PGN - NULIDAD - La empresa nariñense servicios integrales sas

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-La EMPRESA NARIÑENSE SERVICIOS INTEGRALES SAS actuando mediante apoderado, en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicito la nulidad de:La Resolución No. 142012019000001 del 26 de febrero de 2019, mediante la cual la DIAN negó la reducción de la sanción por no declarar impuesta a la parte Demandante. La Resolución No. 14202019000001 del 16 de agosto de 2019, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, contra ésta última. 5CdeE/JADV/Cprr

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Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 2 Bogotá, D.C., 30 de Julio de 2024

Doctora:

STELLA JEANNNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera Ponente – Sección Cuarta

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto No. 303 - 24

Asunto: Resolver Demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 52001233300020200000702

Actor: EMPRESA DE SERVICIOS INTEGRALES

SAS.

Demandado: U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y

ADUANAS NACIONALES DIAN Honorable Señora Consejera: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 041 de 2020 y 038 de 22 de enero de 2021, expedidas por el Procurador General de la Nación. Actuando conforme a lo ordenado en la Resolución 217 de 14 de Julio de 2021, mediante la cual las funciones de la Procuraduría Sexta Delegada Ante el Consejo de Estado pasan a la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado, que en su Artículo 4 dispuso: “Todas las funciones que estaban asignadas mediante Resolución No. 17 de 2000 y sus modificaciones a la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado se asignan a la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado.” Y 5CdeE/JADV/Cprr

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Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 3 teniendo en cuenta la nueva distribución de funciones, que mantiene la anterior vigencia,

en cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución 150 de mayo de 2022 Artículo 12,” TRANSITORIEDAD. La distribución de funciones y competencias aquí dispuesta únicamente se hará efectiva en la medida que los empleos de procurador delegado sean provistos y su titular se haya posesionado en el cargo” esta Agencia del Ministerio Público, procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos: Se exponen en la demanda introductoria del proceso, que se consignan de manera literal, los siguientes: 1.-La DIAN emitió la Resolución Sanción No. 142412018000062 del 14 de diciembre de 2018, a través de la cual le impuso a la parte demandante una sanción por no declarar renta en el periodo 1 del año gravable 2014, por valor de $431.528.000. 2.-La sociedad Empresa Nariñense de Servicios Integrales presentó su declaración de renta en forma electrónica el 17 de enero de 2019, a través del formulario No. 1110606495432, considerando que su concepto que fué, 6 días antes de que se le notificara la resolución sanción antes citada, circunstancia que en criterio de la parte demandante “conforme a lo dispuesto en el artículo 643 del Estatuto Tributario, y el artículo 716 del mismo ordenamiento, nulitan la resolución sanción, ya que cumplió con la obligación formal de declarar el año gravable 2014 antes de que se le hubiese notificado la resolución que imponía la sanción”. 3.-El 22 de enero de 2019 el representante legal de la Empresa Nariñense de Servicios

Integrales SAS solicitó la reducción de la sanción, petición que, según se expone en la 5CdeE/JADV/Cprr

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Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 4 demanda, no procedía, porque el acto administrativo a través del cual se le impuso la sanción por no presentar la declaración de renta del año 2014 estaba viciado de nulidad, habida cuenta que la mentada sociedad había cumplido con el deber de presentar la declaración de renta. 4.-Señala que el certificado de publicidad de notificación de la resolución sanción por no declarar del 14 de diciembre de 2018 se fijó por un solo día a partir del 23 de enero de 2019, es decir, días después de que se hubiere presentado y pagado la declaración de parte por parte de la Empresa Nariñense de Servicios Integrales SAS. 5.-Pese a lo anterior, la sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración, el cual se resolvió negativamente, y que se encontraba atado a la Resolución No. 14202019000001 de agosto 16 de 2019, mediante la cual se negó la reducción de la sanción, acto en el que la DIAN reconoció que la declaración de renta del año 2014 se presentó el 17 de enero de 2019. 2.Actos Demandados EMPRESA NARIÑENSE SERVICIOS INTEGRALES SAS actuando mediante

