PGN - NULIDAD - No se vulneró el derecho de defensa técnica

NULIDAD-Violación al derecho de defensa DERECHO DE DEFENSA MATERIAL-Definición Entendida como la defensa que puede ejercer directamente el procesado interviniendo en las actuaciones, presentando pruebas y controvirtiendo las que se alleguen en su contra, alegando e interponiendo recursos DERECHO DE DEFENSA TECNICA-Definición Es ejercida directamente por un profesional del derecho cuya labor cristaliza la controversia jurídica y se encamina a mantener el equilibrio y la igualdad frente al poder punitivo (ius puniendi) que ejerce el estado contra el sujeto pasivo de la actividad sancionatoria. DERECHO DE DEFENSA MATERIAL-Omisión o desconocimiento de este derecho/DERECHO DE DEFENSA MATERIAL-Forma de garantizarse Como sucede en este caso le corresponde al censor acreditar que al procesado se le soslayó su derecho de contradecir los hechos que se le imputan, que se le impidió aportar pruebas o impugnar decisiones que le eran adversas; igualmente para garantizar este derecho le compete al funcionario instructor procurar la comparecencia directa del imputado, no solo para que tenga conocimiento que en su contra existe una actuación, sino para que, por medio de la diligencia de indagatoria, enfrente personalmente los cargos que se imputan en su contra y pueda exponer los argumentos que considere pertinentes para su defensa contando con la asistencia de un abogado de confianza o si no tiene medios con un defensor público. DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE-Una de las formas de vinculación del imputado a la investigación No se trata de un medio alternativo sino residual al que solo puede acudirse en caso de

que no haya sido posible hacer comparecer al imputado para que ejerza su derecho a la defensa material, y cuando el funcionario haya adelantado las diligencias razonablemente posibles para lograr su ubicación y comparecencia a la investigación. INDAGATORIA-La no citación a la diligencia no constituye irregularidad No le libraron citación telegráfica a la dirección que obraba en el proceso para escucharla en diligencia de indagatoria, pero esto no constituye una irregularidad por cuanto la misma norma (artículo 336 del C. de P.P.) autoriza que en los delitos en los cuales sea obligatorio resolver situación jurídica como sucede en este caso, el funcionario podrá prescindir de la citación y librar orden de captura. Además la orden de captura fue librada con la dirección aportada por el personal de policía judicial. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 1 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. DECLARATORIA DE NULIDAD-Principio de trascendencia Uno de los principios que rigen la declaratoria de nulidad es la trascendencia en el sentido de que debe estar acreditado que se afectaron de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o las bases fundamentales del proceso. DERECHO DE DEFENSA-No se vulnera librando orden de captura y declarando la persona ausente En sentir de la Delegada el derecho de defensa no se afectó al haber librado orden de captura y declarado persona ausente, en primer lugar porque la entidad de los delitos – fraude procesal, contrabando, falsedad material de particular en documento públicopermitía proceder de tal forma y en segundo lugar porque de la actuación fácilmente se podía inferir que la procesada no asistiría voluntariamente a la diligencia de indagatoria por cuanto su actuar se encaminó a esconderse precisamente por la actividad ilícita que había desarrollado. Es más, cuando se le capturó reportaba una dirección distinta a la que aparecía en el informe de policía judicial DEFENSA TECNICA-En la investigación Dicha defensa debe ser real, integral, continua y permanente durante la investigación y debe traducirse en actos positivos de gestión, como son la contradicción, la impugnación y alegación, o de manera silente, con actos de atención y control del proceso. RESOLUCION DE ACUSACIÓN-Error en la Notificación Respecto de la notificación de la resolución de acusación como lo asevera el recurrente, el defensor se notificó el 15 de junio de 2005 y la decisión es de 16 de junio yerro que no tiene la trascendencia que resalta el demandante pues lo esencial es que la defensa de Rojas Guerra conociera de la decisión y ese error en cuenta a la fecha no altera la notificación máxime cuando se hizo en forma personal. NULIDAD-No se vulneró el derecho de defensa técnica Del resumen de la actuación se desprende que la procesada tuvo defensa técnica, y que no se puede predicar la situación de abandono que denuncia el casacionista por el hecho de que en la gestión el defensor de oficio no presentó recursos, o memoriales a favor del procesado. Nótese que el defensor se notificó de cada una de las decisiones importantes dentro de la estructura procesal como la resolución de situación jurídica y la resolución

de acusación, desplegando una actividad de control que también constituye una de las múltiples formas de ejercer la defensa. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 2 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Gómez Quintero

E. S. D.

Ref: Casación 30.304

Procesado: YANEIDYS ELINA ROJAS GUERRA Y OTROS Delito: falsedad material de particular en documento público y Privado, contrabando y fraude procesal.

