PGN - NULIDAD - No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para lo

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación: 089-2033-03

Disciplinado: Álvaro Rosado Aragón, Sara Aguilar Huertas y José Luis Arredondo Mejía Cargo y Entidad: Alcaldes de Albania y Manaure, Guajira y Director del Fondo de Desarrollo Empresarial de Barrancas - Guajira

Quejoso: De oficio.

Fecha Hechos: 12 y 27 de diciembre de 2001 y 17 de enero de 2002.

Asunto: Fallo de Segunda Instancia.

Bogotá D.C. 22 de diciembre de 2006 Procede esta Delegada a fallar, por vía de apelación, el proceso disciplinario adelantado contra los señores Álvaro Rosado Aragón, Sara Aguilar Huertas y José Luis Arredondo Mejía, Alcaldes de Albania, Manaure y Director del Fondo de Desarrollo Empresarial de Barrancas – Guajira, respectivamente, según recurso interpuesto por sus apoderados, contra el fallo de 27 de julio de 2006, por el cual la Procuraduría Regional del la Guajira, los sancionó con destitución del cargo e inhabilidad de cinco años.

1. ANTECEDENTES Por escrito del 14 de febrero de 2003, el Procurador 159 Judicial II Penal, Cesar Mestre Solano, informa que el 12 de diciembre de 2001, cinco días después de haber sido inscrita en la Cámara de Comercio de Riohacha, la Fundación Generación XXI, suscribió convenio de cooperación con la Alcaldía de Albania – Guajira, representada por Álvaro Rosado Aragón por la suma de $230.000.000, en el cual se acordó un

aporte de $60.000.000, por parte de la Alcaldía, suma entregada al señor Marcos Beltrán Rivera, representante de la firma contratista, a la suscripción del contrato y la entrega de la póliza. Indica el Procurador Judicial, que el 27 de diciembre de 2001, Generación XXI, suscribió otro convenio con Luis Arredondo Mejía, en condición de Director del Fondo de Desarrollo Empresarial del Municipio de Barrancas – Guajira, por un valor de $217.000.000, y con un aporte de $47.000.000 por parte de dicha entidad pública, entregados al contratista con la póliza de garantía. Así mismo, el 17 de enero de 2002, la Alcaldesa de Manaure – Guajira Sara Aguilar Huertas, suscribió convenio de asistencia técnica con Generación XXI, por la suma de $230.000.000, entregando un aporte de $70.000.000, con la sola apertura de la cuenta bancaria; igualmente, el 16 de julio de 2002 el Municipio de Maicao – Guajira, suscribió convenio de asistencia técnica con Generación XXI, por la suma de $230.000.000, entregando un aporte de $100.000.000, con la apertura de la cuenta bancaria. Dice el Procurador Judicial, que se causó un detrimento al patrimonio público, toda vez que se entregaron los recursos sin ninguna contraprestación valedera, a una empresa unipersonal con un capital de $100.000, recién inscrita en la Cámara de Comercio, que no tiene un objeto social acorde con el objeto de los convenios, y sin hacérsele las más mínimas exigencias que dispone la ley 80 de

1993, desconociendo con ello los principios que rigen la contratación estatal (fls. 2 a 7). Mediante auto del 20 de octubre de 2003, la Procuraduría Regional de la Guajira, ordenó apertura de investigación disciplinaria contra Álvaro Gustavo Rosado Aragón, Alcalde de Albania, José Luis Arredondo Mejía, Director del Fondo de Expediente: 089-02033-2003 1 Luis Jorge Arévalo Reyes Fallo de Segunda Instancia Desarrollo Empresarial de Barrancas, Sara Aguilar Huertas, Alcaldesa de Manaure y Ovidio Mejía Marulanda, Alcalde de Maicao, por los hechos antes narrados (fls. 8 y 9). El 31 de marzo de 2004, la Procuraduría Regional de la Guajira, amplió el marco de la investigación para abarcar la violación del artículo 15 de la Ley 619 de 2000, por parte del Alcalde de Albania, toda vez que la Contraloría General del Departamento de la Guajira, detectó que el giro del 50% del valor del convenio suscrito por ese municipio con Generación XXI, correspondía a recursos de regalías, los cuales deben ser destinados a inversión en proyectos de desarrollo municipal, contenidos en el plan de desarrollo, con prioridad en saneamiento ambiental, construcción y ampliación de la estructura de servicios de salud, educación, entre otros (fl. 109). En providencia del 29 de octubre de 2004, la Procuraduría Regional de la Guajira formuló cargos a los investigados (fls.120 a 132), los cuales fueron notificados así: a Sara Isila Aguilar Huertas, el 17 de noviembre de 2004 (fl. 137), a Álvaro Gustavo

