PGN - NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA - Cuando juez provee asuntos careciendo de jurisdi

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Contra Sentencia de segunda instancia en nulidad y restablecimiento del derecho por liquidación de la DIAN NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA-Cuando Juez provee asuntos careciendo de jurisdicción o competencia NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA-Reglas por razón de la cuantía aplicables en materia de impuestos NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA-No se configuro en el caso en comento En el presente caso está demostrado que la cuantía del impuesto en discusión era inferior a 100 SMLMV y que el impuesto y la sanción sumados daban menos de 300 SMLMV, por lo que la competencia en primera instancia era del juez administrativo de Bucaramanga (R), quien efectivamente resolvió la controversia en primera instancia. No se configuró por tanto la nulidad alegada reiteradamente por el actor dentro del proceso y que nuevamente impetra en este recurso extraordinario FALLO-Debe ser desfavorable recurso extraordinario de revisión Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N.º 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 11001-03-27-000-2020-00016-00 (25335) 2 Concepto 189– Recurso extraordinario de revisión Bogotá D.C., 19 de noviembre de 2020 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. MILTON CHAVES GARCÍA Referencia: Recurso extraordinario de revisión

Radicado: 11001-03-27-000-2020-00016-00 (25335)

Demandante: MARGARITA ROSA ROA AMOROCHO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-U.A.E. DIAN Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 371 de 2005 y 41 de 17 de marzo de 2020 expedidas por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, procede a contestar el recurso extraordinario de revisión presentado contra la sentencia de segunda instancia del 22 de agosto de 2019, adicionada el 4 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander (C.P. Dr. Rafael Gutiérrez Solano) en el expediente Rad. No. 2014-00061-02, la cual negó las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el recurrente contra la DIAN.

ANTECEDENTES 1.- La demanda. La actora MARGARITA ROSA ROA AMOROCHO demandó en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a la DIAN para que se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 04241201100065 del 27 de julio de 2012, mediante la cual le impuso sanción por inexactitud (por haber encontrado que ciertos costos y deducciones no tenían relación de causalidad con la actividad

productora de renta, y no haber reconocido otros, por falta de RUT de algunas personas con las que la contribuyente hizo transacciones), así como la nulidad de la resolución 042362013000002 del 21 de mayo de 2013, la cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto. Igualmente, pidió que, como restablecimiento del derecho, se declarara la firmeza de la declaración de renta para el periodo gravable 2009, entre otras pretensiones. 2.- La sentencia de primera instancia. El Juzgado Décimo Administrativo de Oralidad de Bucaramanga resolvió denegar las pretensiones de la demanda, pues consideró que los actos administrativos impugnados estaban debidamente motivados y había correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial. Las deducciones no reconocidas por la Administración no corresponden a gastos necesarios deducibles, puesto que no Expediente 11001-03-27-000-2020-00016-00 (25335) 3 guardan relación de causalidad con las actividades productoras de rentas. Tampoco son proporcionales y necesarias según la actividad. Finalmente, las facturas aportadas no cumplen con los requisitos legales (literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del E.T.) 3.- El recurso de apelación La actora recurrió el fallo del a quo por las siguientes razones: a. Violación al debido proceso por falso raciocinio, aplicación indebida de la ley e indebida valoración probatoria. Adujo que la Administración confundió los conceptos de costos y gastos, lo cual hacía improcedente la sanción y violaba el derecho de defensa de la recurrente, ya que no le permitió

conocer el concepto por el cual debía responder en la investigación de que fue objeto. En todo caso, ni ella ni la mayor parte de sus contrapartes en su facturación estaban obligadas a llevar contabilidad. b. Improcedencia de la sanción por inexactitud, al estar probado que los hechos y las cifras denunciadas eran veraces. Además, dijo que la diferencia de criterios entre la contribuyente y la Administración que aquí se presentó no daba lugar a sancionar a aquél. c. Se opuso a la condena en costas porque dijo que en el expediente no aparecen probadas, como tampoco hubo temeridad, mala fe o abuso de los medios procesales. 4.- La sentencia de segunda instancia En la sentencia aquí recurrida, ya identificada en este escrito, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió confirmar el fallo apelado, salvo en lo atinente a la condena en costas, la cual revocó. a. La recurrente propuso un incidente de nulidad, por falta de competencia del Tribunal en razón de la cuantía, pues el Tribunal Administrativo de Santander remitió el expediente para reparto entre los juzgados administrativos de Bucaramanga, por considerar que el valor de la sanción por inexactitud era inferior a 100 SMLMV, sin tener en cuenta que aquí debió sumarse igualmente en valor del impuesto, el cual, de haber sido tenido en cuenta, hubiera hecho que el asunto fuera de competencia del Tribunal en primera instancia. Esta petición no prosperó ante el Tribunal, aunque la actora la formuló en varias ocasiones. Como en la apelación contra la sentencia del a quo reiteró este argumento, el Tribunal lo desechó

