PGN - NULIDAD - Falta de competencia para realizar el juicio

Bogotá, 19 de octubre de dos mil nueve. Concepto N. 060 -1IJP Señor Doctor Julio Enrique Socha Salamanca Presidente de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia Honorables Magistrados de la Sala Ref: Proceso de única instancia N. 29.581 contra el ex congresista Miguel Alfonso de la Espriella Burgos, por el posible delito de constreñimiento al sufragante. Atenta y respetuosamente, actuando en calidad de Ministerio Público en el caso de la referencia, y habiendo sido informado mediante fax del 14 de octubre pasado del auto de 1 del mismo mes y año, por el cual la H. Corte Suprema de Justicia avocó el conocimiento del proceso indicado, me dirijo a su Señoría y a toda la Sala de Casación Penal para solicitar la nulidad de aquel auto, por considerar que ese alto Tribunal de Justicia no tiene competencia para realizar el juicio, y si lo hace viola el debido proceso, desconoce derechos sustanciales del procesado y en especial su derecho de defensa (Art. 306-1-2-3, de la ley 600 de 2000); asunto que procedo a exponer así: Teniendo en cuenta que el auto cuestionado de primero de octubre de dos mil nueve corresponde al reciente cambio de jurisprudencia, y sigue entonces, en sus líneas principales de motivación, la decisión de 28 de septiembre pasado dentro del proceso N. 29.200, así como tantas otras en casos parecidos, séame permitido repetir los argumentos con que solicité la nulidad de esta última, mutatis mutandis, es decir, cambiando lo que debe ser cambiado.

Como quiera que el auto considerado nulo fue proferido, como allí se afirma, “de acuerdo con la reciente línea jurisprudencial” y ésta tuvo origen en auto de primero de septiembre pasado, en la investigación N. 31.653 seguida contra el representante a la Cámara Edgar Eulises Torres Murillo y otro, la Procuraduría Primera Delegada para la investigación y juzgamiento penal debe manifestar en primer término que comparte, por acertado y justo, el salvamento de voto –junto con análogos-, del H. Magistrado de la Sala, Dr. Julio Enrique Socha Salamanca cuando expresó: “La nueva postura, en mi opinión, choca abiertamente contra pilares del Estado Social y Democrático de Derecho que nos rige, como son los principios de derecho penal de acto y de legalidad de los delitos y del procedimiento, contenidos por el artículo 29 superior, desarrollados por los Códigos Penal y de Procedimiento Penal”. “El principio de legalidad está previsto en el artículo 29 superior como garantía del debido proceso aplicable en toda clase de actuación judicial y administrativa…En particular prescribe que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa (derecho penal de acto y principio de legalidad de los delitos y de las penas), ante juez o tribunal competente (juez natural) y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (legalidad del procedimiento). 1 “A la luz de este marco jurídico y conceptual, para el suscrito es clara la inconstitucionalidad de la nueva postura asumida por la Sala en relación con la

interpretación del parágrafo del artículo 235 de la Carta, cimentada en que la exigencia de que el delito imputado al congresista debe tener relación con las funciones para la prórroga del fuero cuando cese en su cargo, no corresponde a delitos propios sino a comunes vinculados con las funciones; por estar convencido que esta condición alude directamente a los punibles calificados, es decir, que la conducta investigada haya sido cometida con abuso de las atribuciones o del cargo”. (Destaques, como los que siguen, de la Procuraduría). Una lectura detenida del parágrafo señalado, en especial, de su participio pasado final, da la razón al ilustre Magistrado: “Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”; (no por desempeñar, no en actos posteriores no funcionales, precisa el Ministerio Público); de manera que sí se establece, positivamente, y en su original, gramatical sentido, que las conductas punibles, como supuestos de hecho que dan lugar al fuero y a la competencia de la H. Corte Suprema deben haber sido realizadas ‘durante el desempeño como congresista’ (Vid. P.54, auto de 1/9/09, U.I. 31.653). Además, por otra parte, todo ánimo o propósito delictivo sin realización de acto, o las condiciones sólo subjetivas del justiciable –como los dichos en el auto, a manera de posibilidades o supuestos o proyectos de acción-, no pueden ser tenidos en cuenta para la