Rosado Aragón, el 15 de diciembre de 2004 (fl. 145), y a José Luis Arredondo Mejía, el 31 de diciembre de 2004 (fl.165); sin embargo, no hay constancia de notificación a Ovidio Mejía Marulanda. Con excepción de este último, los disciplinados contestaron los cargos. En auto del 9 de marzo de 2005, la Procuraduría Regional de la Guajira ordenó la práctica de las pruebas solicitadas por los investigados (fls. 208 y 209), excepto la inspección solicitada por el apoderado de la disciplinada Sara Isila Aguilar, a quien se le notificó personalmente el referido auto, y el 6 de octubre de 2006, corrió traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión (fls. 280). Por auto del 21 de julio de 2006, la Procuraduría Regional de la Guajira, declaró la nulidad de la actuación disciplinaria, en relación con el disciplinado Ovidio Mejía Marulanda, toda vez que en el auto de cargos se le citan como normas presuntamente infringidas las condensadas en la Ley 200 de 1995, Código Disciplinario que rigió hasta el 5 de mayo de 2002, no obstante, que la irregularidad data del 26 de julio de 2002, caso en el cual, debía aplicársele las normas estatuidas en la ley 734 de 2002. El 27 de julio de 2006, la Procuraduría Regional de la Guajira profirió fallo en el cual sancionó con destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el lapso de cinco (5) años a Sara Isila Aguilar Huertas, a quien se le notificó por medio de

apoderado el 2 de agosto de 2006, a Álvaro Gustavo Rosado Aragón, notificado su apoderado, el 8 de agosto de 2006, y a José Luis Arredondo Mejía, notificado el 16 de agosto de 2006 (fls. 318 a 339 C-2, 343, 345 y 373). Los disciplinados, Álvaro Gustavo Rosado Aragón y José Luis Arredondo Mejía, interpusieron, por intermedio de sus apoderados, el recurso de apelación contra el fallo de la Regional Guajira, y Sara Isila Aguilar Huertas, hizo lo propio de manera personal, el cual les fue concedido en el efecto suspensivo por dicha entidad.

2. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Regional de Guajira, luego de realizar el análisis de los cargos frente a la prueba aportada al proceso y a los descargos presentados por los disciplinados, Expediente: 089-02033-2003 2

Luis Jorge Arévalo Reyes Fallo de Segunda Instancia tomó la determinación de declarar disciplinariamente responsables a Álvaro Gustavo Rosado Aragón, Alcalde de Albania, José Luis Arredondo Mejía, Director del Fondo de Desarrollo Empresarial de Barrancas, Sara Aguilar Huertas, Alcaldesa de Manaure, para la época de los hechos, y de sancionarlos con destitución del cargo e inhabilidad por término de cinco (5) años para ejercer funciones públicas. La anterior decisión se adoptó con fundamento en la siguiente motivación: 3.1. Los Alcaldes de los municipios de Albania, Álvaro Gustavo Rosado Aragón,

Manaure, Sara Aguilar Huertas y el Director del Fondo de Desarrollo Empresarial de Barrancas, José Luis Arredondo Mejía, en contraposición a los parámetros establecidos en la Ley 80/93 y su decreto Reglamentario inherente al asunto, suscribieron los convenios de cooperación No. 002 de XII-12/01, por valor de $230’000.000.oo (Fls 335 al 342), Convenio sin número el 27-XII-01 por valor de $217’000.000.oo (Fls 375 al 382) y Convenio sin número el 17-I-02, por valor de $230’000.000.oo (Fls 393 al 396), con la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO HUMANO “GENERACIÓN XXI”, cuyo objeto es el mismo para todos los Convenios variando solo el número de apriscos a construir y el número de caprinos a suministrar. “...LA ASISTENCIA TÉCNICA, CAPACITACION, CONSTRUCCIÓN DE APRISCOS (14, 12, 14) EN MATERIALES DE LA ZONA CON TECNOLOGÍA Y

SUMINISTRO DE 280 CAPRINOS DE LA RAZA NUBIANA...”.

