PGN - NULIDAD - Los artículos 306 y 310 de la ley 600 de 2000 desarrollan las causales y l

Bogotá, D.C., 31 de julio de 2006. Concepto No. 055 -1ª IJP Doctor

MARIO GERMÁN IGUARÁN ARANA

Fiscal General de la Nación Ciudad

REF: - Radicado: No. 10103-11

Imputados: Magistrados del Tribunal Superior de Santa

Rosa de Viterbo/Boyacá Respetado Fiscal General: En mi condición de agente del Ministerio Público dentro del expediente de la referencia, atentamente me permito solicitar sean tenidos en cuenta los siguientes planteamientos, en orden a decidir de fondo la presente investigación preliminar.

ANTECEDENTES: De acuerdo a la denuncia instaurada por la señora LUZ AMANDA SANDOVAL OCHOA, mediante escrito de marzo de 2005, se pudo conocer de las posibles irregularidades ocurridas en el trámite del proceso penal que se adelantó en contra de RAFAEL FLECHAS DÍAZ, por el delito de CONCUSIÓN, por hechos ocurridos para el año de 1996 cuando se desempeñaba como Diputado a la

Asamblea Departamental de Boyacá. Es de anotar que el presente asunto, fue adelantado en un comienzo por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que a consecuencia de la pérdida de la calidad foral de FLECHAS DÍAZ –quien ostentaba la condición de parlamentario-remitió el expediente a la Fiscalía General y en su nombre, el Director Nacional de Fiscalías, asignó su conocimiento en cabeza de un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. En esta forma al llegar la actuación, a la etapa del juicio y realizarse la

respectiva audiencia preparatoria, el procesado propuso la declaratoria de nulidad, dado que el funcionario que había calificado el mérito del sumario –es decir un Fiscal Delegado ante la Unidad ante la Corte Suprema de Justicia-, no tenía competencia funcional para conocer del presente caso, solicitud acogida por el Juez Primero Penal del Circuito de Duitama y ante la que, el Ministerio Público y la parte civil, ejercieron la vía ordinaria de impugnación, con lo cual la Sala Única del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, debió ocuparse de dirimir la controversia, inclinándose por los planteamientos que había expuesto el procesado, en favor de la invalidación de lo actuado, a partir incluso, del auto que ordenaba el cierre de la instrucción. En ese sentido, ordenó el tribunal que un Fiscal adscrito a la Unidad Delegada ante los Jueces del Circuito de Duitama, asumiera la instrucción y calificara el mérito sumarial, para que se subsanara la falta de competencia de quien en su lugar había calificado de fondo la etapa instructiva. En esas condiciones, consideró la censora que la decisión confirmatoria proferida por el tribunal, no era la mas adecuada, situación que se explicaba con el salvamento de voto sobre la misma, abriéndose así el camino a que la actuación llegara nuevamente al conocimiento del Fiscal 12 de Duitama –doctor VELA MARTÍNEZ-, quien en oportunidad anterior, ocupándose del mismo asunto, estimó que estaban dadas las condiciones para precluir la investigación.

CONSIDERACIONES: La manera como la señora LUZ AMANDA SANDOVAL OCHOA, plantea los

puntos de censura, atinentes a la existencia de posibles irregularidades en el trámite de la actuación adelantada en contra de RAFAEL FLECHAS DÍAZ, por el delito de concusión, nos enfrenta al estudio de las incidencias que marcaron el desarrollo de dicho proceso. Sin embargo, del contenido de la denuncia –la cual quedó planteada con una nota general de inconformidad-, se puede evidenciar que su reparo con los Magistrados del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, estriba en que convinieron, al igual que el Juzgado 1º Penal del Circuito de Duitama, en la existencia de elementos que afectaban la estructura del proceso, lo que generaba la anulación de la actuación hasta el auto que clausuraba la etapa instructiva. Así, para establecer si el criterio de los Magistrados al emitir el pronunciamiento que se cuestiona, obedeció a la aplicación de los principios que gobiernan el instituto de la nulidad, será necesario examinar si la manera en que sentaron su posición, desbordó los parámetros legales dentro de los que podía moverse como agente interpretativo; por ello, reviste vital importancia traer a colación esa fundamentación, en orden a confrontar si la misma, se ajustaba a la solución del caso en términos de razonabilidad. De esta forma la estructura del pronunciamiento del tribunal, desarrolló como problema jurídico el tema de las nulidades, en orden a determinar cual de las dos tesis que se habían ventilado al interior del proceso, era la adecuada para la resolución del caso que examinaban. 2 Y esa disparidad de criterios frente a un mismo punto, dejó al descubierto el