Señores Magistrados: La Sala de Decisión Penal del Honorable Tribunal Superior de Bogotá, el 23 de enero de 2008, confirmó el fallo emitido el 17 de Julio de 2007 por el Juzgado Treinta y Tres (33) Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante el cual se condenó a la señora YANEIDYS ELINA ROJAS GUERRA Y OTROS a la pena principal de 78 meses de prisión y multa de 505 SMLMV como coautora responsable de los delitos de fraude procesal, falsedad material en documento público y privado, y contrabando. Como pena accesoria le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de 5 años.

Además le denegó a la precitada el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, así como la prisión domiciliaria. Inconforme con el fallo, el defensor de YANEIDYS ELINA ROJAS GUERRA

presentó demanda de casación, la cual fue declarada ajustada a la ley y por lo tanto corresponde de conformidad con el artículo 213 del C.P.P a la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal, emitir concepto acerca de su viabilidad. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 3 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

1. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos fueron resumidos por la Fiscalía así: “De acuerdo a los términos de la investigación realizada por funcionarios de la Policía Fiscal y Aduanera, se logró determinar que un grupo de trabajo de la DIAN ubicado en la zona franca de Bogotá, aprobó la declaración de tránsito aduanero número 0860 de fecha Agosto de 2004, para movilizar o transportar entre esta ciudad y la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena, la cantidad de 109 cajas de whisky de la marca MAJOR GUNNS ( 964 en botellas de 750 mls y 133 de 1000 mls) declarando un valor FOB de la mercancía por U.S $29.921, como reembarque con destino a la zona libre de Colón en la República de Panamá, importadora MARCEL S.A., y representada en este acto por ORLANDO GUEVARA. La mercancía tenía como destino final la ciudad de Cartagena. Lo anterior de acuerdo al reporte de dicha aduana nunca llegó allí, en cambio al parecer y de acuerdo a las labores previas de verificación adelantadas por los organismos de seguridad la mercancía quedó de forma irregular en el país, evidenciándose un típico caso de contrabando abierto.

“Para tal efecto, los aquí sindicados falsificaron documentos, los cuales fueron utilizados para que los funcionarios de DIAN, autorizaran la salida de esta mercancía, con la presentación de la Declaración de Transito Aduanero o Cabotaje y la autorización de la empresa de Transportes Premier, la cual era falsa”.

2. SINOPSIS PROCESAL Con fundamento en el informe presentado por el Capitán de la Policía MANUEL LEONARD ROMERO CASTELLANOS, al Jefe del Grupo Policía Judicial e inteligencia de la Policía Fiscal y Aduanera mediante el cual entre otras cosas, además de dar cuenta de los hechos descritos en la relación fáctica se solicita la práctica de una diligencia de registro de allanamiento del inmueble ubicado en la

carrera 41 No. 133-83 interior 3 apto 401, como presunto domicilio de la señora YANEIDYS ELINA ROJAS GUERRA. (fls. 1 a 11 C 1), el 7 de Septiembre de 2004, la Fiscalía 300 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá decretó apertura formal de investigación, y dispuso librar orden de captura en contra de YANEIDYS ELINA ROJAS GUERRA para efectos de vincularla mediante indagatoria. (fls. 207 a 213 C.1). Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 4 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. El 29 de Marzo de 2005, se ordenó vincular a ROJAS GUERRA como persona ausente, decisión que se adoptó en resolución del 4 de abril de 2005, mediante la