apoderado, en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicito la nulidad de:  La Resolución No. 142012019000001 del 26 de febrero de 2019, mediante la cual la DIAN negó la reducción de la sanción por no declarar impuesta a la parte Demandante  La Resolución No. 14202019000001 del 16 de agosto de 2019, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, contra ésta última. A título de restablecimiento del derecho, solicita:  “declare en firme, la declaración de Renta No. 1 110606495432 presentada electrónicamente en fecha 17 de enero del año 2019”.  Se condene en costas a la entidad demandada y se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo con los artículos 188, 189, 192 y 193 del CPACA. 5CdeE/JADV/Cprr

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3. La Demanda Sostiene que, los actos administrativos demandados son nulos y están viciados de falsa motivación con fundamento en los siguientes aspectos: (i) Falta de motivación de los actos administrativos demandados, desconociendo los argumentos expuestos en la determinación, liquidación, y discusión (ii) La resolución a través de la cual se le impuso

la sanción por no declarar renta estaba viciada de nulidad en tanto se amparó en un hecho falso, dado que la sanción solo procedía cuando la declaración de renta no había sido presentada, presupuesto de hecho que no se configuró en este caso, porque la parte demandante radicó la declaración de renta el 17 de enero de 2019.

4. Contestación de la Demanda La UAE Dirección de Impuestos y Aduanas DIAN contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, señalando que (i) Indicó que la declaración de renta de la contribuyente en el año 2014, que presentó el 17 de Enero de 2019 se presentó con posterioridad a la emisión de la resolución que impuso sanción por no declarar por eso se acogió a la sanción reducida del parágrafo 2° del art. 643 del E.T. (iii) Puntualizó que la declaración privada de renta del año 2014 que en forma extemporánea había presentado la parte demandante no estaba en firme; que con ocasión de la contestación de demanda se gestionó la investigación de ese denuncio rentístico, al advertir que no contaba con la firma del revisor fiscal; y que, por lo anterior, la División de Gestión de Fiscalización profirió el Auto Declarativo No. 2021014010000022 del 12 de febrero de 2021, por el cual se decidió dar por no presentada la declaración del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2014, período 1, presentada con el número de formulario 1110606495432 de fecha 17 de enero de 2019.

5. De las consideraciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección

Cuarta Subsección A para proferir la Sentencia del 29 de febrero de 2024. 5CdeE/JADV/Cprr

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Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 6 Para determinar la legalidad de los Actos administrativos demandados, el Tribunal respecto el problema jurídico, se centró en establecer: ¿Debe declararse la nulidad de la Resolución No 142012019000001 del 26 de febrero de 2019, por la cual se negó la reducción de la sanción por no declarar; así como de la Resolución No 14202019000001 del 16 de agosto de 2019, ¿por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra ésta última? El Tribunal negó las pretensiones de la demanda consideró que no debía declararse la nulidad de la Resolución No 142012019000001 del 26 de febrero de 2019, por la cual se negó la reducción de la sanción por no declarar; y de la Resolución No 14202019000001 del 16 de agosto de 2019, por medio de la que se resolvió el recurso de reconsideración, contra ésta última. Señaló que no es cierto que las resoluciones demandadas carezcan de motivación, circunstancia diferente es que las razones en las que la DIAN sustentó la negativa a

reducir la sanción por no declarar en la forma pedida por la sociedad demandante no satisfagan las pretensiones de la Empresa Nariñense de Servicios Integrales SAS. Lo cual, obedeció al capricho de la entidad demandada, si no, por el contrario, a la aplicación del límite previsto en el parágrafo 2º del art. 643 del ET que impide el reconocimiento del valor de la reducción de la sanción por no declarar en un guarismo inferior al de la sanción por extemporaneidad. Indicó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 30 de marzo de 2023, radicación 25000-23-37-0002018-00687-01 (26618), recordó que las sanciones por la no presentación de la declaración de renta podían ser leves o graves, así, se pueden calificar como leves cuando la conducta se regulariza antes de la expedición del acto sancionatorio, y como graves cuando pese a que medie el emplazamiento para que el contribuyente cumpla con su obligación tributaria, éste persiste en su incumplimiento. 5CdeE/JADV/Cprr