antagonismo de dos hipótesis, perfectamente identificables. De un lado, la defendida por el procesado –y acogida por el Juzgador y el tribunal-, dirigida a que se declarara la nulidad por falta de competencia del funcionario instructor, dado que por asignación de quien no tenía facultad para variarla –es decir el Director Nacional de Fiscalías-, este había llegado al conocimiento del proceso, desconociéndose además la competencia determinada en la Ley, después de que el procesado perdiera el fuero como congresista y por ende la Corte Suprema se desprendiera de la competencia de este asunto; y del otro, la discutida por quienes apelaron el pronunciamiento del a quo, aduciendo que en razón a la aplicación restrictiva de las nulidades, no se podía poner en tela de juicio la validez de la asignación dispuesta por el Director Nacional de Fiscalías, funcionario que aplicó en su momento el contenido de la ley –art. 6º del Decreto 261 de 2000-, la cual le otorgaba dicha potestad. Estimaron así los impugnantes, que no se vulneró ningún pilar del proceso, como quiera que se preservaron todas las garantías básicas de procesamiento y ante ello, se extrañó la demostración del principio de trascendencia, necesario cuando se alega la ocurrencia de una causal de nulidad semejante. En igual sentido, la parte civil con carácter complementario expresó en la sustentación del recurso, que no compartía la manera como el procesado había introducido a sus argumentos las consideraciones que la Corte Constitucional había tenido en cuenta al proferir la sentencia C-873 del 30 de septiembre de

2003, -en la cual entre otras, se abordaba el tema de las facultades del Director Nacional de Fiscalías-, pues si bien dicho pronunciamiento cerraba el debate en torno a este punto, de todas maneras, esa pauta de unificación operaría a futuro y no podía afectar la actuación procesal, en donde la providencia que había calificado el mérito del sumario, ya se había consolidado. Ante dicha circunstancia concluyó el impugnante, que la Resolución No. 1739 de septiembre 17 de 2001, por medio de la cual el Director Nacional dispuso la asignación, estaba revestida de legalidad, y el silencio guardado por el procesado a lo largo de la actuación, era un hecho que no sólo convalidaba cualquier irregularidad, sino además, descartaba las pretensiones por derruir dicha presunción. Ante ese panorama y en medio del distanciamiento de estas dos posturas, la intervención de los Magistrados de la Sala Única de decisión del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, se perfiló fundamentalmente hacía el discernimiento de los criterios que rigen el instituto de la NULIDAD. De esta manera apoyado en criterios jurisprudenciales, -de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justiciay haciendo uso de una metodología que delimitó el debate a sus estrictos contenidos normativos, el tribunal cito las disposiciones del Código de Procedimiento Penal –artículos 306 y 310- , que desarrollan las causales y los principios que la orientan la nulidad y a partir de esos parámetros, analizó la petición del procesado, referido a la falta de competencia 3