En los anexos de los contratos no figura prueba alguna demostrativa de que los jefes o representantes legales de los entes territoriales y de la entidad pública cuestionados, hubiesen utilizado el procedimiento adecuado para garantizar los principios de la contratación estatal en lo tocante a la escogencia del contratista; aún cuando la Ley, en ciertas hipótesis de contratación directa, no haya tipificado procedimiento especifico para la escogencia del contratista, necesariamente hay que aplicar, para ello, los principios fundamentadores.

No hay constancia escrita de que los servidores públicos contratantes hubiesen efectuado los estudios de conveniencia y oportunidad a efectos de determinar si era conveniente la contratación; no existen los estudios técnicos que determinen las características técnicas de las obras a construir y de los bienes a proveer discriminados por ítem y precios unitarios, tampoco se realizaron estudios técnicos en los cuales se establecieran los diseños de los apriscos a construir, y se seleccionara la ubicación más adecuada. Los contratantes no realizaron ningún tipo de convocatoria pública para que se presentaran varios oferentes; solo se presentó una oferta con el mismo oferente, para la misma época en las tres entidades territoriales cuestionadas, en consecuencia, no existió pluralidad de oferentes, porque las administraciones municipales investigadas nunca dieron a conocer, en ejercicio del principio de publicidad, la contratación requerida, para buscar el ofrecimiento más ventajoso, previa participación en igualdad de condiciones de varios proponentes que tuvieran la idoneidad para ejecutar el objeto a contratar. Los inculpados desconocieron los criterios y principios señalados en el proceso de selección del contratista, toda vez, que no verificaron de manera objetiva si la oferta presentada por la referida fundación, contenía las mejores condiciones para desarrollar la labor encomendada, omitieron la obligación de instrumentar Expediente: 089-02033-2003 3 Luis Jorge Arévalo Reyes Fallo de Segunda Instancia procedimientos internos que establecieran de manera clara la capacidad económica financiera, idoneidad, experiencia, organización, equipos, plazos que garantizaran la

mejor elección entre una pluralidad de oferentes. Violaron el principio de responsabilidad estatuido en el artículo 26 numeral 1 de la Ley 80/93, toda vez, que la ONG contratante para la época de la contratación, no tenía la capacidad económica o financiera ni técnica para ejecutar directamente el objeto del contrato, demostrado con el certificado de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, lugar de domicilio de la sede principal, en éste no se determina claramente cuales son los aportes ordinarios y extraordinarios con que cuenta la fundación (fls. 360 y 361), y el de la Cámara de Comercio de Riohacha, en donde fue inscrita una sucursal días antes a la contratación celebrada en el Departamento de la Guajira (XII-7-001), con un aporte de CIEN MIL PESOS ($100.000) (fls. 97 y 98), circunstancia que de bulto conllevaría al incumplimiento del contratista en la ejecución del objeto del contrato, como en efecto sucedió, probado con los informes del servidor de la Umata que valoró la ejecución del proyecto en el municipio de Barrancas y del C.T.I de la Fiscalía a folios 119 al 122 y el proceso penal que cursa ante la Fiscalía contra el contratista. Con la suscripción de los referidos convenios los disciplinados inobservaron el ordenamiento jurídico colombiano, al ignorar las normas que regulan los procesos de contratación de las entidades estatales por no darle aplicación a los principios de transparencia y de selección objetiva exigidos, no solo para la licitación pública sino también para la contratación directa.

3.2. La contratación irregular sin transparencia, sin garantías de igualdad, imparcialidad y publicidad, desconociendo que el contratista no tenía capacidad técnica y financiera suficientes, facilitó el camino a la Fundación GENERACIÓN XXI , a través de su representante legal Marcos Antonio Beltrán Rivera, para no cumplir con la ejecución del objeto de los convenios, en los términos, condiciones y especificaciones convenidos, ocasionando perjuicios materiales a los municipios inmiscuidos en el asunto y por ende, detrimento al erario público.