pues, citando jurisprudencia del Consejo de Estado, encontró que el C.P.A.C.A. estableció dos normas para determinar la cuantía en asuntos tributarios: (1) cuando la controversia versa sobre el monto de un impuesto, la competencia es del Tribunal Administrativo en primera instancia cuando la cuantía sea superior a 100 SMLMV (art. 152.4 C.P.A.C.A.), o si la cuantía es inferior, la competencia es del juez administrativo en primera instancia (art. 155.4 ibíd.); (2) si lo que se controvierte es el impuesto más la sanción, incorporados en un mismo acto impugnado, entonces la regla es que Expediente 11001-03-27-000-2020-00016-00 (25335) 4 cuando el monto es mayor a 300 SMLMV la competencia es del Tribunal Administrativo (art. 152.3 C.P.A.C.A.), o si la cuantía es menor es del juez administrativo (art. 155.3 ibíd.). Bajo la primera regla la cuantía era de $36.070.000, menor a 100 SMLMV (al SMLMV de 2013), por lo que la competencia era de los jueces administrativos. Bajo la segunda, era de $129.852.000, menor a 300 SMLMV, con lo cual la competencia hubiera sido de todos modos de los jueces administrativos. Por este motivo no hubo nulidad derivada de la competencia por razón de la cuantía. b. En cuanto al argumento violación al debido proceso por falso raciocinio, aplicación indebida de la ley e indebida valoración probatoria en la sentencia, el Tribunal lo desechó porque constató que los gastos rechazados por la DIAN como deducibles efectivamente adolecían de falta

de causalidad con la actividad generadora de la renta y porque estuvo de acuerdo con la Administración en que era menester para la contribuyente presentar las facturas que soportaran los servicios prestados, conforme lo requiere el art. 771-2 del E.T., lo cual no vulneró el principio de que el fondo prevalece sobre la forma. Rechazó asimismo que la DIAN hubiera confundido costos con gastos, o que esta confusión le hubiera impedido a la contribuyente ejercer su derecho de defensa. c. Sobre la improcedencia de la sanción por inexactitud al estar probado que los hechos y cifras denunciadas son veraces, el ad quem consideró que se cumplían los supuestos de hecho establecidos en el art. 648 del E.T. para imponer la sanción allí prevista. En contra de lo dicho por la recurrente, está probado que los datos reportados en la declaración impositiva para el año 2009 no reflejan la realidad, puesto que no corresponden a la realidad económica de la parte actora, ya que incluyó costos los cuales no cumplen con los requisitos de facturación y la relación de causalidad requerida, lo cual da lugar a la sanción por inexactitud (art. 647 E.T.). Ni hay aquí una diferencia de criterio que exonere de la sanción por inexactitud, puesto que la no comprobación de costos y deducciones en el presente caso no resulta de tal diferencia de criterios, sino de la aplicación directa de la normatividad que regula la forma… d. En cuanto a la condena en costas, el Tribunal acogió el criterio de la apelante y resolvió revocar el aparte del fallo apelado que la establecía.

4.- El recurso extraordinario de revisión. La recurrente alegó que en este caso se materializó la causal 5 del artículo 250 del C.P.A.C.A. El único argumento es que la decisión adoleció de falta de competencia, puesto que por su cuantía el proceso debió conocerlo el Tribunal Administrativo en primera instancia y no un juzgado administrativo: el factor para determinar la competencia era por el valor del impuesto más la sanción, la cual para el momento de presentación de la demanda (año 2013), si superaba los 100 salarios mínimos legales vigentes… luego el competente para conocer el asunto en primera instancia debió ser el Tribunal Administrativo oral de Santander y no los Juzgados Administrativos. La jurisprudencia reconoce que la falta de competencia es una causal de nulidad originada en la sentencia para efectos del recurso de revisión. Expediente 11001-03-27-000-2020-00016-00 (25335) 5 Así las cosas, la cuantía del proceso es superior a 100 salarios mínimos y le correspondía conocer el asunto al Tribunal Administrativo según el artículo 152 del C.P.A.C.A., estando suficientemente probada la causal de nulidad de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander pues tal como se señaló con la demanda, de acuerdo [con] los artículos 152 Numeral 4 del C.P.A.C.A., el competente para conocer en primera instancia era el Tribunal Administrativo de Santander, teniendo en cuenta que la cuantía asciende a la suma de ($93.782.0000) noventa y tres millones setecientos ochenta y dos mil pesos, sumas que corresponden a treinta y seis millones setenta mil pesos