en el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, por el factor funcional, al haber llegado al conocimiento del asunto producto de una asignación ordenada por el Director Nacional de Fiscalías. Y como quiera que el fundamento que tuvo en cuenta el Director Nacional, para efectuar la referida asignación, se centró en el contenido del artículo 6º del Decreto 261 de 2000 (estatuto que fijó la estructura de la Fiscalía General de la Nación), el tribunal contrastó ese artículo, con otras normas del mismo estatuto y del Decreto 2699 de 1991, para auscultar el alcance de las facultades del alto funcionario, dentro de la estructura orgánica de la Fiscalía. Ese ejercicio condujo al tribunal a considerar, que si bien el artículo 6º en cita, permitía que el Director, junto con el Fiscal General destacara fiscales especiales para casos con idénticas características, a ese desarrollo normativo no podía conferírsele ese estricto contenido gramatical, pues dentro del texto de esos dos Decretos, se encontraban normas que condicionaban esa facultad, en especial para el caso del Director Nacional. En efecto, la interpretación sistemática ejercida por los Magistrados, los llevó a establecer que el marco de acción dentro del cual el Director Nacional de Fiscalías, podía ejercer su facultad de destacar fiscales especiales, estaba limitada a un poder respecto de aquellos funcionarios y/o unidades que estuvieran bajo su control. El anterior análisis comparativo, arrojó la siguiente conclusión, la cual fue planteada por los aforados en la decisión analizada, en los siguientes términos: “De acuerdo con el historial del proceso, se observa que el Fiscal General de la Nación nunca delegó a la Dirección Nacional para que se destacara

un Fiscal especial, tanto es así que en la Resolución 1739 del 17 de septiembre de 2001… no se señala ese hecho, sino que expresamente se dice que se hace en ejercicio de las atribuciones legales señaladas en el C. de P.P. y en el artículo 6º del Decreto 261 de 2001. Como el Fiscal General de la Nación no hizo esa delegación, se presenta la nulidad frente a las preceptivas relacionadas; y como esa irregularidad –falta de delegacióno de falta de facultad para asignar el proceso no se subsana con el hecho de que posteriormente, el 27 de mayo de 2003 el Fiscal General de la Nación hubiera designado al Vicefiscal como Fiscal de Segunda Instancia para este proceso, es obvio entender que desde un comienzo quien designó el Fiscal de primera instancia (Director Nacional de Fiscalías) no tenía facultad para ello”. Es de advertir, que la anterior postura para el presente caso, fue confrontada por la tesis contestataria, la cual pregonaba que en el proceso adelantado en contra de RAFAEL ANTONIO FLECHAS DÍAZ, el aspecto que se tilda de 4 invalidante tenía más tinte formal que sustancial, pues con el desplazamiento del funcionario competente, por obra de la asignación que se cuestiona, no se afectó la competencia funcional de quien se ocupó del asunto, y de suyo, no aparece ningún detrimento palpable, en cuanto no se perjudicó ningún interés del procesado, ni el principio de la doble instancia. Si bien convenimos en que ésta antítesis argumentativa, –que por demás, fue acogida por la doctora ANA BETULIA ROA FARFAN, en su salvamento de voto respecto de la providencia que se ha analizado-, posee serios

fundamentos en pro de su respaldo, ello no indica que la hipótesis contraria, que es la que se cuestiona, resulte absolutamente desacertada, sobre todo en un punto tan controversial del cual debió ocuparse la Corte Constitucional, para definir la manera como se entenderían esas facultades de la Fiscalía, las cuales en época reciente generaron enconosos debates, como quiera que a los ojos de la comunidad jurídica nacional, esas potestades restringían el principio de independencia y autonomía de los funcionarios de la Fiscalía. Es que aún en el evento, de que existiera una línea jurisprudencial contraria a la trazada en la sentencia de constitucionalidad C-873 de 2003 -y reconociendo los efectos de cosa juzgada-, los funcionarios judiciales cuentan con la posibilidad de apartarse conceptualmente de las decisiones emitidas por el organismo que fija las pautas en materia constitucional, eso si, cumpliendo previamente con una carga valorativa exigente, por estar obligados a ofrecer suficientes razones de los motivos del porque, se es partidario de un distanciamiento respecto del parámetro mayoritario. Y es que para el caso de nuestra incumbencia, no sucedió cosa que se le parezca, pues si bien la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ya se había ocupado del tema de las nulidades, dando ciertos lineamientos acerca de la manera como debían interpretarse los principios que la orientan1, es lo cierto que, el Tribunal con ocasión de resolver el recurso interpuesto, acudió con criterios de razonabilidad a la consideración de que la violación de la competencia funcional constituía una irregularidad de carácter insaneable, argumento que necesariamente lo condujo a la invalidación de la actuación a