MUNICIPIO DE ALBANIA: El valor total del convenio fue de DOSCIENTOS TREINTA MILLONES DE PESOS MCTE ($230.000.000), cuyo valor sería financiado conjuntamente por las partes contratantes, aportando el municipio $60’000.000 en efectivo, el contratista $160’000.000, representados en bienes y/o servicios destinados para la compra de materiales para la construcción de los 14 apriscos, compra de los 280 caprinos de la raza nubiana, pago a capacitadores, viáticos, asistencia técnica, medicamento, material de inseminación y quirúrgico, capacitación y otros que se encontraren establecidos en la programación establecida para la ejecución del proyecto. Aporte de $10’000.000 por la organización o comunidad indígena “AIMA” que resultaría beneficiada con dicha ejecución; también representados en bienes y servicios (mano de obra) para la construcción de los 14 apriscos y pastoreos de los caprinos. El mencionado convenio reza, en una de sus cláusulas, que tendría una vigencia de ejecución de 6 meses contados a partir de su

perfeccionamiento. Conforme al comprobante de egreso No. 2111 de fecha 16 de enero de 2002 (fl. 181 y 182), se pagó al contratista la suma de $30’000.000 correspondiente al 50% del aporte por concepto de anticipo. En virtud a lo rezado en el convenio, a partir de esa Expediente: 089-02033-2003 4 Luis Jorge Arévalo Reyes Fallo de Segunda Instancia fecha se daba por iniciada su ejecución, cuyo término de duración vencería el 16 de julio del 2.002, o sea, que a esa fecha debió recibirse totalmente ejecutada la obra para que procediera al pago del otro 50% restante del anticipo ($30’000.000), pero no aconteció así; la obra se recibe el 23 de septiembre de 2.002 con la descripción de una ejecución total, no obstante que solo se construyeron los 14 apriscos por valor de $60’000.000, ordenando el pago al contratista del otro 50% del anticipo, probado con el certificado de recibo y el acta de pago final de la obra. La cofinanciación del objeto del convenio era por las dos partes contratantes y esa ejecución debía hacerse de manera integral y no por partes, en ese sentido estricto fue celebrado y debía entenderse el convenio. En una “interpretación matemática”, si la ejecución del Convenio fue por un valor de $230’000.000 y el Municipio aportó $60’000.000, lógicamente el porcentaje de ese valor correspondiente al 26% es de $59’800.000, prácticamente $60’000.000, pero no está contemplado en el contrato

que ese aporte se destinaría exclusivamente para la construcción de los 14 apriscos, como lo dio por hecho el municipio en el acta de recibo y pago final, buscando blindarse de cualquier cuestionamiento que se efectuara para efectos de la contratación. El incumplimiento del contratista está más que demostrado, dado que el objeto del contrato: la construcción de 14 apriscos, suministro de 280 caprinos de la raza nubiana, asistencia técnica y capacitación, se comprobó, por parte del C.T.I. de la Fiscalía, mediante informe de enero 9 de 2003, que los 14 apriscos construidos presentaban inconsistencias, y que, pese a ello, habían sido recibidos por el contratante y cancelados (fls. 119 al 122). Mediante acta de vista especial, visible del folio 402 al 420, practicada por la Personería Municipal de Albania, el 18 de Julio de 2.005, se verifica la construcción de los apriscos, pero uno de ellos con el tiempo se fue destruyendo, ya que el viento voló el techo de zinc, lo que corrobora la inconsistencia detectada por el C.T.I. en la construcción; se probó además, con esta visita o inspección, que el contratista solo entregó 104 animales, la mayoría en mal estado por enfermedad y no correspondientes a la raza nubiana, y esa entrega fue posterior a enero 9 de 2003. Tampoco se efectuó la capacitación. El FONDO DE DESARROLLO EMPRESARIAL DEL MUNICIPIO DE BARRANCAS “FONDEBA” representado legalmente por su director ejecutivo para el 27 de