($36.070.000) por impuesto y cincuenta y siete millones setecientos doce mil pesos ($57.712.000) de sanción por inexactitud tal como obra en la resolución 042362013000002 del 21 de mayo de 2013 que fue el acto que se demando (sic) y que si supera los 100 salarios mínimos para el año 2013. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta agencia del Ministerio Público a contestar el recurso extraordinario de revisión, conforme lo faculta el art. 253 del C.P.A.C.A., previas unas breves consideraciones sobre el alcance de la causal invocada en el caso presente. 1.- Alcance de la causal 5 del artículo 250 del C.P.A.C.A. Conforme a la norma citada, una de las causales para la revisión de una sentencia que puso fin a un proceso es [e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. En cuanto a las circunstancias que pueden activar la causal en comento, La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, indicó que las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) Cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) Cuando, sin

ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) Cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) Cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) Cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) Cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) Cuando, sin más actuación, se profiere Expediente 11001-03-27-000-2020-00016-00 (25335) 6 sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida1. Se resalta. Entonces, para que proceda la causal en comento es menester que el fallador haya incurrido en alguno de los vicios enumerados en la jurisprudencia citada. 2.- El caso concreto. La recurrente sostiene que en el caso presente se generó una nulidad insubsanable por falta de competencia, pues el Tribunal Administrativo de Santander debió conocer del proceso en primera instancia y no como órgano de cierre, toda vez que la regla especial para determinar la competencia era conforme al artículo 155 numeral 4 del C.P.A.C.A., la cual al ser mal interpretada

originó la nulidad de la sentencia. La cuestión, entonces, es establecer la cuantía que determinó la competencia del juzgador, y cuál la regla aplicable al caso concreto. Como quedó dicho, el Tribunal, con base en jurisprudencia y su propia interpretación de las normas, entendió que había dos reglas sobre la competencia por razón de la cuantía: una especial para impuestos y otros tributos, y otra general, para actos administrativos (que pueden incluir impuestos y sanciones), y conforme a ninguna de ellas la competencia en primera instancia correspondía al Tribunal Administrativo de Santander. Conforme al artículo 157 del C.P.A.C.A. [e]n asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones. Hay entonces dos tipos de situaciones, cubiertas por dos reglas distintas. La primera regla es la establecida en los numerales 4 de los artículos 152 y 155 del C.P.A.C.A.: de los procesos que se promuevan sobre el monto, distribución o asignación de impuestos, tasas o contribuciones cuando la cuantía sea inferior a 100 SMLMV, conocerán en primera instancia los jueces administrativos, y cuando sea mayor, los tribunales administrativos. Si lo que se controvierte es un impuesto y una sanción, incorporadas en el mismo acto u actos administrativos, entonces la competencia por razón de la cuantía es la determinada en los numerales 3 de los artículos 152 y 155, con lo cual la competencia en primera instancia es de los jueces administrativos si la cuantía es

inferior a 300 SMLMV, o de los tribunales administrativos si es superior. En el caso de autos, el monto discutido del impuesto de renta a cargo del actor era de $36.070.000, que equivalía a 61,18 SMLMV de 2013, mientras que este monto más la sanción por inexactitud impuesta por la DIAN equivalía a $129.852.000, suma correspondiente a 220.27 SMLMV. Por tanto, la competencia resultaba de dos posibles reglas: (1) bajo la primera (el monto del impuesto), la competencia era del juez administrativo, puesto que el monto en discusión era menor a 100 SMLMV (art. 155.4 C.P.A.C.A.); (2) bajo la segunda (el monto del impuesto más la sanción por inexactitud), la competencia era del juez administrativo, ya que el monto en discusión era menor a 300 SMLMV (art. 155.3 C.P.A.C.A.). Con este razonamiento concluyó el ad quem que la competencia en primera instancia 1 Sentencia del 28 de febrero de 2013, Rad. No. 54001-23-31-000-2000-01331-01(1216-09), C.P. Bertha Ramírez de Páez. Esta sentencia retoma lo dicho en la sentencia del 11 de mayo de 1993, exp. REV-93, C.P. Mario Alario Méndez, la cual a su vez ha sido reiterada en diversos fallos, v.gr. por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 26 de febrero de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2009-00050-00(REV), C.P. Mauricio Fajardo Gómez y en la sentencia del 4 de