partir del cierre de la etapa instructiva. De esta manera, la argumentación del tribunal, no se detuvo en el problema de la retroactividad de las sentencias de constitucionalidad, no porque desconociera esa connotación, sino por considerar que el aspecto medular del cual debía ocuparse, giraba en torno al factor competencia, -parámetro que hace parte del debido proceso, y en consecuencia se apareja al contenido del artículo 29 de la Carta Política-, toda vez que este componente no es de poca monta, en razón a que hace parte de las garantías procesales y de esa manera 1 Ver auto 30 agosto de 1999 M.P. JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO y Sentencia de noviembre 26 de 2001, M.P. Fernando Arboleda Ripoll. 5 entendió, que una Resolución Administrativa, no podría ser el instrumento para modificar el sistema de competencias. En ese sentido su esfuerzo intelectual fue autónomo y como se dijo, la metodología empleada consultó un modelo de interpretación a partir del texto constitucional, con lo cual en nuestro concepto, no desbordó los parámetros dentro de los cuales podía oscilar su juicio valorativo. Considera entonces el Ministerio Público, salvo mejor criterio, que razonar de la manera como lo hizo el tribunal en la decisión que se cuestiona, no puede considerarse como una conducta que esté en contravía del ordenamiento jurídico, mas aún, cuando en su ejercicio interpretativo articuló de manera unificada las normas que regían la materia. Es más, con todo y que el acto jurídico analizado, no involucró directamente las

pautas que sobre el tema trazó la Corte Constitucional en Sentencia C-873 de 2003, de todas formas, la decisión del juez de la carta, a la postre, concedió razón a la tesis de los Magistrados del Tribunal, pues identificaron con acierto el problema jurídico del asunto llegado a su conocimiento. En este sentido es importante destacar, que si por un lado la Corte encontró ajustado al espíritu de la carta el hecho de que tanto el Fiscal General como los Directores Nacionales y Seccionales de Fiscales, cuenten con poderes generales de dirección y orientación, en cuanto hace relación a las políticas, vinculadas con aspectos fácticos, técnicos y unificadores en la interpretación, las cuales deben guiar la gestión de los funcionarios del ente acusador, no acepta que ese poder jerárquico, pueda manejarse de manera indiscriminada, sobre todo cuando se hace uso de las facultades de delegación o reasignación de actuaciones, que por norma superior –art. 249 C.N.-, están estipuladas de manera excepcional y en cabeza exclusiva del Fiscal General de la Nación. Sobre este punto en particular, expresó el máximo tribunal constitucional, lo siguiente: “…lo que para la Corte resulta inaceptable desde el punto de vista constitucional es que sean funcionarios distintos al Fiscal General quienes tengan la potestad de designar Fiscales especiales para conocer de casos concretos, tal como lo prevé el artículo 6º del Decreto ley 261 de 2000, al establecer que los Directores de Fiscalías podrán efectuar tal nombramiento, o el artículo 112 de la Ley 600 de 2000, que atribuye dicha