cual a la vez se le designó un defensor de oficio. (fls.212 a 214 C.2). El 3 de mayo del mismo año la Fiscalía Setenta y Dos de la Unidad de Delitos contra el orden económico y social dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Rojas Guerra, como coautora de los delitos de fraude procesal, falsedad en documento público y privado y contrabando. De igual forma, ordenó librar orden de captura en contra de la sindicada. Posterior a esto, el 12 de mayo de 2005, la Fiscalía declaró cerrada la investigación (fls. 248, C.2) y el 16 de junio de 2005 profirió resolución de acusación en contra de YANEIDYS ELINA ROJAS GUERRA como coautora de los delitos de fraude procesal, falsedad en documento público y privado, y contrabando (fls. 1 a 21, C3).El 6 de septiembre de 2005 en jurisdicción del municipio de Villeta (Cundinamarca) fue capturada la señora ROJAS GUERRA. La acusación fue apelada, correspondiéndole el estudio del recurso a una Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, instancia que el 19 de septiembre de 2005 confirmó la citada resolución. La etapa de la causa quedó en cabeza del Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que corrió traslado a las partes de conformidad con el artículo 400 de la ley 600 de 2000 (fl. 15 c. causa). Dentro del término de traslado, la defensa de ROJAS GUERRA, solicitó

formalmente que se declare la nulidad de lo actuado desde la declaratoria de persona ausente, argumentando violación al derecho de defensa; El 26 de enero de 2006, se adelantó la audiencia preparatoria y en la misma, se despachó negativamente la solicitud de nulidad, tras considerar el a-quo, que ninguna irregularidad sustancial se había cometido; el 17 de marzo de 2006, la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 5 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. defensa solicita la libertad provisional de la encausada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 365 del C.P.P numeral 5 y en auto fechado el 21 de marzo se accede a lo solicitado. El fallo de primera instancia se produce el 17 de Julio de 2007, donde se determinó condenar a la señora YANEIDYS ELINA ROJAS GUERRA Y OTROS, a la pena de 78 meses de prisión y multa de 505 SMLMV así como la inhabilitación de derechos y funciones públicas por 5 años, como coautora responsable de los delitos de fraude procesal, falsedad material de particular en documento público y privado, y contrabando. Dicha sentencia fue impugnada oportunamente por la defensa y finalmente en sentencia del 23 de enero de 2008, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la sentencia recurrida. 3.- LA DEMANDA El actor con fundamento en la causal tercera consagrada en el artículo 207 del C. de P.P. denuncia que la sentencia condenatoria fue proferida en un trámite viciado

de nulidad por afectación del derecho de defensa de la procesada Yaneidys Elina Rojas Guerra, quien careció de defensa en la etapa instructiva. En la demostración de la censura señala que si bien la estructuración del cargo formulado está orientado claramente a la violación del derecho de defensa por no haber contado la sindicada Yaneidys Rojas con defensor de oficio, también se predica por la inadecuada vinculación subsidiaria de la citada como persona ausente. Respecto de la denuncia de la irregular vinculación de la procesada Rojas Guerra el casacionista sostiene que de conformidad con pronunciamientos de la Corte Constitucional, como la sentencia C-488 de 1996 que se ocupó de analizar la exequibilidad del artículo 356 del decreto 2700 de 1991, se estableció que era necesario que el estado hiciese ingentes esfuerzos que permitieran a los ciudadanos conocer de la existencia de procesos seguidos en su contra pues la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 6 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. simple citación, la orden de captura o el emplazamiento no constituyen razón suficiente para legitimar el procesamiento del ausente. Igualmente la Corte distingue la situación del ausente de la del contumaz, pues aunque ambos conceptos son similares su entendimiento desde la perspectiva del derecho procesal es que ausente es quien no está presente en determinado lugar, mientras que el contumaz, es quien está ausente en el ejercicio de su voluntad y muestra en forma clara el derecho a la resistencia.

Esta situación no sufrió mutación considerable con la adopción del sistema penal oral acusatorio, por cuanto aún con la nueva estructura en la que se dota la decisión de declaratoria de persona ausente de la garantía de ser proferida por un agente imparcial el juez con funciones de control de garantías, aún subsiste la posibilidad del juzgamiento en la audiencia. En el caso en concreto, el recurrente señala que el proceso tuvo su origen en el informe de Policía Judicial suscrito y presentado por el capitán Manuel Leonard Romero Castellanos, Jefe del Grupo Policía Judicial e Inteligencia de la Policía Fiscal y Aduanera al Fiscal Jefe de la Unidad de Reacción Inmediata, en el que se da cuenta de una serie de actividades ocurridas en la Zona Franca de Bogotá el 13 de agosto de 2004, orientadas a la salida de una mercancía (1097 cajas de Whisky) con destino a la Sociedad Portuaria de Cartagena y con el supuesto objeto de reembarcarla para su reexportación a Panamá. En dicho informe se alude a los presuntos implicados así: Yaneidys Elina Rojas Guerra c.c. No. 49.765.941 alias “ Janet y/o la Doctora” y otros. De esto se infiere la supuesta individualización de la señora Yaneidys Rojas Guerra como una de las presuntas partícipes. En el citado informe se recomienda a la Fiscalía, abrir instrucción, vincular a las personas relacionadas en dicho documento, estudiar la posibilidad de librar orden de captura contra las mismas y practicar diligencia de registro y allanamiento en el inmueble ubicado en la cra. 41 No. 133-83, interior 3 apto 401, teléfono 6 33 09