extensión de competencia, y en esto también acierta el salvamento de voto: “Esta hermenéutica choca con el modelo de derecho penal acuñado por el constituyente primario en nuestro ordenamiento jurídico, el de acto, que se ocupa específicamente de las conductas con entidad delictiva y autoriza a la administración de justicia gravar en su desarrollo los derechos del procesado, orientando su proceder hacia la comprobación de la real ocurrencia de la conducta, de la presencia de elementos del tipo penal y la responsabilidad del autor”. Esta hermenéutica, prosigue, “además socava el axioma de la legalidad del delito en la medida que permite investigar más allá del marco delineado por la adecuación típica, adentrándose en el fuero interno del procesado como son sus propósitos y fines, aspiraciones y supuestos, como si estuviésemos en un derecho penal de autor”. Y con rigor lógico expone también que la providencia de la que respetuosamente discrepa, cuando trata del concierto para delinquir imputado a esos servidores públicos con grupos de auto defensa mientras ocupaban una curul en el Congreso “si bien acepta no tener relación con la función, dice evidenciar que “posiblemente” hacían parte de dicha organización criminal y que se trataba “presuntamente” de miembros calificados a quienes correspondía poner al servicio del grupo ilegal el andamiaje de sus funciones como congresistas”; lo que pasa a analizar así: Lo anterior, “por tratarse de un mero propósito no concretado en el mundo de los fenómenos que trasciende el marco descriptivo de tipo penal…no podría investigarse por

hacer parte del fuero interno de las personas, pero de noticiarse y evidenciarse en un futuro, tipificando un delito propio, la jurisdicción quedaría legitimada para investigar y juzgar a sus autores, prorrogándose la competencia”. 2 “El ejemplo atinente a que un aspirante a una curul en el Congreso reciba dinero para adelantar su campaña con el propósito de que una vez ella obtenida se erigirá representante o emisario en el congreso de quienes lo favorecieron ilícitamente; ratifica que sólo se podría investigar la primera conducta que por estar desconectada de las funciones haría perder la competencia a la Corte, ya que el propósito con el cual se realizó no tendría la posibilidad de ser investigado hasta que no se materialice, por ser una sola intención. Insisto, si en el desempeño posterior del cargo y abusando de él o de las facultades cometiere delitos para beneficiar al grupo ilegal cumpliendo ese propósito, el fuero operaría por tipificar un punible propio”. Estas últimas precisiones críticas, contenidas en el salvamento de voto que el Ministerio Público comparte, aunque deben ser adaptadas a la figura de delito del artículo 387.3 de la ley 599 de 2000, se ajustan armónicamente a la crítica que debe hacer a las razones por las que la H. Corte Suprema de Justicia consideró que debía avocar conocimiento en el auto de 1 de octubre de 2009, cuya nulidad ahora se demanda.

Pues allí se dijo: “El cargo formulado contra el procesado en la resolución de acusación se sustenta así: ‘en el presente asunto se configura el delito de constreñimiento al sufragante, lo cual se deduce

de la forma como se concretó el apoyo de las autodefensas al mando de Salvatore Mancuso al candidato Miguel Alfonso de la Espriella Burgos, durante las elecciones parlamentarias de 2002 en las regiones del departamento de Córdoba sometidas al control armado de esa organización: mediante la intimidación que el grupo armado ilegal ejerció sobre líderes políticos y sobre la comunidad de dichas zonas para influir en su voluntad e impedir que optaran por una alternativa distinta del candidato al Senado que habría de defender los intereses de la organización”. Más adelante, después de señalar que la acusación se hizo contra el ex parlamentario como probable coautor impropio (art. 29, inc. 2 C.P), el auto de primero de octubre pasado afirmó también, citando la resolución de acusación del 18 de febrero de 2009: “En efecto, el sindicado era miembro del ala política de las autodefensas, no un simple aliado de éstas, y como tal pertenecía a dicho aparato de poder y compartía los propósitos de la organización criminal, uno de los cuales era el de penetrar en las distintas esferas de lo público, entre ellas el Congreso de la República, para cuya obtención se requería garantizar, utilizando los medios propios del grupo armado ilegal, entre ellos la intimidación, que personas vinculadas a las AUC obtuvieran esas cuotas de poder. “En la mencionada condición, el doctor Miguel Alfonso de la Espriella realizó un acuerdo ilícito con Salvatore Mancuso, del cual se derivaron compromisos mutuos: mientras éste último se comprometió a impulsar la candidatura de De la Espriella con el fin de asegurarle