Diciembre de 2.001 doctor JOSE LUIS ARREDONDO MEJIA, suscribió para esa fecha el Convenio sin número con la misma fundación, por valor total de $217’000.000, cuyo aporte de FONDEBA era de $47’000.000 en efectivo y $10’000.000 representados en bienes y servicios, y los 160’000.000 restantes debían ser aportados por el contratista representados en bienes y servicios, que conformaban los recursos acordados. El objeto contractual es el mismo del convenio del municipio de Albania, variando solo el número de apriscos a construir (12) y el número de caprinos a suministrar (252). Duración seis (6) meses a partir de su perfeccionamiento. Está comprobado con los extractos bancarios de las cuentas manejada por dicha entidad, obrantes a folios 105 al 116 y póliza de seguro, expedida el 30 de Abril de 2.002 (Fl 353) que al contratista solo se le pagó como anticipo del aporte la suma de $30’000.000 en la última fecha citada, lo que indica que a partir de esa fecha se iniciaba la ejecución del objeto contractual, debiéndose culminar el 30 de octubre del 2.002, hecho que no aconteció, debido a que no hay constancia de haberse efectuado legalmente prorroga alguna y además, en virtud al informe de valoración del proyecto de fecha diciembre 12 de 2002, Expediente: 089-02033-2003 5 Luis Jorge Arévalo Reyes Fallo de Segunda Instancia rendido por el Zootecnista del UMATA (fl 67 y 68), expone claramente el

incumplimiento del contratista, ya que a esa fecha solo había construido de manera inconclusa 6 apriscos y el compromiso era 12, avaluando lo hecho hasta ese día en la suma de $28’647.000, incumplimiento que concuerda con lo expuesto por el C.T.I. de la Fiscalía en Febrero 9 de 2003 (fls. 129 al 122), fecha en la cual el contratista aún no había hecho entrega de los animales, ya que de acuerdo al oficio visible a folio 79, entregó en mayo 5 de 2003, 60 caprinos y lo pactado eran 252. También dejó el contratista de otorgar asistencia técnica y capacitación. De acuerdo a lo estipulado en el convenio, la cofinanciación de la ejecución del objeto contractual sería por las dos partes contratantes de manera armónica y no por partes, por lo cual, no puede considerarse lo argumentado por el disciplinado respecto a la liquidación del mismo en $32’000.000, cuando expresa que lo que se ejecutó por el contratista sobrepasó en $2’000.000 el aporte que giró la entidad, quedando saneado tal situación y no causando detrimento al erario público; además dicha entidad no hizo previa a la contratación un estudio técnico en el cual se definieran y acordaran los valores unitarios de los ítem.

EL MUNICIPIO DE MANAURE: Al igual que las dos entidades anteriores, celebró el convenio No. 001 el 17 de enero del 2.002, con el mismo contratista, por valor total de $230’000.000, cuyo aporte del municipio era de $70’000.000 en efectivo y los 160’000.000 restantes, debían ser aportados por el contratista representados en

bienes y servicios. El objeto del convenio es exactamente el mismo del celebrado con el municipio de Albania, número de apriscos a construir (14) y el número de caprinos a suministrar (280). Duración seis (6) meses a partir de su perfeccionamiento (fls. 393 al 396). Con la orden de pago obrante a folios 409, se establece que el aludido municipio pagó al contratista el 7 de febrero de 2002, la suma de $70’000.000 por concepto de su aporte en dicha contratación, fecha para la cual, de acuerdo a lo contemplado en el convenio, se entiende iniciada su ejecución, la que debió culminar el 7 de agosto de 2002, pero no se cumplió. Con fundamento en el informe rendido por el Cuerpo Técnico de Investigaciones Especiales de la Fiscalía, el 9 de enero de 2002 (fls 129 al 122), se deja al descubierto el incumplimiento de la fundación respecto a la ejecución del objeto contractual, ya que para esa fecha sólo se habían construidos nueve (9) apriscos de los 14 pactados y no hay constancia escrita de que hubiese suministrado los animales ni brindado la asistencia técnica y capacitación. La señora alcaldesa de la época, no efectuó diligencias tendientes a hacer efectiva la póliza de garantía de cumplimiento y del buen manejo y correcta inversión del anticipo, otorgada por la aseguradora CONDOR S.A. (fls. 407 y 408). Ordenó el pago del aporte al contratista y el convenio no se ejecutó en su gran totalidad. La Fundación para el Desarrollo Humano “GENERACIÓN XXI”, a través de su