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643 del ET en debida forma, no resultando entonces tal ejercicio arbitrario o ilimitado, pues lo cierto es que, por expreso mandato legal, la sanción por no declarar reducida no puede ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad, por consiguiente, la negativa de la DIAN a reducir la sanción por no declarar a favor del contribuyente se fundamenta en la estricta aplicación de la citada norma, lo cual, ciertamente, garantiza que se atiendan los principios de equidad y justicia, porque así como el art. 363 de la Constitución señala que el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad, así también el art. 95 Superior prescribe que el ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos implica una responsabilidad, y que es deber de los asociados contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. Finalmente, dispuso la condena en costas de la parte demandante acorde a lo normado en los Artículos 365 Y 366 del CGP.

5. Apelación de la EMPRESA NARIÑENSE DE SERVICIOS INTEGRALES SAS.

EMPRESA NARIÑENSE DE SERVICIOS INTEGRALES SAS, por intermedio de apoderado interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño Sección Segunda de 20 de octubre de 2023. Indica que la Empresa Nariñense de Servicios Integrales presentó su declaración de renta en forma electrónica el 17 de enero de 2019, a través del formulario No. 1110606495432, esto es, 6 días antes de que se le notificara la resolución sanción,

circunstancia que acorde a su criterio “conforme a lo dispuesto en el artículo 643 del Estatuto Tributario, y el artículo 716 del mismo ordenamiento, nulitan la resolución sanción, por que cumplió con la obligación formal de declarar el año gravable 2014 antes de que se le hubiese notificado la resolución que imponía la sanción por lo cual reitera las pretensiones de la demanda. 5CdeE/JADV/Cprr

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Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 8 II.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio de legalidad de la Resolución No.142012019000001 del 26 de febrero de 2019, mediante la cual la DIAN negó la reducción de la sanción por no declarar, así como de la Resolución No. 14202019000001 del 16 de agosto de 2019, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración. Precisado lo anterior, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos, refiriéndose a los puntos materia de inconformidad expuestos por en su recurso de apelación, contra la sentencia de 20 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño Sala Segunda de decisión, que negó las

pretensiones de la demanda. 2.1. Problema Jurídico Esta Agencia del Ministerio Publico centrará su análisis en los siguientes aspectos: (i) ¿Debe declararse la nulidad de la Resolución No 142012019000001 del 26 de febrero de 2019, por la cual se negó la reducción de la sanción por no declarar; así como de la Resolución No 14202019000001 del 16 de agosto de 2019, ¿por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra ésta última? 2.2. Análisis Jurídico y Factico Los hechos materia de análisis dentro de la actuación, se contraen a los siguientes: 1.-La DIAN emitió la Resolución Sanción No. 142412018000062 del 14 de diciembre de 2018, a través de la cual le impuso a la parte demandante una sanción por no declarar renta en el periodo 1 del año gravable 2014, por valor de $431.528.000. 2.-La sociedad Empresa Nariñense de Servicios Integrales presentó su declaración de renta en forma electrónica el 17 de enero de 2019, a través del formulario No. 5CdeE/JADV/Cprr