un resultado favorable en su aspiración de ser elegido Senador de la República, valiéndose del poder intimidante que le daba el hecho de ser el comandante del Bloque Norte de las AUC y el jefe militar de la organización, aquel asumió el compromiso de actuar como interlocutor de la organización armada ilegal e impulsor de su proyecto político”. Un necesario y lógico deslinde se impone, en criterio del Ministerio Público, entre estos dos grupos o aspectos fácticos, pues uno sólo es el cargo penal del que está conociendo la Corte, y corresponde a una forma concreta de violación al ejercicio de mecanismos de participación democrática; por lo que se debe preguntar, partiendo de esta acusación como supuesto de análisis, que si el procesado, como autor mediato, valiéndose de la actividad 3 de las AUC, constriñó a una comunidad de electores a votar a favor suyo, ¿de qué manera o por cuáles razones ese constreñimiento tuvo “relación con las funciones desempeñadas”? Es pertinente el énfasis en la función, porque si esta no se tiene en cuenta lo que sobreviene resulta contradictorio con el propio cambio jurisprudencial de la H. Corte Suprema: habiendo insistido en que el fuero es institucional y no personal, todo indicaría que aquí la tacha es contra un caso de corrupción personal, que originó un acceso o elección para la función, o para ésta en un grado más elevado; lo que viene a ser, de otra parte, una extensión no analógica sino creadora del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política que debería leerse así: “Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas

punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas, y para aquellas conductas punibles que fueron causa del acceso a esas funciones”. El problema se complica aún más si se considera que por lo que se deduce del segundo grupo argumentativo o fáctico, esto es, por el delito de concierto para delinquir para promover grupos armados al margen de la ley, ya fue condenado el procesado; de manera que volverlo a invocar ahora de modo jurídico o valorativo, y no meramente fáctico, bien puede estar implicando una violación indirecta del principio de non bis in idem, como se desprende de la siguiente cita que, sin indicación de fuente, se encuentra en la segunda página del auto en cuestión: “Y, ‘teniendo en cuenta que para la época de los hechos (2002), el doctor Miguel Alfonso de la Espriella Burgos tenía la calidad de servidor público como congresista y aspiraba como representante a la Cámara subir su escaño al Senado de la República, impulsado por las AUC Bloque Norte, valiéndose del poder intimidante de las mismas, para obtener así un resultado favorable en su aspiración, mientras él ejercía como interlocutor político de la organización ilegal, es claro que la conducta delictiva imputada al aforado está íntimamente ligada con la función desempeñada, ya que aspiraba a mantener su curul en el Congreso, subiendo de escaño, siendo promotor del proyecto político de las AUC”. En lo que respecta al primer aspecto deslindado o acotado -la pregunta por el delito contra el sufragio-, debe reanudarse la argumentación anterior: Sin estos comienzos de respuesta, el auto bajo examen, en sentido muy distinto, sólo

puede hacer referencia a fines posibles subjetivos hacia el futuro, sin trascendencia en hechos cumplidos, intenciones que, según las razones del salvamento de voto indicado, no son típicos de delito, estando ya, por otra parte, establecido y admitido por todos que –en este punto debe hacerse una paráfrasis-, el constreñimiento al sufragante es “proceder que…no es propio de sus funciones, en cuanto utilizar las armas o amenazar a un ciudadano con el fin de obtener apoyo o votación no es ni podrá ser inherente al ámbito funcional de dicha Corporación”(Vid. p. 52. U. I. 31.653). Sobre la necesidad de un análisis probatorio suficiente, advirtieron los Honorables Magistrados, Drs. José Leonidas Bustos Martínez, Jorge Luis Quintero Milanés y Javier Zapata Ortiz, en su salvamento de voto al auto de 1 de septiembre de 2009 dentro de la investigación N. 31.653, en la parte que se procede a destacar: “Si bien, a primera vista, pudiera considerarse que los delitos que guardan relación con la función son los denominados funcionales, es decir aquellos que solamente pueden ser cometidos si el autor cuenta con la investidura, también en dicha hipótesis quedan comprendidos aquellos comportamientos delictivos de carácter común que se llevan a cabo por el funcionario anteponiendo el ejercicio de la función. De ahí que para establecer su 4 competencia, la Corte debe verificar que en cada caso aparezca claramente demostrado el vínculo funcional con la comisión del delito, lo cual no surge de hipótesis o conjeturas, ni de