Gerente Marco Antonio Beltrán Rivera, incumplió con el objeto de los convenios en los términos, condiciones y especificaciones convenidos, habiendo recibido los aportes desembolsados por los entes públicos contratantes, siendo el único favorecido el contratista, quien no invirtió, la totalidad de los aportes girados por los Municipios, incrementando de esa forma su patrimonio, causando a la vez detrimento al erario público. Los contratantes, que pusieron a disposición del Expediente: 089-02033-2003 6 Luis Jorge Arévalo Reyes Fallo de Segunda Instancia contratista la parte convenida en los convenios, no obtuvieron la ejecución integral y total de la labor encomendada; con la contratación no se logró en esencia el cumplimiento de los fines estatales ni la efectividad de los derechos de los administrados, al no exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna, ni adelantar gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las garantías de cumplimiento, como tampoco consiguieron la finalidad que perseguían los convenios, cual era “fomentar el ingreso y generación de nuevos empleos para sus habitantes indígenas”, mediante la construcción de los apriscos e implementación de cría de caprinos. Los disciplinados, con dicho proceder incurrieron en infracción a la norma contenida en el artículo 25 numeral 4 de la Ley 200 de 1995, toda vez que contrataron con una entidad que no contaba con la capacidad técnica, económica y financiera suficientes, lo cual posibilitó incremento patrimonial a un tercero, en este caso a la fundación Generación XXI, gerenciada por Marco Antonio Beltrán Rivera.

Finalmente, la Procuraduría Regional de la Guajira consideró que los implicados habían incurrido en las faltas endilgadas en el pliego de cargos, cuya tipificación se mantenía en las siguientes disposiciones: Artículos 25.4, 37, 38 y 40.1 y 40.23 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos, artículos 23, 24.1, 25.7 y 12. 26.4 y 29 de la Ley 80 de 1993, calificadas de grave y gravísima e imputadas a título de dolo.

3. RECURSO DE APELACION

3.1. ÁLVARO GUSTAVO ROSADO ARAGÓN.

Actuando mediante apoderado, interpuso recurso de apelación (folios 246 a 653) para solicitar que se revoque el fallo de primera Instancia que lo declara responsable, o en su defecto, se modifique la sanción por una más leve, el cual sustenta en los siguientes términos: Considera, que se está en presencia de un convenio, que si bien implica el desarrollo de los principios de economía y transparencia, su selección no requería de licitación o concurso, pues está dentro de las excepciones. Argumenta que los presupuestos para la celebración de un convenio son menos rigurosos que para los contratos propiamente dichos, porque las partes se obligan recíprocamente para la ejecución mancomunada del objeto del contrato. Señala que no obstante ser un convenio, para el caso del Municipio de Albania, se podía contratar directamente hasta la suma de $71.000.000 para el año 2001, teniendo solo en cuenta las formalidades plenas, y que en todo caso el desembolso hecho de

$60.000.000, no superaba dicha cuantía. Manifiesta, que el dinero no se dispuso arbitrariamente, ya que se tomó del programa específico en el cual existía la respectiva disponibilidad presupuestal para la vigencia fiscal 2001. Plantea que es viable que las ONG reciban recursos del Estado para cumplir fines de interés general y público, y que si están en capacidad de recibir dineros del Estado, también pueden celebrar convenios porque se trata de satisfacer servicios de la misma nación.

Expediente: 089-02033-2003 7

Luis Jorge Arévalo Reyes Fallo de Segunda Instancia Considera que su defendido fue asaltado en su buena fe, que su intención fue honesta, y que, como resultado está la inversión que hizo en los apriscos; agrega que “si se trata de un convenio no se puede decir que su adjudicación se hizo a dedo (Está dentro de la excepción) esto es precisamente lo que le quita el dolo”. Manifiesta que no hubo concertación para apropiarse de los dineros públicos y por eso, no se puede pensar que el disciplinado se apropió de los mismos para si o para un tercero de manera dolosa; aduce que en la psiquis de su defendido existió la convicción que suscribía un convenio que se cumpliría en sus objetivos por ambas partes, que creyó en la propuesta que se presentó por la fundación porque era un ofrecimiento productivo para la gente del campo, que hubo el cuidado para velar por los dineros que se entregaban en administración, tenencia y custodia, y que se exigieron las pólizas para garantizarlo. Considera que, si bien una de las partes incumplió, la inversión del municipio de Albania se realizó, los apriscos se construyeron, que lo que se desembolsó se