facultad al Vicefiscal General de la Nación. Lo anterior se explica por el hecho de que los fiscales de los diversos órdenes son delegatarios del Fiscal General de la Nación, según dispone el artículo 249 de la Constitución –que habla de “fiscales delegados”-, y es en ese carácter – 6 como superior jerárquico titular de las funciones que ejercen los fiscales en tanto delegatariosque dicho funcionario puede desplazarlos del conocimiento de determinado proceso y asignárselo a otro fiscal, también delegado suyo; es éste el fundamento último de las figuras de reasignación de investigaciones y asunción personal de procesos por el Fiscal General. Como ni los Directores de Fiscalías ni el Vicefiscal se encuentran en las misma posición que el Fiscal General, es decir, como los fiscales delegados no son delegatarios de aquellos sino de éste último, no puede la ley atribuirles una facultad propia del Fiscal General de la Nación, que en cualquier caso se encuentra justificada en casos excepcionales, y debe respetar los mencionados principio de independencia y autonomía judicial”2 Ahora bien, si la preocupación de quien instauró la denuncia penal, radicó en que la declaratoria de nulidad abría el camino para obstaculizar el desarrollo procesal y provocar, quizás, la prescripción de la acción penal, téngase en cuenta que esta situación fue advertida por los funcionarios aforados, quienes colocaron esa nota de urgencia, exhortando al funcionario a quien correspondería retomar el conocimiento del asunto, a que calificará el sumario inmediatamente, para que se evitara esa penosa posibilidad. En esas condiciones, situada la responsabilidad de los funcionarios

investigados, de cara al injusto que hipotéticamente se ajustaría a la modalidad de su conducta –prevaricato por acción-, conforme al acto jurídico que en esencia cuestionó el denunciante, es decir el proferido 15 de marzo de 2005, es indudable la complejidad del punto que abordaron, lo que descarta cualquier proceso de adecuación típica, entorno a dicho punible, dado que la determinación que se les cuestiona, si se quiere, podría catalogarse de controversial, pero en manera alguna contraría en forma ostensible o manifiesta el derecho. Acerca de los factores que deben concurrir para la configuración de la figura delictiva aludida, se ha ocupado la Sala Penal de la Corte Suprema –en sentencia del 18 de febrero de 2004. M.P. Jorge Luís Quintero Milanés-, acotando lo siguiente: “1. El delito de prevaricato posee un ingrediente normativo de imprescindible consideración al momento de efectuarse el proceso de adecuación, como que requiere del proferimiento de una resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley. “este señalamiento normativo, no es otra cosa que la firma y concreta determinación del legislador de cobijar a través de este tipo penal a los comportamientos que el apartamiento del orden legal fuese patente, claro, transparente, pero especialmente, perceptible a primera vista” 2 Corte Constitucional Sentencia C-873 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 7 Pero también al analizar la complejidad subyacente a la actividad interpretativa, que corresponde ejercer a los funcionarios judiciales, hizo la siguiente anotación: “…una cosa es la interpretación de la ley, función dialéctica del juez

sometida a las modificaciones y alteraciones producto de las cambiantes necesidades sociales y doctrinales, donde es admisible y hasta comprensible, dada la complejidad de la labor, que el juez se equivoque, y otra muy distinta el desconocimiento patente y ostensible del ordenamiento jurídico, causado por la actitud caprichosa del funcionario que constituye prevaricato…”3 Bajo ésta perspectiva, si de conformidad con el pensamiento de quien auspició la presente actuación y en el entendido de que su ánimo se inclina por la iniciación de un proceso sancionatorio, considera el Ministerio Público, que no es procedente abordar una actividad de tal naturaleza, pues como se vio en apartes precedentes, la presentación de la denuncia junto con sus anexos y la comunidad de la prueba, no demostraron que la conducta de los Magistrados del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, resulte de interés para la jurisdicción penal.

PETICIÓN: Considera esta Procuraduría Delegada, que los anteriores planteamientos, son suficientes para solicitar al señor Fiscal General de la Nación, que al reunirse los requisitos que establece el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal, se profiera en el presente caso resolución inhibitoria, pues como se ha expuesto, existen razones fundadas para sostener que los hechos atribuidos a los Magistrados de la Sala Única del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, a los que alude la denunciante, no revisten connotación penal.

Atentamente, ELSA PATRICIA CARREÑO MARÍN Procuradora 1ª Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal EPCM/fm 3 Sala Penal CSJ. Sentencia de marzo 11 de 2003. M.P. Fernando Arboleda Ripoll 8 9