suposiciones o teorías, sino de las pruebas válidamente practicadas”. El segundo aspecto que debe ser considerado es el relativo a la aplicación del artículo 40 de la ley 153 de 1887, en el cual la Sala Penal “encuentra un marco normativo restrictivo – pero diáfano y puntualdentro de cuyo contexto la Corte consigna su directriz jurisprudencial”, cita que se encuentra en el auto de 15 de septiembre pasado dentro del proceso N. 27032, y que fue la decisión originaria que enseguida tuvo alcance general para “mantener o (para el caso específico) recuperar la competencia de la que hubiera podido desprenderse en virtud de una interpretación que a la fecha ha sido reconsiderada en ejercicio de su facultad constitucional de ser la unificadora de la jurisprudencia”. Aquel artículo 40 de la ley 153 de 1887 dispone que “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Pero debe advertirse que esta norma, en sus relaciones con el Derecho Procesal Penal, tiene importantes variaciones y matices; el Ministerio Público ha podido consultar, sumariamente pero en lo esencial, jurisprudencias que abarcan al menos seis décadas, a partir del inicio del siglo XX, y todas advierten que, en las causas penales, el artículo 40 no puede tener aplicación retroactiva cuando produce serio daño o resulta en perjuicio de derechos sustanciales de los procesados, o, para ser más exactos, no puede imponerse de

inmediato cuando el procedimiento que sobreviene es restrictivo o desfavorable en relación con el anterior. Para tratar esto último de la manera más concisa y breve posible, elevo ante la Sala las consideraciones siguientes: Los ex congresistas que venían siendo procesados por la jurisdicción ordinaria tenían, de manera legítima, según la Constitución Política, la H. Corte Constitucional y los precedentes jurisprudenciales de la misma H. Corte Suprema de Justicia, una garantía propia del debido proceso, que no puede ser desconocida ahora por una nueva interpretación judicial: La división, adecuada a principios del sistema penal acusatorio, entre el ente instructor, que, si es el caso, deviene sujeto procesal acusador y el ente juzgador distinto y autónomo. A tanto llega esta garantía que la H. Corte Constitucional ha dispuesto que en el interior de la Corte Suprema de Justicia se establezcan salas separadas para dividir la instrucción y el juicio, lo que en la práctica aún no se ha podido realizar. Y nadie discute que el sistema procesal inquisitivo, en sus líneas esenciales, plenas, o aún atenuadas, no es compatible con la Constitución Política, o lo es menos. Aquellos justiciables, en la jurisdicción ordinaria, tenían también justo derecho a dos instancias, y recursos procesales que garantizaban mejor el derecho de defensa y de impugnación, todos ellos propios del debido proceso; en varios momentos o etapas procesales, podían apelar; por ejemplo, la resolución de acusación y la sentencia condenatoria de primera instancia; y además tenían el recurso extraordinario de casación contra sentencias de segundo grado. Mucho se ha discutido sobre la constitucionalidad de los juicios de única instancia; tal

debate, al menos en el campo de la doctrina, sigue abierto; pero el punto concreto, y 5 diverso, es que –excluido el argumento ad homine a favor de la competencia de la H. Corte-, dada la natural falibilidad humana, cualquier procesado preferiría tener, en unión inextricable con su derecho de defensa y el proceso que le es debido, el derecho de apelar autos interlocutorios y sentencias de primer grado en su contra, y poder además recurrir en casación, en lugar de una investigación o juicio en única instancia, bajo no pocos, y gravosos, principios procesales inquisitivos. Una vez más, de manera semejante a lo anotado sobre el sentido del parágrafo del artículo 235 de la C.P., hay que decir que el artículo 40 de la ley 153 de 1887 tampoco ha sido comprendido. Las garantías expuestas, que se quieren suprimir con la invocación de ese artículo, ¿conciernen apenas a la “sustanciación y ritualidad de los juicios”? No lo consideró así la jurisprudencia de la Corte Suprema a lo largo de medio siglo, cuando trató el asunto: “La ley procedimental, cuando no contiene preceptos de orden sustantivo, sino de mera formalidad, de apreciación objetiva o externa, es de aplicación inmediata…Si la nueva ley no agrava las condiciones del acusado, disminuyendo los medios de defensa, sino al contrario, los amplía, o aumenta las probabilidades de éxito con relación a esta, la ley procedimental, en su ejercicio y aplicación, es de orden imperativo e inmediato”. “Es verdad que ante la vigencia de una nueva ley procedimental, el reo no puede invocar o