ejecutó, que dicho municipio no perdió dinero, que el disciplinado no se apropió del mismo para sí o para otra persona, ni dio lugar a que por su culpa se perdiera; agrega que por esa razón no se da el elemento de la antijuridicidad, porque no se produjo daño al erario del municipio de Albania. En relación con la conducta endilgada y la calificación de la falta, expone, que si hubo falta al deber de cuidado, ésta no puede tener la connotación de dolo, porque su defendido no hizo ningún acuerdo con el señor Beltrán Rivera para apropiarse de dineros del Estado; aduce que debe primero probarse para poder hacer esa imputación, lo cual no está demostrado en el plenario; agrega, que su defendido fue victima de Beltrán Rivera, a pesar de que el patrimonio económico de Albania no sufrió mengua. Aduce por último, que las probables inobservancias y fallas del disciplinado que rayarían en alguna imprudencia en el manejo del convenio que pudo haber dado lugar a una perdida de dinero del Estado, se podrían considerar como generadoras de culpa, que darían lugar a una sanción más leve, por falta de cuidado, pero no por una conducta dolosa que no se ha demostrado.

3.2. SARA ISILA AGUILAR HUERTAS.

Actuando en nombre propio, solicita se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se le absuelva y se archive la investigación, al considerar que de las pruebas testimoniales, documentales y periciales se puede inferir, como situación real en cuanto a su actuar, una conducta exenta de reproche disciplinario (folios 362 a 369).

Manifiesta que en el análisis probatorio no rigió el principio de la sana crítica, porque a los medios de convicción no se les dio el valor o alcance demostrativo que tienen. Considera que en el fallo de primera instancia constituye una violación al principio de tipicidad en materia disciplinaria, el cual se traduce en una garantía procesal, en la medida en que vincula al operador disciplinario con la obligación de adecuar correctamente la conducta al tipo disciplinario, de tal forma que de esta concreción sustancial se permita a los procesados la defensa de sus intereses.

Expediente: 089-02033-2003 8

Luis Jorge Arévalo Reyes Fallo de Segunda Instancia Argumenta que el reproche que se le hace por haber incrementado el patrimonio de Marcos Antonio Beltrán Rivera en $70.000.000, carece de una correcta adecuación típica, porque no indica la contrariedad de la acción con su descripción legal, relación que debe establecerse desde el principio de legalidad, teniendo como base todos los elementos estructurales, tanto normativos como subjetivos previstos en el tipo disciplinario. Realiza el análisis de la falta establecida en el numeral cuarto del artículo 25 de la 200 de 1995, indicando que se trata de una norma que tipifica el principio de moralidad y transparencia que rigen la función pública, y recuerda que la Corte Constitucional en sentencia C -310 de 1997, declaró su exequibilidad condicionada al entendido de que el incremento patrimonial punible fuera aquel que no tuviere causa justificada, fuera indebido o procedente de actividades ilícitas. Advierte, que la Corte Constitucional en la mencionada sentencia resaltó la similitud

que guarda la conducta prevista en la norma demandada, en cuanto a su fundamento constitucional, finalidad y contenido con el enriquecimiento ilícito de los servidores públicos. Agrega que los ingredientes normativos de “injustificado, indebido o ilícito” que ha precisado la corporación al tipo de enriquecimiento ilícito, condicionan cualquier sanción por la comisión de esta conducta, a que el incremento patrimonial sea injustificado, indebido o proveniente de actividades delictivas, circunstancia que no fue objeto de debate en el juicio disciplinario, porque no fue tema de la acusación formulada, con lo cual, se pone en evidencia que la norma atribuida como desconocida, en la versión utilizada, es extraña al ordenamiento jurídico y por ende, no configura una conducta disciplinaria que haya podido desconocer. Dicha conclusión la extrae de que en el pliego de cargos, si bien se precisan como elementos estructurales del reproche disciplinario, haber ocasionado un incremento patrimonial del empresario Marcos Beltrán Rivera, en setenta millones de pesos ($70.000.000), producto de celebrar con la Fundación Generación XXI, el 17 de enero de 2.002, un convenio de cooperación por la suma de doscientos treinta millones de pesos ($230’000.000), donde el Municipio aportó setenta millones de pesos ($70’000.000.oo), no se consignan ninguno de los elementos normativos que califican el incremento patrimonial como