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Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 9 1110606495432, considerando que su concepto que fué, 6 días antes de que se le

notificara la resolución sanción antes citada, circunstancia que en criterio de la parte demandante “conforme a lo dispuesto en el artículo 643 del Estatuto Tributario, y el artículo 716 del mismo ordenamiento, nulitan la resolución sanción, ya que cumplió con la obligación formal de declarar el año gravable 2014 antes de que se le hubiese notificado la resolución que imponía la sanción”. 3.-El 22 de enero de 2019 el representante legal de la Empresa Nariñense de Servicios Integrales SAS solicitó la reducción de la sanción, petición que, según se expone en la demanda, no procedía, porque el acto administrativo a través del cual se le impuso la sanción por no presentar la declaración de renta del año 2014 estaba viciado de nulidad, habida cuenta que la mentada sociedad había cumplido con el deber de presentar la declaración de renta. 4.-Señala que el certificado de publicidad de notificación de la resolución sanción por no declarar del 14 de diciembre de 2018 se fijó por un solo día a partir del 23 de enero de 2019, es decir, días después de que se hubiere presentado y pagado la declaración de parte por parte de la Empresa Nariñense de Servicios Integrales SAS. 5.-Pese a lo anterior, la sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración, el cual se resolvió negativamente, y que se encontraba atado a la Resolución No. 14202019000001 de agosto 16 de 2019, mediante la cual se negó la reducción de la sanción, acto en el que la DIAN reconoció que la declaración de renta del año 2014 se presentó el 17 de enero de 2019.

2.2.1. Firma del Revisor Fiscal en la Declaración de Renta. En concepto de esta Agencia la declaración de Renta de la sociedad EMPRESA NARIÑENSE DE SERVICIOS INTEGRALES SAS, presentada por el año gravable 2013, el día 22 de abril de 2014 formulario 1104602575010., debía contener la firma del revisor fiscal por el año gravable 2014. 5CdeE/JADV/Cprr

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Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 10 Lo anterior acorde a lo normado en el artículo 13 de la ley 43 de 1990, establece que todas las sociedades comerciales, que en el año inmediatamente anterior hayan tenido unos ingresos iguales y superiores a 3.000 salarios mínimos legales vigentes, tienen la obligación de tener revisor fiscal. Concordante con lo dispuesto en el artículo 596 del Estatuto Tributario, prevé que, en las declaraciones de renta, deben contener la firma del revisor fiscal, cuando se trate de contribuyentes obligados a llevar libros de contabilidad y que de conformidad al código de comercio estén obligados a tener revisor fiscal. Finalmente, la División de Gestión de Fiscalización profirió el Auto Declarativo No. 2021014010000022 del 12 de febrero de 2021 que dispuso: “Dar por no presentada mediante el presente Auto Declarativo, la declaración

del impuesto de Renta y Complementarios del año gravable 2014, período 1, presentada con el número de formulario 1110606495432 y número interno / adhesivo No. 91000596087080 de fecha 17 de enero de 2019 por las razones expuestas anteriormente”. Lo anterior, por cuanto, el artículo 580 ibidem, indica que en las declaraciones que se omita la firma del revisor fiscal, existiendo la obligación legal, se las tiene como no presentadas1 y la recurrente es una sociedad por acciones simplificada, obligada por la 1 ARTICULO 13 DE LA LEY 43 DE 1990. Además de lo exigido por leyes anteriores, se requiere tener la calidad de contador público en los siguientes casos: (…) PARAGRAFO PRIMERO. Se entiende por activo bruto, el valor de los activos determinados de acuerdo con principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia. PARAGRAFO SEGUNDO. Será obligatorio tener Revisor Fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos. (Subrayado nuestro). Normas del Estatuto Tributario Artículo 580: DECLARACIONES QUE SE TIENEN POR NO PRESENTADAS. No se entenderá cumplido el deber de presentar la declaración tributaria, en los siguientes casos: d) Cuando no se presente firmada por quien deba cumplir el deber formal de declarar, o cuando se omita la firma del contador público o revisor fiscal existiendo la obligación legal.

