, sin detenerse a explicar la clase de error que cometió el funcionario judicial, sostiene de manera general que según los dictámenes de medicina legal, las múltiples heridas fueron superficiales y no comprometieron órganos vitales, quedando con ello desvirtuada la intención homicida del procesado, de manera que lo correcto es adecuar la conducta al tipo de lesiones personales. Sin

embargo, no hace esfuerzo alguno para demostrar porqué los contenidos de dichos dictámenes han debido ser apreciados en forma distinta a como fueron estimados por los funcionarios judiciales de las instancias, ni argumentar de qué manera estas pruebas técnicas pueden destruir las inferencias que se hayan podido derivar de otras para establecer la intención homicida del acusado. En este evento el demandante sin explicar el fundamento de su aserto, emite un juicio valorativo sobre la calidad de las heridas sufridas por la victima del delito. Sin embargo, al revisar el contenido de los reconocimientos médicos practicados a la víctima, -de fechas quince de enero de mil novecientos noventa y seis, un segundo del veintiuno de abril con aclaración de mayo quince de mil novecientos noventa y siete-, en parte alguna describen las heridas con el calificativo absoluto que utiliza el censor y, contrario a lo sostenido por éste, los cortes fueron estimados como de alguna consideración, según lo estableció la aclaración del dictamen de quince de mayo en el cual se expresó: “...las heridas causadas al Sr. JORGE ANTONIO HERRERA POLO, con arma cortopunzante y descritas en el primer reconocimiento fueron severas, pero no fueron graves;” (subraya y destaca la Delegada) Los términos utilizados en esta aclaración no utilizan el adjetivo superficial para describir las heridas o uno similar que indicara que las lesiones producidas por el cuchillo fueran externas, con lo que se demuestra que esa precisión proviene del criterio personal del recurrente, quien apoyado en este sustento, lo pretende utilizar

como respaldo a su propuesta, y sin vincular ni la forma como el juzgador apreció el dictamen para concluir que el caso debe regirse por la norma que tipifica el homicidio con el dispositivo de la tentativa, ni desvirtuar esas apreciaciones o demostrar que otras pruebas respaldan su propia valoración de las pruebas mencionadas. Aquí el demandante no demuestra una distorsión o tergiversación de los dictámenes médicos por el fallador y, menos aún, que su valoración incidiera en la variación de la denominación jurídica del hecho con grave perjuicio para el procesado. Simplemente plantea, a partir de su propio entendimiento, que las heridas fueron leves y bajo ese presupuesto alega que el hecho punible correspondía al tipo de lesiones personales y no a una tentativa de homicidio, sin entrar en mayores consideraciones. Como se observa, el casacionista busca hacer prevalecer sus razonamientos sobre los juicios del fallador sin indicar y comprobar la existencia de algún error de hecho, lo que si bien es posible y viable en las instancias, no tiene prosperidad alguna tratándose del presente recurso extraordinario. 6 A renglón seguido formula críticas contra la providencia del tribunal por considerarla apresurada en sus deducciones, pero sin demostrar la razón de esas afirmaciones y con la misma impropiedad plantea a continuación que la sala de decisión debió declararse impedida porque había participado dentro del proceso, sin detenerse a explicar la manera como el tribunal, al proferir el interlocutorio del once de agosto de mil novecientos noventa y siete, quedaba imposibilitado para conocer en segunda instancia de la sentencia que se produjera en este proceso, y menos todavía,

demostrar que esa actuación quedaba comprendida dentro de la causal de impedimento establecida en el numeral 6 del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal. Nada explica al respeto el demandante, quien limita su intervención a realizar comentarios en los que muestra su desacuerdo, sin proponer razonada y jurídicamente errores debatibles en casación. A partir de este momento dirige todo su ataque contra la exposición contenida en el interlocutorio del once de agosto de mil novecientos noventa y siete, olvidando que el recurso de casación no procede contra todas las providencias que dicte el tribunal en segunda instancia, sino solamente contra sus sentencias de segunda instancia. Esta forma de proceder desvía el rumbo del recurso extraordinario contra una decisión inatacable en esta sede, condenando al fracaso el pedimento contenido en el cargo formulado. A esta altura debe destacarse que el fallo de segunda instancia expuso las razones por las que la sala de decisión no estaba incursa dentro de la causal de impedimento planteada por el recurrente, y a continuación analiza las pruebas recaudadas durante el juicio para demostrar que la acción desplegada por el procesado fue realizada a título doloso y no el producto del acuerdo entre víctima y victimario, o que la denuncia estribara en un ánimo retaliativo originado en los celos de la víctima, que lo llevara a inventar los hechos con el propósito de perjudicar al procesado. En la sentencia el tribunal analiza el testimonio de Miguel Andrés Varón quien refirió la manera como Wilmer Bedoya continuó su ataque contra Jorge Antonio Herrera Polo, luego de salir de la habitación en la que se encontraba la pareja, inferencia

realizada en atención a que la víctima ya tenía vestigios de sangre y el desplazamiento que realizaba lo hacía con el propósito de evitar la agresión ya iniciada, rasgo que resulta incompatible con una actividad deseada o a la que se habría llegado mediante acuerdo previo, como lo sostiene la defensa. Sobre este punto providencia destaca la manifestación hecha por este testigo, quien fue preciso en señalar que el procesado Bedoya, mientras ejecutaba esta acción, le pedía que tomara una botella y con ella golpeara la cabeza de Herrera Polo, particularidades y detalles que al juzgador le generaron credibilidad sobre el cual formar un juicio de convicción referente a la manera como realmente habían acontecido los sucesos y aceptar como verídica la versión de la víctima. Para el tribunal, la versión de último momento expuesta por el procesado, corresponde a un intento por acomodar los hechos al tipo de lesiones personales, pretensión que no logra su objetivo en atención a que al analizar el dictamen pericial observa que las heridas propinadas, dentro de las circunstancias descritas, tuvieron la intención definida de dar muerte a la víctima, hecho punible que sin embargo quedó sin perfeccionar dada la resistencia y habilidad de la víctima al defenderse. Bajo esta perspectiva resulta coherente la adecuación que efectuó el tribunal sobre la conducta del procesado Wilmer Bedoya Zapata para ubicarla dentro del precepto que contiene el artículo 323 del Código Penal en el grado de tentativa, con lo que puede concluirse, que los razonamientos y juicios elaborados por el sentenciador no

contrariaron las reglas de la lógica, la experiencia o el conocimiento científico, por 7 manera que la construcción y determinación de la sentencia estuvo ajustada a los principios rectores de interpretación de las normas sustantivas y procedimentales, sin que el demandante hubiese podido establecer la comisión de algún desacierto que precisara enmendarlo con la declaratoria de una nulidad y en términos solicitados por el demandante. No encuentra la Delegada una indebida calificación, ni tampoco una violación al debido proceso y menos la presencia de nulidad por falta de competencia, motivos suficientes para considerar la desestimación del cargo planteado. PETICION Sea lo anterior suficiente para que la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal, solicita a la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada. Señores Magistrados,

IVAN GONZALEZ AMADO

Procurador Tercero Delegado en lo Penal Bogotá D. C., 6 de abril de 2001 BWRP.

RAD. No.: 14.959