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 7 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. 67 de esta ciudad, presunto domicilio de la señora Yaneidys Elima (sic) Rojas Guerra c.c. No. 49.765.941. Incluso se iba a efectuar un allanamiento en dicha dirección pero no se efectuó, porque para ese momento la señora Rojas no estaba en la ciudad. Estoa elementos indican que la Policía Judicial conocía el domicilio y residencia de la señora Yaneidys Rojas Guerra. Pese a que en el informe había varias personas individualizadas, identificadas y hasta entrevistadas, la fiscalía solamente dispuso la captura de Yaneidys Rojas Guerra. Las órdenes de captura que a la postre se libraron contra los presuntos implicados, se entregaron particularmente a la Policía Fiscal y aduanera, sin embargo, ello no ocurrió con la de Yaneidys Rojas. Estas órdenes de captura, contra los demás implicados se produjeron con sorprendente prontitud por parte de la Policía Fiscal y Aduanera. Ello no ocurrió con la de Yaneidys Elina Rojas Guerra quien fue capturada el 6 de septiembre de 2005, un año después de impartida la orden. El actor se queja de que pese a que la POLFA no solo tenía establecida la dirección de la residencia de la señora Yaneidys Rojas, sino que además conocía sus espacios de movilidad habitualel sector aduanerono la hayan capturado y que tampoco hubiesen rendido informe alguno tendiente a su captura y su

eventual fracaso, al menos que indicaran que fueron a la residencia de la solicitada con el fin de capturarla, pero esto no ocurrió. Agrega que es evidente que la actividad instructiva de la fiscalía fue en extremo exigua. No se insistió en la orden de captura, ni se delegó su cumplimiento a la POLFA, que había mostrado una eficacia más allá de la acostumbrada. Sostiene que sin que mediara verificación alguna sobre el paradero de Yaneidys Rojas Guerra, o por lo menos el envío de alguna comunicación informándole de la existencia del proceso, se ordena vincularla como persona ausente, decisión que se adopta en resolución del 4 de abril de 2005 en la que se le designó un defensor de oficio. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 8 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Para el actor, es claro que se vulneró el derecho de defensa de Yaneidys Elina Rojas cuando la fiscalía a pesar de conocer la dirección de su residencia y la ineficacia respecto de la orden de captura, no dispuso citarla o comunicarle, así fuese por medio telegráfico, de la existencia del proceso adelantado en su contra. Llama la atención acerca de que no existe una sola citación o comunicación dirigida a Yaneidys Elina Rojas en la etapa instructiva. Es claro que la vinculación de Yaneidys Rojas se hizo sin acatar los condicionamientos constitucionales dispuestos para la declaratoria de persona ausente. Igualmente, hay un abierto desacato respecto del cumplimiento de los

términos legales, en la medida que el artículo 344 de la ley 600 de 2000, establece que debe procederse a la vinculación subsidiaria, cuando pasados 10 días de haberse librado la orden de captura, la misma no se ha hecho efectiva . En este caso la vinculación como persona ausente de Rojas Guerra ocurre siete meses después de ordenada la captura y solo un mes antes de declarar cerrada la investigación. La vinculación de la procesada resulta tardía, lo que conduce a que el derecho de defensa solamente se active en las postrimerías de la principal etapa de un procedimiento. El derecho de defensa tiene constitucionalmente características de permanencia y nunca podrá pretenderse subsanada la inasistencia letrada con argumentos como la designación posterior de un defensor. Concluye que la vinculación como persona ausente de la señora Rojas Guerra fue ilegal, por ende el trámite posterior a la misma debe declararse nulo. Afirma que el derecho de defensa técnica también fue conculcado debido a la inactividad por parte del defensor de oficio que le fue designado a la procesada. Advierte que si bien no es necesario el acto de posesión para el defensor de oficio, se ha mantenido por costumbre dejar constancia de la aceptación del cargo. En este caso la citada acta de posesión esta anexa en copia al carbón en el cuaderno original, sin fecha de elaboración y sin siquiera mencionar el nombre del sindicado para el que se designa la defensa; es más en folios posteriores resulta Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 9 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