En concordancia con lo establecido en Artículo 596 del Estatuto Tributario que menciona: Artículo 596. Contenido de la declaración de renta. La declaración del impuesto sobre la renta y complementarios deberá presentarse en el formulario que para tal efecto señale la Dirección General de impuestos Nacionales. Esta declaración deberá contener:

6. La firma del revisor fiscal cuando se trate de responsables obligados a llevar libros de contabilidad y que, de conformidad con el Código de Comercio y demás normas vigentes sobre la materia, estén obligados a tener revisor fiscal.

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Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 11 ley a tener un revisor fiscal acorde a lo normado en en el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, el cual fue regulado por el artículo 1, del Decreto 2020 de 2009, contrario a lo que afirma el recurrente por lo anterior este cargo no es llamado a prosperar. 2.2.2 Resolución Sanción. Tampoco se comparte lo expuesto por el recurrente referente a que presentó su declaración de renta 2014 el 17 de enero de 2019, seis días antes de la notificación de la Resolución Sanción. la Resolución Sanción por No Declarar No. 142412018000062 del 14/12/2018,

notificada al contribuyente mediante aviso del 23/01/2019 de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 568 del E.T., para la notificación de la DIAN se tiene en cuenta la fecha 21/12/2018, día de introducción al correo según da cuenta la guía de 472 Servicios Postales Nacionales No. PC005204853CO (folio 104), razón por la cual no puede tenerse como previa a la sanción, la declaración de renta año 2014 presentada con formulario 1110606495432 de fecha 17/01/2019. De otra parte, la demandante, se allano a la sanción impuesta con la finalidad de pedir reducción de la misma, así, la declaración de renta con formulario 1110606495432 de fecha 17/01/2019, se presentó con la finalidad de obtener la reducción de sanción prevista en los Art. 630 y 640 del E.T. En tal sentido, obra el oficio con radicado No. 345 del 22 de enero de 2019 referente a la “SOLICITUD REDUCCIÓN SANCIÓN RENTA 2014 ENASIT SAS” con el cual allegó la declaración de renta con formulario 1110606495432 del 17 de enero de 2019 (folio 110) y el recibo de pago No. 4910264163790 de la misma fecha, por valor de $608.000 (folio 111). No obstante, para beneficiarse de la sanción reducida el contribuyente debe cumplir los requisitos de que trata el Art. 643 del E.T. y el parágrafo 2º, que la condiciona a que la 5CdeE/JADV/Cprr

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Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 12 misma NO puede ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad del artículo 642 ib., la cual ascendió en este asunto a $48.204.000, que al aplicarle la reducción del 50% de que trata el artículo 640 ib., resultó en $24.102.000, valor que debía declararse a renglón 82 “sanciones” del denuncio rentístico del folio 110 y no la suma efectivamente declarada y pagada equivalente a $21.577,000, en la medida que olvidó liquidar la sanción comparativa del artículo 642 ib. Por tal motivo, se negó a la contribuyente la reducción de la sanción, por medio de la Resolución No. 142012019000001 del 26/02/2019, que se notificó el 04/03/2019, por que el valor liquidado por sanción era inferior al que debía liquidar y pagar incumpliendo este requisito. Acto contra el cual el contribuyente interpuso recurso de reconsideración que le fue resuelto de manera desfavorable mediante la Resolución No. 14202019000001 del 16/08/2019 notificada el 27/08/2019, que confirma el acto recurrido. De esta manera, resulta clara la falta de sustento jurídico del argumento del apelante,

esta Agencia considera que la administración, contrario a lo que sostiene la sociedad demandante actuó en ejercicio de su facultad de fiscalización y no vulnero el debido proceso de la sociedad contribuyente. Por lo anterior este cargo no es llamado a prosperar. En este orden de ideas, esta agencia del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente,

III. CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, esta Procuraduría Delegada solicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmar la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño de 20 de Octubre de 2023.

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Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 13 De la señora Consejera, atentamente, FIRMADO ORIGINAL NOHORA CRISTINA GUTIERREZ BARRERA Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado (E) 5CdeE/JADV/Cprr

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