alegar derechos adquiridos por leyes procesales anteriores, pero la aplicación inmediata de la nueva ley solo debe llevarse a efecto cuando con ella no se agravan las condiciones del acusado; de no ser así, la ley procedimental, lejos de tutelar los intereses sociales y los del procesado, los restringiría , en perjuicio de este” (Sents., 13 setiembre 1945, LIX, 539; 27 julio 1951, LXX, 138; 28 noviembre, 1952, LXXIII, 828; 23 enero 1953, LXXIV, 140; 30 octubre 1953, LXXVI, 704). Y, en sentido semejante: “Si cuando alguien delinquió regía un estatuto de procedimiento criminal que, confrontado con la ley nueva, resulta menos gravoso para el procesado, en cuanto concierne al derecho de defensa, por mandato de la Const. Nac. y de la ley debe aplicarse la norma preexistente. La aplicación de la ley restrictiva o desfavorable configura, por tanto, una nulidad supralegal” (Cas., 7 y 8 de julio 1961, XCVI, 453 y 470). De lo anterior se deduce que la nueva ‘corriente’, o mejor, cambio de jurisprudencia, en su propósito lógico y declarado de ser coherente con la norma tantas veces citada, debería entonces regir casos futuros, es decir, las investigaciones a partir del primero de septiembre de dos mil nueve por el delito de concierto para delinquir agravado, y proteger así las garantías procesales del imputado, que siendo tales son ultra activas; derivadas también de criterio jurídico anterior de la misma Corte, que es, en concepto del Ministerio

Público, el que refleja una acertada comprensión del fuero judicial de los congresistas y el cumplimiento debido del principio constitucional que establece que el Derecho Penal en Colombia es de hecho y no de autor. En el mismo sentido de respeto a las garantías y competencias ya establecidas y a la seguridad jurídica, es importante citar, en parte, el salvamento de voto del H. Magistrado de la Sala de Casación Penal, Dr. Javier Zapata Ortiz, dentro de la investigación N. 27.032: “El cambio de jurisprudencia, entonces, debía regir en el caso donde se adoptó y hacia el futuro. En manera alguna en aquellos procesos donde la Sala había declinado la 6 competencia y respaldado con ello el anhelo de los sindicados de quedar sometidos a la justicia ordinaria, en procesos con separación funcional entre acusador y juzgador, doble instancia y recurso extraordinario de casación. “Esos derechos y garantías fundamentales –los dos primeros consagrados en instrumentos internacionales aceptados por Colombia como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14) y el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8.2.h), los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Constitución Política)-, se activaron al fijar la Corte la competencia en la Fiscalía General de la Nación y en los jueces Especializados. Por tanto, al reclamarla en virtud del cambio de jurisprudencia, los suprime en detrimento de los procesados, quienes ya contaban con los mismos en los trámites pertinentes” Desde otra perspectiva hay que destacar que tampoco se está ante una nueva ley

procedimental para los ciudadanos todos. Y es difícil comprender que una decisión judicial se quiera igual a aquella, con peso o “criterio de autoridad” de obligatorio cumplimiento; los límites de la jurisprudencia, en el sentido de que no es fuente de Derecho Penal ni Procesal Penal son bien sabidos; como también que, en este caso, no se están unificando decisiones dispares de tribunales inferiores, sino variando radicalmente, y por mayoría muy precaria, decisiones plurales anteriores de la misma Sala Penal, más favorables a las garantías procesales del imputado. Como consecuencia de lo expuesto, esta Procuraduría reitera su petición de nulidad del auto de 1 de octubre de 2009, y solicita a la Honorable Corte que se declare incompetente para conocer el proceso de la referencia, enviándolo al Juzgado Veintitrés Penal de Circuito de Bogotá, –el juez natural del procesado ya nombradopara la realización del juicio, respetando así el debido proceso y las garantías y derechos aquí tratados. Con altísima consideración, Jorge Alberto González Vásquez Procurador Primero Delegado para la Investigación y juzgamiento penal JAGV/mpr 7