Bogotá D.C. concurriendo a notificarse personalmente el defensor, sin estar debidamente posesionado. Sin que obrara constancia alguna de la aceptación o no del cargo de defensor de oficio de la señora Rojas Guerra, se procedió a resolver la situación jurídica provisional de esta el 3 de mayo de 2005, decretándose en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva. El 12 de mayo de 2005 se declaró cerrada la investigación y curiosamente ese mismo día la decisión fue notificada al defensor de oficio de Yaneidys Rojas. De igual forma, el defensor de oficio se notificó de la resolución calificatoria un día antes de su expedición, pues el calificatorio fue proferido el 16 de junio de 2005, no obstante el abogado se notifica el 15 de junio de 2005, situación que no puede catalogarse como un lapsus calami, ya que de conformidad con “la sumatoria de circunstancias curiosas que se han narrado” surgen dudas sobre el procedimiento mediante el cual se pretendió dotar de legitimidad formal el ejercicio de la defensa de una de las sindicadas. El actor sostiene que aparte de la acuciosidad con la que el abogado Márquez López se notificó de las decisiones trascendentales adoptadas en contra de la defendida, el profesional del derecho no hizo nada. Pese a que fue poco el tiempo que duró en el desempeño de su cargo, fue en ese corto período de tiempo cuando se produjeron cuatro decisiones de profunda trascendencia, frente a las cuales podía actuar el defensor de oficio. Por ejemplo en el momento procesal oportuno podía haber demostrado que la

vinculación de la sindicada como persona ausente fue ilegal, es un tema de garantías que estaba llamado a proponer en favor de su cliente y no lo hizo. También pudo haber impugnado la medida de aseguramiento dictada en contra de la señora Rojas Guerra, interponer recurso de reposición respecto del cierre de investigación. Ante esa inactividad no había nada que esperar de este defensor, quien extrañamente se notificó antes de que se profiriera la resolución de acusación. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 10 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. En suma la procesada estuvo desprovista de defensa durante toda la etapa instructiva, al comienzo debido a la tardía e irregular vinculación como persona ausente y al final ante la absoluta inactividad del defensor de oficio designado. El actor agrega que la garantía del derecho de defensa no se otorgó con carácter permanente, la procesada Rojas Guerra solo contó con defensa técnica desde su captura y durante el traslado del artículo 400 de la ley 600 de 2000 se solicitó la nulidad por este aspecto, pero el a-quo desechó su declaratoria. Culmina la censura, solicitando a la Honorable Corte que se case la sentencia objeto de ataque y se decrete la nulidad desde la resolución del 4 de abril de 2005, -inclusivepor medio de la cual se declaró a Yaneidys Elina Rojas Guerra, persona ausente para que la actuación se rehaga, respetando el derecho

fundamental de defensa.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA 4.1. Primer cargo.

El casacionista con fundamento en la causal tercera consagrada en el artículo 207 del C. de P.P. denuncia que la sentencia de segundo grado fue proferida dentro de un juicio viciado de nulidad por afectación del derecho de defensa. Plantea dos irregularidades, la primera referida a que la señora Yaneidis Elina Rojas Guerra fue vinculada en forma irregular a la actuación y la segunda a que el defensor de oficio que le fue designado a la procesada en el acto de declaratoria de persona ausente simplemente se notificó de las resoluciones sin ejercer actos de defensa. El derecho de defensa es una garantía de orden constitucional consagrada en el artículo 29 de la Carta Política, que puede ser tratada desde una óptica material entendida como la defensa que puede ejercer directamente el procesado Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 11 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. interviniendo en las actuaciones, presentando pruebas y controvirtiendo las que se alleguen en su contra, alegando e interponiendo recursos, y desde una técnica que es ejercida directamente por un profesional del derecho cuya labor cristaliza la controversia jurídica y se encamina a mantener el equilibrio y la igualdad frente al poder punitivo (ius puniendi) que ejerce el estado contra el sujeto pasivo de la actividad sancionatoria. Cuando se invoca el desconocimiento del derecho de defensa material, como