septiembre de 2018, Rad. No. 11001-03-15-000-2014-00056-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente 11001-03-27-000-2020-00016-00 (25335) 7 correspondía al juzgado administrativo de Bucaramanga (reparto), por lo que no hubo nulidad por falta de competencia como lo adujo reiteradamente la actora y lo reiteró en el presente recurso extraordinario. Se trata de una lectura pacífica de las normas sobre competencia en materia de pleitos sobre impuestos. Además de las dos providencias citadas por el a quo2 hay otros pronunciamientos del Consejo de Estado que apuntan en la misma dirección, como por ejemplo: … el numeral 4º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé una regla especial de competencia atinente “al monto, distribución o asignación de impuestos”, dentro de la cual no se encuentran los intereses moratorios en discusión, así se trate de intereses liquidados en relación con asuntos de tipología tributaria. Al respecto, esta Corporación señaló lo siguiente: “Para los temas tributarios –con cuantíaen los que se controvierta el monto, distribución o asignación de impuestos y contribuciones los competentes para conocer en primera instancia son los juzgados administrativos siempre que el valor que se discuta sea inferior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme con lo previsto en el artículo 155 [4] del CPACA. Si la cuantía del proceso es superior a 100 salarios mínimos corresponderá conocer a los Tribunales Administrativos, según el artículo 152 [4] ib.

(…) En aquellos asuntos en los que se ataquen actos de naturaleza tributaria pero que no determinen el valor de un impuesto o contribución, por ejemplo los que imponen una sanción por no declarar o por no enviar información en medios magnéticos, entre otras, deberán ser conocidos en primera instancia por los jueces o tribunales administrativos, teniendo en cuenta la regla general del numeral 3º de los artículos 155 y 152 del CPACA (…)” (Destacado fuera del texto original) En consecuencia, la competencia por factor cuantía prevista en el numeral 4º de los artículos 152 y 155 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sólo es aplicable cuando se discuta “sobre el monto, distribución o asignación de impuestos, contribuciones y tasas nacionales, departamentales, municipales o distritales”. Asuntos cuya competencia radica en primera instancia en los Juzgados Administrativos, cuando el monto discutido no excede de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes y, en primera instancia, en los Tribunales Administrativos, cuando la cuantía en discusión excede los cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes. En este orden de ideas, la competencia por factor cuantía en relación con intereses moratorios en materia tributaria se determina acorde con la regla general de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales vigentes consagrada en el numeral 3º de los artículo (sic) 152 y 155 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3.

Y también: 2 Se trata de la sentencia del 10 de octubre de 2013 proferida en el expediente 2013-0029001(20246), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y un auto del 29 de noviembre de 2017, en el expediente 25000-23-37-000-2012-00419-01(20969), C.P. Milton Chaves García. 3 Auto del 16 de marzo de 2018, Rad. No. 25000-23-37-000-2016-00512-01 (23374), C.P. Milton

Chaves García. Expediente 11001-03-27-000-2020-00016-00 (25335) 8 Cuando se pretende atacar la nulidad de actos particulares que imponen sanción, la competencia en razón de la cuantía se determina según la regla general contenida en el numeral 3o de los artículos 152 y 155 del CPACA, es decir que si la cuantía es inferior a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes serán los jueces administrativos los que deben conocer del asunto en primera instancia. Pero si es superior serán los tribunales administrativos los que asuman el conocimiento4.

Y finalmente: En estos casos [tributarios], la Ley 1437 de 2011 establece normas especiales para determinar la competencia con base en el factor de la cuantía.

El numeral cuarto del artículo 152 del CPACA establece que son competentes en primera instancia los tribunales administrativos cuando se discuta el monto de un impuesto con cuantía superior a 100 SMLMV. En concordancia con lo anterior, el artículo 157 ibídem señala que “En asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones”.

Con base en esta norma, esta Sección consideró que cuando se discuta el valor del impuesto y la sanción determinados en un mismo acto administrativo, ambos valores deben sumarse para fijar la cuantía del proceso. Esto es así porque, en esos casos, el restablecimiento del derecho es el mismo frente a ambos conceptos, y tiene fuente en la misma declaración de nulidad5. En el presente caso está demostrado que la cuantía del impuesto en discusión era inferior a 100 SMLMV y que el impuesto y la sanción sumados daban menos de 300 SMLMV, por lo que la competencia en primera instancia era del juez administrativo de Bucaramanga (R), quien efectivamente resolvió la controversia en primera instancia. No se configuró por tanto la nulidad alegada reiteradamente por el actor dentro del proceso y que nuevamente impetra en este recurso extraordinario. Con fundamento en estas consideraciones, el Ministerio Público solicita al Consejo de Estado que resuelva desfavorablemente el recurso extraordinario de revisión interpuesto. De los Señores Consejeros, ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 4 Auto del 1º de junio de 2015, Rad. No. 05001-23-33-000-2013-00760-01 (20961), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 5 Auto del 29 de noviembre de 2018, Rad. No. 63001-23-33-000-2017-00430-01(23908), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.