sucede en este caso le corresponde al censor acreditar que al procesado se le soslayó su derecho de contradecir los hechos que se le imputan, que se le impidió aportar pruebas o impugnar decisiones que le eran adversas; igualmente para garantizar este derecho le compete al funcionario instructor procurar la comparecencia directa del imputado, no solo para que tenga conocimiento que en su contra existe una actuación, sino para que, por medio de la diligencia de indagatoria, enfrente personalmente los cargos que se imputan en su contra y pueda exponer los argumentos que considere pertinentes para su defensa contando con la asistencia de un abogado de confianza o si no tiene medios con un defensor público. En este caso el demandante denuncia que se vulneró el derecho de defensa y aunque no lo dice, es claro que se refiere a la defensa material de la procesada Yaneidys Elina Rojas Guerra pues fue declarada persona ausente a pesar de que en el procedimiento de citación y búsqueda del citado se incurrió en irregularidades que no permitieron su comparecencia a la investigación. Estas falencias se traducen en que pese a que la policía conocía el domicilio y la residencia de Yaneidys Elina Rojas Guerra no la citaron mediante telegrama, sino que de una vez libraron orden de captura en su contra, la cual se hizo efectiva un año después. Adicionalmente no se rindió el correspondiente informe sobre la captura, ni se dio cumplimiento a lo estipulado en el artículo 344 del C. de P.P. acerca de que pasados 10 días de haberse librado orden de captura, sin obtener respuesta debe procederse a la vinculación mediante declaración de persona

ausente. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 12 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. El artículo 344 del C.de P.P.( ley 600 de 2000) señala que cuando no hubiese sido posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente. Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera suscinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes La declaratoria de persona ausente es una de las formas de vinculación del imputado a la investigación, no se trata de un medio alternativo sino residual al que solo puede acudirse en caso de que no haya sido posible hacer comparecer al imputado para que ejerza su derecho a la defensa material, y cuando el funcionario haya adelantado las diligencias razonablemente posibles para lograr su ubicación y comparecencia a la investigación. Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en decisión de 8 de mayo de 2008, rad.28.115, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca expuso: “4. La vinculación del imputado al proceso mediante declaración de persona ausente, no es un procedimiento alternativo al de vinculación

personal mediante indagatoria, sino residual o supletorio, al que únicamente puede llegarse cuando no ha sido posible hacer comparecer al imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991. Ley 600 de 2000, artículos 332 y 344). “En desarrollo de la actividad dirigida a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, al Estado le asiste la obligación deber de agotar Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 13 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de suerte que la opción de adelantar el proceso en ausencia de aquél, obedezca a que: o no fue posible su localización, pese a haberse acudido a los medios disponibles para lograrlo; o que habiendo sido informado, asume una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria.(4) “Consecuente con lo anterior, la ley prevé el cumplimiento de algunos pasos previos a la vinculación en ausencia, son ellos: citación a indagatoria, orden de captura, y emplazamiento, constituyendo cada uno presupuesto indispensable del siguiente, aun cuando del primero puede prescindirse cuando el delito por el que se procede permita librar directamente la orden de captura, o no haya sido posible establecer la dirección concreta del implicado (Decreto 2700 de 1991, artículos 356,

375 y 376, y Ley 600 de 2000, artículo 336).” Revisada la actuación esta revela que el intendente Macedonio Mena Valencia Servidor del Grupo de policía Judicial Policía fiscal y aduanera, presentó informe calendado 1 de septiembre de 2004 en el que da cuenta de las actividades realizadas respecto de la pérdida de un contenedor que transportaba en su interior licor, el cual salió de la zona franca el 13 de agosto de 2004 de Bogotá, en la modalidad de D.T.A. con destino Cartagena y finalmente Panamá, sin que hasta el momento haya arribado a esa ciudad, (fl. 93 a 95 c.o.1) Posteriormente se recibió el informe de la policía fiscal y aduanera, Grupo de Policía Judicial suscrito por el señor capitán Manuel Leonard Romero en el que se solicitó el allanamiento del inmueble ubicado en la cra. 41 no. 133-83 interior 3 apartamento 401 de esta ciudad, inmueble que al parecer era el domicilio de la señora Yaneidys Elina Rojas Guerra quien dirigió toda la operación (fl. 207 c.o.1). Con fundamento en estas diligencias previas, la Fiscalía 300 de